CEZA HUKUKUNUN SON ARAÇ (ULTİMA RATİO) OLMA NİTELİĞİ

Genel hukuk teorisi bakımından hukukun yaptırım olmaksızın hayata geçirilmesinden bahsedilemez.¹²⁴⁷ Yaptırım, normun ihlaline karşı gösterilen tepki olup¹²⁴⁸ zararın tazmini, ifa yükümlülüğü ve ceza bu kapsamda örnek olarak verilebilir.¹²⁴⁹ Şayet bu tepki, TCK’nın 45. maddesi uyarınca “hapis veya adli para ceza”sı yahut TCK’nın 53 ila 60. maddelerinde öngörülen güvenlik tedbirleriyse artık suçun varlığından bahsedilir. Zira suç karşılığında ceza ya da güvenlik tedbirleri yaptırım olarak öngörülmektedir.¹²⁵⁰ Ceza, suçla;¹²⁵¹ güvenlik tedbiriyse, suçla değil ancak suç vasıtasıyla ortaya çıkan tehlikelilikle bağlantılı bir kavramdır.¹²⁵²

Aslında normu ihlal edene karşı tepkinin uygulanması gereklidir. Ancak varsayım teorisi esas alındığında söz konusu durumun istisnasına örneğin tüzel kişiler bakımından kabul edilen tazminat sorumluluğunda rastlanılmaktadır. Ekonomi alanındaki gelişmeler neticesinde tüzel kişilerin giderek daha fazla yer edinmesi, sermayesinin bulunması, kazanç elde etmesi gibi hususlar tazminat sorumluluğunu gerektirmiştir. Üçüncü kişilere verilen zararlar nedeniyle mali açıdan güçsüz olan tüzel kişilerin organını oluşturan gerçek kişilerin sorumlu olması çoğu zaman imkânsızlığa neden olabilir. Ayrıca tazminat sorumluluğuna neden olan çoğu durumun tüzel kişilerin kazanç elde etmesine neden olması da bir diğer gerekçeyi oluşturmaktadır.¹²⁵³ Örneğin bir maden şirketi, şayet gerekli önlemleri almayarak işçilerin

1242 Ayrıca gerçekleştirilen araştırmalar örneğin çocuklara son kurabiyeyi kendisinin mi yoksa oyuncağının mı yediği sorulduğunda oyuncağının yediğini belirtmek suretiyle cansız varlıkları sorumlu tutmaya çalıştıklarını göstermekteyse de büyümeleriyle beraber bu tutumun artık terk edildiğini göstermektedir. Algılama yeteneğinin gelişmesiyle birlikte insanlar suçlama yargısının yalnızca insanlara yöneltilebileceği duygusuna sahip olmaktadır. Bkz. MENTOVICH/CERF, s. 34, 38.

1243 LAUE, s. 339.

1244 BGHSt 2, 194, 18.3.1952, Rn. 15.

1245 Bu görüşe göre “kusurluluk”, kınanabilirliktir ve suçun bir unsuru olmayıp kişinin cezalandırılması hususunda gerçekleştirilen bir değerlendirmedir. Bkz. WELZEL, s. 48, 141.

1246 LAUE, s. 440.

1247 BASTIAT, Frédéric, Hukuk, (Çev. Yıldıray Arsan, Atilla Yayla), Ankara 2017, s. 18.

1248 Hayali bir gerçeklik olan devletin varlığı mitlere bağlıdır ve insanların bu mitlere olan inançlarını sürdürmeleri gereklidir. Bu kapsamda mahkemeler ve yaptırımlar insanların mitlere uygun davranmasını sağlamak amacını taşır. Bkz. HARARI, s. 120

1249 VON HIPPEL, Lehrbuch, s. 6.

1250 ROXIN, I, s. 1.

1251 ANDROULAKIS, Nikolaos K., “Über den Primat der Strafe”, ZStW 108 (1996), Heft 2, s. 300.

1252 HAFIZOĞULLARI, “Tasarısı”, s. 49.

1253 ÖZGENÇ, “Tüzel”, s. 327-328.

147

ölümüne neden olmuşsa,¹²⁵⁴ çevreye zarar vermişse¹²⁵⁵ ya da bir havayolu şirketi gereken denetim ve gözetimi yapmadığı için bir uçağın düşmesine ve düşen uçaktaki insanların ölümüne neden olmuşsa ya da bir gıda şirketi ürettiği ürünlerdeki sağlığa zararlı maddeler nedeniyle insanların hastalanmalarına neden olmuşsa özel hukuk hükümleri uyarınca tazminatla yükümlüdür.¹²⁵⁶ Hakkaniyet nedeniyle kabul edilen söz konusu sorumluluk tüzel kişi açısından objektif sorumluluk olup¹²⁵⁷ haksız fiil nedeniyle sorumluluktur.¹²⁵⁸ Bu kapsamda tüzel kişilere karşı yaptırım uygulanması gerekliliği göz ardı edilemez.

Bu durumda “societas saepe delinquit” geçerli kabul edilmektedir.¹²⁵⁹ Tüzel kişilerin artık ekonomik ve sosyal hayatın ayrılmaz bir parçası haline geldiği yadsınamaz. Devletin tüzel kişilerin gerçekleştirdiği faaliyetlerden kaynaklanması olası olumsuz sonuçların etkilerinden bireyleri koruması gereklidir. Örneğin tüzel kişinin gerçekleştirdiği faaliyet neticesinde çevre kirliliğinin meydana gelmesi ve bunun bireylerin havası ve suyu kirlenmeyen, toprağı bozulmayan, gürültüden ve diğer kirliliklerden uzak bir şekilde

“sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşa”yabilme yönündeki varlık ve menfaatlerini tehdit etmesi bu kapsamda düşünülebilir.¹²⁶⁰ Nitekim sanayi alanında faaliyet gösteren bir ortaklığın, maliyetini düşürmek adına gereken koruyucu önlemleri almayarak çevreye zarar vermesi, gerekli koruyucu önlemleri almaktan kaçınması, çevreye büyük zararlar vermekte ve Anayasanın 56. maddesinde öngörülen herkesin “sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı”¹²⁶¹ ihlal edilmektedir. Yine kötü çalışma koşullarının insanlık dışı ve onur kırıcı muameleye neden olması bir diğer olumsuz sonuç olarak kabul edilmelidir.¹²⁶²

1254 Nitekim Türkiye’de 13.5.2014 tarihinde Manisa İlinin Soma İlçesinde kömür madeninde çıkan yangın nedeniyle 301 madenci hayatını kaybetmiştir. (https://www.cnnturk.com/turkiye/somada-301-maden-sehidi-aniliyor)

1255 Nükleer santral patlamaları ya da Kazdağları’nda olduğu üzere altın aramak amacıyla gerçekleştirilen faaliyetlerdeki dikkatsizlik ve özensizlik neticesinde siyanür zehirlenmesi ve bu kapsamda insanlar ve doğa açısından tehlike ve zararların neden olduğu gözlemlenmektedir. Bkz. KIZILARSLAN, s. 147.

1256 AYDIN, “Tüzel”, s. 100.

1257 Tüzel kişilerin organlarının fiillerinden doğan sorumluluğunun hukuki mahiyeti hakkında ilki kusur, ikincisi ise objektif olmak üzere iki sorumluluk görüşü mevcuttur. Kusur sorumluluğunun esasını gerçeklik teorisi oluşturmaktadır ve organ, tüzel kişinin iradesini oluşturduğundan ve fiil ehliyetiyle tüzel kişinin bir fiilini gerçekleştirdiğinden organın hukuka aykırı fiili tüzel kişinin sorumluluğuna neden olmaktadır. Diğer görüşe göreyse kusur sorumluluğu yalnızca gerçek kişilere ait olabilir zira kusur için ayırt etme gücünün varlığı gereklidir. Tüzel kişininse ayırt etme gücü yoktur. Ancak gerçekleştirilen hukuka aykırı fiilden tüzel kişinin sorumlu tutulması zorunlu olup bu sorumluluk organın kusurlu fiilinden doğan tüzel kişinin objektif sorumluluğudur. Yani organın kusurlu fiilinden tüzel kişi objektif olarak sorumludur ve bu durum hakkaniyetin bir gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Ayrıca TMK’nın 50. maddesinin 3. fıkrası uyarınca “organlar, kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumludurlar” denilmek suretiyle tüzel kişilerin sorumluluğunun organının kusurundan kaynaklanan objektif sorumluluk olduğu görüşü kabul edilmiştir.

Şayet tüzel kişinin kusurlu sorumluluğu kabul edilmiş olsaydı organ tüzel kişinin iradesi olduğundan fiil tüzel kişinin fiili, kusur ise tüzel kişinin kusuru olduğundan ayrıca organı oluşturan kişi ya da kişilerin sorumluluğuna gidilmemesi gerekirdi. Bkz.

HATEMİ, “Organın”, s. 134-135; HATEMİ, Kişiler, s. 159.

1258 ÖZGENÇ, “Tüzel”, s. 328.

1259 NISCO, s. 80.

1260 ŞEN, Çevre, s. 264.

1261 Esasında bu hakkın, Anayasanın 17. maddesinin 1. fıkrası uyarınca “yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı” kapsamında düşünülmesi de mümkündür. Bkz. ŞEN, Çevre, s. 264-265.

1262 Örneğin Apple’ın ipad ürünlerini üreten ve Çin’de bulunan taşeron fabrikasında sömürücü nitelikteki çalışma koşulları nedeniyle çok sayıda işçi 2011 yılında intihar etmiştir. Yine 2013 yılında Bangladeş’te bilinen markaların taşeronu niteliğindeki ürünleri üreten tekstil işçilerinin çalıştığı binanın çökmesi sonucu 1000’den fazla işçi ölmüştür. Her iki durumda da bilinen markalar çalışma koşullarının farkında olmadıklarını belirtseler de gereken denetimlerle farkındalığın sağlanması gereklidir. Bkz.

VAN DAMME, Yasmin/VERMEULEN, Gert, “Towards an EU Strategy to Combat Trafficking and Labor Exploitation in the Supply Chain. Connecting Corporate Criminal Liability and State-Imposed Self-Regulation Through Due Diligence?”, Regulating Corporate Criminal Liability, Springer Cham Heidelberg New York Dordrecht London 2014, s. 178-179.

148

Tüzel kişiler hakkında yaptırım uygulanmasının mümkün olması, organlarının, temsilcilerinin ve adına hareket edenlerin dikkatli olmalarını ve adına harekette bulunacak kişilerin özenli seçilmelerini sağlar. Günümüzde tüzel kişilerin ekonomik ve toplumsal hayata katılımları dikkate alındığında haklarında yaptırım uygulanması bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.¹²⁶³ Zira tüzel kişi normatif emirlere uymayarak hukuku ihlal etmektedir.¹²⁶⁴ Ancak tüzel kişi, birden fazla hukuk dalıyla ilgilidir.

Örneğin kişilik bakımından kişiler hukuku, idari yaptırımlar bakımından idare hukuku, gerçekleştirdiği ticari faaliyetler nedeniyle ticaret hukuku, güvenlik tedbirleri bakımındansa ceza hukukuyla ilgilidir.¹²⁶⁵ Bu kapsamda tüzel kişinin gerçekleştirdiği hukuka aykırı fiiller bakımından hangi hukuk dalına ait yaptırımlara muhatap kılınacağı sorunu ortaya çıkmaktadır.¹²⁶⁶ Özellikle ekonomik suçlarda, bireylerin ve devletin zararlarını güvence altına almak için kabul edilecek para cezaları, tüzel kişilik içinde ortakların, organları oluştururken ve organları kontrol ederken daha dikkatli olmalarını sağlamaktadır. Bu gerçekler karşısında tüzel kişilerin faaliyetleri kapsamında gerçekleştirdiği hukuka aykırı fiillerinden gerçek kişilerin yanında tüzel kişilerin de sorumlu olmaları istenmektedir. Ancak söz konusu sorumluluğun cezai mi idari mi yoksa hukuki mi olması gerektiği tartışmalara neden olmaktadır. Dünyada ise bazı ülkelerin cezai sorumluluğu teorik gerekçelerle kabul etmediği, bazılarının ise izledikleri suçların önlenmesi politikası uyarınca ceza sorumluluğuna yer verdiği görülmektedir.¹²⁶⁷

Doktrinde tüzel kişilerin özel hukuk alanında organlarının gerçekleştirdiği hukuka aykırı fiillerinden dolayı sorumluluğuna herhangi bir engel görülmezken, yani söz konusu fiiller gerçeklik teorisi benimsendiği takdirde bir anlamda tüzel kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olarak kabul edilirken, ceza hukukunda bunun kabul edilmemesinin ve tüzel kişi hakkında sorumluluk doğurmamasının çelişki olduğu belirtilmektedir. Ancak bu eleştiri yapılırken ceza hukukunun ve özel hukukun amaçlarının farklı olduğu unutulmaktadır. Nitekim örneğin özel hukuk meydana gelen zararın tazminini hedeflerken ceza hukukunun böyle bir amacı yoktur.¹²⁶⁸

Ticaret ortaklıkları günümüzde kurumlaşmanın avantajlarından yararlanmak suretiyle ekonomik alanda büyük bir güce sahip olmaya başlamıştır. Holding ve “joint–venture” (ortak girişim) şeklindeki ortaklıkların, önemli ekonomik faaliyetlerde bulunması karşısında, bu ortaklıklar arasında gerçekleşen rekabet, fikri ve sınaî haklar, marka ve patent hakları, ticari sırlar gibi alanlarda uyuşmazlıkların çıkmasına

1263 CENTEL, s. 3325.

1264 LAUE, s. 345.

1265 DOĞAN, “Tüzel”, s. 5.

1266 Doktrinde ceza yaptırımının, idare ve özel hukuk yaptırımlarını da kapsaması ve yaptırımlar arasında bir ayrıma gidilmemesi de önerilmektedir. Esasında toplumsal düzeni korumayı amaçlayan söz konusu yaptırımların arasında tek farklılığın buna hükmeden mahkemenin farklı olmasından kaynaklandığı ancak yapay bir farklılaştırmanın benimsenmemesi gerektiği yönünde eleştiriler mevcuttur. Bu nedenle tüzel kişilerin tekerrürde bulunabilmesini engelleyecek yaptırımlar özel ya da idare hukukuna ait olup olmalarına bakılmaksızın bunların tüzel kişiler hakkında uygulanmaları mümkün olan yaptırımlar olarak kabul edilmesi önerilmektedir. Yine tüzel kişiler ile ilgili olarak ceza, güvenlik tedbiri, asli ceza, fer’i ceza ayrımına son verilmesi gerektiği savunulmaktadır. Örneğin idari cezaların ceza yaptırımı olarak kabul edilmesiyle fail, ceza yargılamasının güvencesi altında olacaktır denilmektedir. Bkz. BIYIKLI, “(II)”, s. 74-75, dp. 56.

1267 DOĞAN, “Tüzel”, s. 65.

1268 GÜRAL, s. 78.

149

neden olmaktadır. Söz konusu uyuşmazlıklar özel hukuk ve idare hukuku mevzuatına göre çözülmektedir.¹²⁶⁹ Zira tüzel kişilerin davranış ve isnat yeteneğinin bulunmaması tüzel kişilere karşı ihlal halinde bir tepkinin uygulanamayacağı anlamına gelmez.¹²⁷⁰ Hatta kişi topluluklarının ve bu kapsamda tüzel kişilerin günümüzün toplumunda ve ekonomisinde oynadıkları rol dikkate alındığında gerçekleştirdiği hukuka aykırı fiilleri karşısında bir yaptırıma başvurulması zorunlu ve gereklidir. Bu kapsamda Türk hukuk sistemi bakımından tüzel kişiler hakkında özel hukuk ya da idare hukuku yaptırımlarına başvurulmasında bir engel bulunmadığı gibi¹²⁷¹ söz konusu yaptırımlar yeterlidir. Zira tüzel kişinin, organı ya da temsilcisi olan gerçek kişinin fiili nedeniyle ceza sorumluluğundan bahsetmek hem uluslararası antlaşmalar hem de ulusal hukuk bakımından temel bir ilke olan “ceza sorumluluğunun şahsi”

olması kuralına aykırılık oluşturmaktadır.¹²⁷² Bu yaptırım türleriyle tüzel kişinin üyelerinin gereken dikkat ve özeni göstererek hukuka aykırı davranışlarının önüne geçilmesi mümkündür.¹²⁷³ Tüzel kişiler hakkında söz konusu yaptırımlara başvurulmasıyla amaca ulaşılabileceğinden artık ceza yaptırımından bahsedilmemelidir.¹²⁷⁴

Meydana gelen zararın tazminine odaklanan özel hukuk yaptırımının yanı sıra uygulanan idari yaptırımlar ceza hukuku yaptırımlarıyla ortak birçok hususa sahiptir. Bu kapsamda özel hukuk ve idare hukuku alanında sorumlu tutulan tüzel kişinin yapısına uygun ceza yaptırımlarına muhatap kılınmasının mümkün olduğu savunulmaktadır.¹²⁷⁵ Günümüzde tüzel kişiler hakkında uygulanan özel hukuk yaptırımlarının tek başına yeterli olmaması karşısında devletlerin çoğunun idari ve/veya cezai yaptırımları tercih ettiği görülmektedir.¹²⁷⁶ Hatta tüzel kişiler hakkında idari yaptırımların yerine ceza yaptırımlarının kabul edilmesinin daha etkili olacağı yaygın bir şekilde savunulmaktadır.¹²⁷⁷ Zira ceza hukuku yaptırımının toplumun algısındaki yeri dikkate alındığında tüzel kişilerin işlediği suçlarla mücadelede çok daha önleyici bir etkisi vardır denilmektedir.¹²⁷⁸ Bu görüşe göre ceza hukuku sorumluluğu, idari ceza hukuku sorumluluğuna göre daha korkutucudur ve bu anlamda genel önleme özelliği daha fazladır. Tüzel kişi cezalandırıldığında damgalanır¹²⁷⁹ ve toplum gözündeki itibarı zedelenir. Söz konusu rasyonel hesaplama dahi ceza tehdidinin ve uygulanmasının caydırıcı bir etkiye sahip olduğunun göstergesidir.¹²⁸⁰ Tüzel kişilerin ve bu kapsamda şirketlerin imajlarını düzeltmek adına örneğin Amerika’da “Chiquita”

1269 AYDIN, “Tüzel”, s. 100.

1270 ÖZGENÇ, “Tüzel”, s. 327.

1271 ÖNDER, Dersleri, s. 164.

1272 ÖZEN, “Tüzel”, s. 64-65.

1273 DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 713.

1274 KANGAL, Zeynel, “Türk Ceza ve Kabahatler Hukuku Açısından Tüzel Kişilerin Sorumluluğu”, Sanktionen Gegen Juristische Personen, İstanbul 2013, s. 202.

1275 AYDIN, “Tüzel”, s. 101.

1276 COLOMER, s. 152.

1277 NUHOĞLU, Ayşe, “Sonuç: Tüzel Kişilerin Sorumluluğu Hakkında”, Sanktionen Gegen Juristische Personen, İstanbul 2013, s. 227.

1278 TIEDEMANN, “Corporate”, s. 14.

1279 ANDROULAKIS, Nikolaos K., “Über den Primat der Strafe”, ZStW 108 (1996), Heft 2, s. 310.

1280 WOHLERS, s. 232.

150

örneğinde görüldüğü üzere isim değiştirme yoluna gittikleri görülmektedir. Ayrıca bu alanda gerçekleştirilecek alan araştırmaları ile tüzel kişilere uygulanması muhtemel olan cezalarla ilgili olarak yöneltilecek sorularla ceza sorumluluğun kabul edilip edilmemesi bakımından bir araştırma yapılması gerektiği de önerilmektedir.¹²⁸¹ Ancak bir normun geçerli olmasına karşın etkin olmaması ve bu kapsamda ihlali halinde yaptırımların çeşitli nedenlerle uygulanamaması mümkündür.¹²⁸² Söz konusu durumda kanun koyucuya olan saygının azalmasına yol açan ve Roma hukukunda “dormiunt aliquando leges, numquam moriuntur” olarak ifade edilen ve yasaların bazen uyudukları ancak hiçbir zaman ölmedikleri şeklinde yorumlanmalarının imkân dahilinde olduğu belirtilmelidir.¹²⁸³ Bu nedenle normların ihlali halinde uygulanacak özel hukuk ve idare hukuku yaptırımlarının etkin bir şekilde uygulanarak tüzel kişilerle ilgili olarak ceza yaptırımına başvurma olanağından vazgeçilmelidir. Şayet aksi kabul edilecekse de söz konusu öneriler karşısında ceza yaptırımına hangi koşullarda başvurulabileceğinin değerlendirilmesinde fayda vardır.

İnsan yapısı gereği toplum içinde yaşamak zorunda olan bir varlıktır. Toplumunsa düzene ihtiyacı vardır.¹²⁸⁴ Sosyal etik gereği insanların toplu şekilde yaşamaları ve toplu yaşamı sürdürebilmeleri, belli bir düzenin varlığını ve bu düzenin devamını sağlayan kurallarla olanaklı hale gelir.¹²⁸⁵ Aile de dâhil olmak üzere küçükten büyüğe birçok topluluk için söz konusu durum geçerlidir. Aksi halde topluluğun devamından bahsedilemez. Bunun için üstün bir güç tarafından uygulanan yaptırımlar söz konusu olur.

Bu kapsamda devlet, fonksiyonlarını yerine getirirken birey ile ilişki içine girmektedir. Ancak devletin fonksiyonlarını yerine getirmesi bireyler tarafından engellenebilir. Söz konusu engellerin ortadan kaldırılması için devletin yaptırımlara başvurmak suretiyle müdahalesi gerekir. Bu yaptırımlara başvurulabilmesi için ilk önce düzeni bozan fiiller belirlenmelidir. Toplumsal düzeni ihlal eden fiillere karşı uygulanması mümkün olan yaptırımlar günümüzde özel hukuka, idare ve ceza hukukuna ait olmak üzere üçe ayrılmaktadır.¹²⁸⁶ Şayet ihlali oluşturan hukuka aykırı fiil nedeniyle ortaya çıkan ihlal daha ziyade kişiyi ilgilendiriyorsa ve ihlalin varlığı kişilerin özgürlüklerinin sınırlanması ya da yok edilmesini gerektirmiyorsa yalnızca özel hukuk yaptırımlarıyla yetinilmelidir. İhlal, toplumsal düzeni ilgilendirmesine karşın toplumu oluşturan bireylerin hukuki varlık ya da menfaatlerini doğrudan ya da dolaylı şekilde ilgilendirmiyorsa idari yaptırımlardan bahsedilmelidir. Ancak ihlal ağırsa ve bu kapsamda ihlal nedeniyle uygulanacak yaptırım kişilerin hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılmasını veya yok edilmesini gerektiriyorsa cezai yaptırımlar söz konusu olmalıdır.¹²⁸⁷ Bu kapsamda ceza hukukunun

1281 TIEDEMANN, “Europäisierung”, s. 27.

1282 KELSEN, s. 29.

1283 BECCARIA, s. 167, dp. 2.

1284 YÜCE, Temel, s. 4.

1285 WESSELS, AT, s. 2.

1286 ÖNDER, Dersleri, s. 9-10.

1287 DÖNMEZER/ERMAN, C. I, s. 1, 41.

151

toplumsal düzeni koruma amacı ve görevi vardır.¹²⁸⁸ Devlet, bazı faaliyetlerinde düzenleyici, zorlayıcı ya da disiplin sağlayıcı yaptırımlar da uygulamaktadır. Söz konusu yaptırımlar için de ceza ifadesine yer verildiği görülmektedir. Ancak söz konusu cezalar gerçek anlamda ceza değildir. Yalnızca isim olarak ceza kelimesine yer verilmiştir.¹²⁸⁹

Toplumsal düzeni bozan fiillerin belirlenmesi siyasal bir tercih olup zamana ve yere göre değişiklik göstermekte ve göreceli bir nitelik arz etmektedir. Günümüzde geçmişten bugüne değin varlığını sürdüren klasik suç tiplerinin yanında pek çok farklı suç tipine yer verildiği görülmektedir.¹²⁹⁰ Bir fiilin suç olup olmayacağını devlet izlediği suç ve ceza politikasına göre belirlemektedir.¹²⁹¹ Suçla mücadelede belirlenen hedefler ve bu hedeflere varabilmek için kullanılan araçlar toplumların kültür düzeyiyle bağlantılı olarak farklılık göstermektedir.¹²⁹² Suç ve ceza politikası kavramıyla ilgili olarak ileri sürülen görüşlerde birlik bulunmamaktadır. Suç ve ceza politikası, yerindeliğine ilişkin bakış açısı altında ceza hukukunun etkinliğine ilişkin değerlendirme olup var olanın yeterli olup olmadığı ve iyileştirmenin yapılıp yapılamayacağına ilişkin sorunlardan yola çıkar.¹²⁹³ Amaç ceza hukukunun toplumu koruma görevini en iyi şekilde yerine getirmektir.¹²⁹⁴ “Avrupa Konseyi (AK) Bakanlar Komitesi”nin¹²⁹⁵ 23.6.1983 tarihli 361. toplantısında alınan tavsiye kararı çerçevesinde teşkil edilen özel komite tarafından

1288 EBERT, Udo, Strafrecht Allgemeiner Teil, Heidelberg 2001, s. 1; YÜCE, Temel, s. 4.

1289 Söz konusu yaptırımlardan ilkini düzeni sağlayan yaptırımlar oluşturmaktadır. Örnek olarak CMK’nın 2. maddesinin (l) bendinde “kısmî bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmış olan fiil dolayısıyla verilen, seçenek yaptırımlara çevrilemeyen, önödeme uygulanamayan, tekerrüre esas olmayan, şartla salıverilme hükümleri uygulanamayan, ertelenemeyen ve adlî sicil kayıtlarına geçirilmeyen hapis” şeklinde tanımlanan disiplin hapsi verilebilir. Düzeni sağlayan yaptırımlar devlet faaliyetinin düzenli bir şekilde yürütülmesini temin eder. Söz konusu yaptırımların kanunilik ilkesi çerçevesinde açık ve belirgin olarak öngörülmesine gerek yoktur. Bu yaptırımları adli makamlar dışındaki makamlar da uygulayabilir. Cumhuriyet savcısı tarafından iddianamenin düzenlenmesi gerekli değildir. Genellikle ceza hukukunca tekrar cezalandırılmaz. Ancak örneğin duruşma esnasında katılanı yaralayan sanık bakımından hem duruşmanın düzenini bozması sebebiyle hakkında disiplin cezası uygulanmalı hem de yeni bir suç işlemesi nedeniyle muhakemenin gerçekleştirilmesi gereklidir. Yine bu yaptırımlarda ceza hukukunda olduğu gibi zamanaşımına ilişkin süreler mevcut değildir. Kişinin bir hakkını yerine getirmesi de hakkında söz konusu yaptırımlara başvurulmasına engel olur. Örneğin disiplin hapsi bakımından hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin ceza hukuku kuralları geçerli değildir. Bkz. ÖNDER, Dersleri, s. 9-11.

1290 DÖNMEZER/ERMAN, C. I, s. 3-4.

1291 ALACAKAPTAN, s. 2, 14.

1292 ÖNDER, Dersleri, s. 18.

1293 Bu kapsamda, bilimsel suç ve ceza politikası, aydınlanma çağıyla başlamıştır. Bkz. VON HIPPEL, Lehrbuch, s. 64.

1294 JESCHECK/WEIGEND, s. 2.

1295 AK, hükümetler arası Avrupa kuruluşu olup İkinci Dünya savaşının ardından 5.5.1949’da on devlet tarafından statüsünün imzalanmasıyla kurulmuştur. Antlaşma, 3.8.1949’da yürürlüğe girmiş, adalet ve uluslararası iş birliğine dayanarak barışı sağlayacak ilk Avrupa siyasi organizasyonu oluşturulmuştur. AK, Avrupa Birliğiyle (AB) herhangi bir organik bağlantısı bulunmamaktadır. Nitekim AB’nin öncelikli hedefi sınırları olmayan bir ulus-ötesi bölge yaratarak sağlam bir ekonomik ve sosyal ilerlemenin geliştirilmesiyken, AK’nın temel amacı demokrasiyi, insan haklarını ve hukuk devleti ilkesini güçlendirmektir. AK’da her bir üye ülkenin hükümeti tarafından belli bir konudaki uzmanlığına dayanarak Bakanlar Komitesinin üyeleri oluşturulur.

Sözleşme metinleri seçilen uzman komitelerince hazırlanır. Bakanlar Komitesince imzalanan sözleşmeler, üye ülkelerin iç hukukunda doğrudan uygulanmaz. Bunun için üye devletlerin takdirine bırakılan onayı gereklidir. Muhtemelen bugüne kadar AK tarafından hazırlanan en önemli sözleşme AİHM’i kuran AİHS’tir. AİHM’in kararları Bakanlar Komitesince uygulanabilmektedir. Yine Bakanlar Komitesince sözleşmenin üye ülkelerce ne şekilde uygulanması gerektiğine ilişkin tavsiyelerde bulunulması mümkündür. Her ne kadar sözleşmelerin aksine tavsiyelerin bağlayıcılığı olmasa da bu tavsiyelere uymak konusunda devletlerin ahlaki bir yükümlülük içine girdiği belirtilmelidir. Ancak komite tarafından tavsiye kararlarına ilişkin üye devletlerce ne tür önlemlerin alındığına ilişkin bilgi isteyerek baskı kurması mümkündür. Bkz. BRIENEN, Marion Eleonora Ingeborg/HOEGEN, Ernestine Henrıette, Victims of crime in 22 European criminal justice systems: The implementation of Recommendation (85) 11 of the Council of Europe on the Position of the Victim in the Framework of Criminal Law and Procedure, Nijmegen 2000, s. 7-9.

152

oluşturulan ve 1984 yılında yayınlanan raporda suç ve ceza politikasının suçlularla meşgul olarak ve suç mağdurlarının haklarını teminat altına alarak, toplumu suça karşı korumayı hedef alan cezai ya da diğer nitelikteki farklı tedbirler ve araçlardan oluşan politika olduğu ifade edilmiştir.¹²⁹⁶ Genel ve özel önleme de dâhil olmak üzere, suça karşı direnç ve mücadelede hedeflerin belirlenmesi ve araçların tespit edilmesinde ve bunların ne şekilde kullanılacaklarının gösterilmesi,¹²⁹⁷ bunlar gerçekleştirilirken insan haklarına saygının dikkate alınarak oluşturulan stratejilerin uygulanması, suç ve ceza politikasını oluşturmaktadır. Ceza mevzuatı ise söz konusu suç ve ceza politikasının uygulanmasındaki araçtır. Bu nedenle ceza mevzuatının suç ve ceza politikasında tespit edilen ilkelere ve hedeflere göre düzenlenmesi gereklidir.¹²⁹⁸ Bu kapsamda devlet toplumda insanların birlikte yaşaması için önemli görülen esasları ve değerleri belirleyerek bunların ihlalini cezalandırmaktadır. Söz konusu varlık veya menfaatlerin belirlenmesindeki dayanağı ise yürürlükteki anayasa oluşturmaktadır.¹²⁹⁹ Bir fiilin ceza hukuku yaptırımı altına alınmasında anayasa hukuku, temel ölçütü oluşturmaktadır. Bu kapsamda varlık veya menfaatlerin korunmasından bahsedilir. Ceza hukuku ise söz konusu varlık veya menfaatlerin korunmasını sağlar.¹³⁰⁰ Kanun koyucunun bir fiili ceza yaptırımı ile karşılamak konusundaki takdir yetkisi sınırsız değildir.¹³⁰¹ Anayasa ve hukukun genel ilkeleri, bu konudaki sınırı oluşturmaktadır.¹³⁰² Ceza hukuku ile ait olduğu toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve ekonomik yaşantısı arasındaki ilgi, suç ve suçlulukla mücadele edilebilmesi için ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulmasını gerektirmektedir. Bu gereklilik ise devletin suç ve ceza politikasıyla ilgili olmaktadır. Ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerle ilgili olarak, kanun koyucunun anayasanın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı olmak suretiyle, soruşturma ve yargılamayla ilgili olarak hangi yöntemlerin uygulanacağına, hangi fiillerin suç sayılıp sayılmayacağına, suç sayılan fiiller hakkında hangi ceza yaptırımlarına başvurulması ve hangi hâl ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da hafifletici neden olarak kabul edileceğine ilişkin takdir yetkisi bulunmaktadır.¹³⁰³

Bir fiilin suç olarak kabul edilmesi için toplum düzenini ihlal etmesi gerektiği şeklindeki ölçüt tek başına yeterli değerlidir. Zira suç olarak öngörülen bir fiilin farklı ülkelerde ya da aynı ülkede farklı zamanlarda suç olarak kabul edildiği ya da edilmediği görülmektedir.¹³⁰⁴ Toplumların farklı milli ve kültür değerleri karşısında bir ülkede suç olan bir fiil başka bir ülkede suç olmayabilir. Her ne kadar son

1296 T. C. ADALET BAKANLIĞI, Öntasarısı, s. 136.

1297 DÖNMEZER, “Suç”, s. 7. Bu kapsamda örneğin TeMK verilebilir. Terör suçlarıyla ilgili olarak ayrı muhakeme kurallarına yer verilmesi belirli bir suç ve ceza politikasının ürünü olarak kabul edilmelidir. Bkz. DÖNMEZER/ERMAN, C. I, s. 126.

1298 T. C. ADALET BAKANLIĞI, Öntasarısı, s. 136.

1299 HEINRICH, s. 5.

1300 ÜNVER, Değer, s. 737.

1301 KAUFMANN, Arthur, “Subsidiaritätsprinzip und Strafrecht” Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag am 12. September 1973, Berlin New York 1974, s. 103-104.

1302 ANDROULAKIS, s. 331; AYM 2009/23 E. 2009/56 K. 7.5.2009 T. (Karar metni için bkz. 27249 sayılı 5.6.2009 tarihli Resmî Gazete)

1303 AYM, 2013/20 E. 2013/50 K. 3.4.2013 T. (Karar metni için bkz. 28645 sayılı 12.05.2013 tarihli Resmî Gazete)

1304 ALACAKAPTAN, s. 2.