“FAİL” KAVRAMI

78

İKİNCİ BÖLÜM FAİL

79

denildiği görülmektedir.⁶³⁰ Devletin ülkede yaşayanlar için koyduğu bir kuralın ihlali niteliğinde olan yani ceza hukuku anlamında hukuka aykırı fiili gerçekleştiren kişi suçun failidir.⁶³¹ Fail için işlenen suç tipine göre örneğin “hırsız”, “katil”, “tecavüzcü” gibi ifadelerin de kullanıldığı görülmekteyse de fail her bir suçu gerçekleştiren kişiyi ifade etmek üzere kullanılan ortak bir kavramdır.

TCK’da ya da diğer kanunlarda yer alan ceza normlarında “kimse”, “kişi” kavramlarına yer verilerek faile işaret edilmektedir.⁶³² Sözlükte “kimse” kelimesinin “herhangi bir kişi, kim olduğu bilinmeyen kişi” şeklinde tanımının yapıldığı görülmektedir.⁶³³ Söz konusu tanım uyarınca “kimse”

ifadesinden, gerçek kişilerin anlaşılacağı açıksa da tüzel kişilerin bu kapsamda düşünülüp düşünülmeyeceği hususu tartışmalıdır.⁶³⁴ Her ne kadar doktrinde “kimse” ifadesinden yalnızca gerçek kişinin anlaşılacağı yönünde kabul bulunsa da⁶³⁵ tanımın “kişi” kavramıyla yapılması ve kişinin hem gerçek hem de tüzel kişi şeklinde anlaşılması mümkün olduğundan bu kabulün haklı bir gerekçe olmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim AYM de “kimse” ifadesinin hem gerçek kişileri hem de tüzel kişileri kapsadığı görüşündedir.⁶³⁶ Ancak bu durum tüzel kişilerin fail olarak kabul edildiği şeklinde yorumlanmamalıdır.

Bir kimsenin fail olup olmayacağı tartışmasından evvel fiil kavramına bakmakta fayda vardır. Fiil, belli bir neticenin gerçekleşmesi amacına yönelik dış dünyada gerçekleşen iradi insan davranışı şeklinde tanımlanmaktadır.⁶³⁷ Fiilin özünü oluşturan icra (yapma) ya da ihmal (yapmama) şeklindeki davranış, yalnızca insan vücudunun bir faaliyeti şeklinde gerçekleştirilebilir. İradenin harekete geçirici sinirler üzerinde etkide bulunması⁶³⁸ ve bunların kasları faaliyete geçirmesi ile yapılan bir davranış neticesinde irade ortaya çıkıp dış dünyaya yansıyabilmektedir.⁶³⁹ Burada duygunun ya da düşüncenin bedene yansıması söz konusudur. Örneğin bir kimsenin yola fırlayan bir çocuğa çarpmamak düşüncesinin bedendeki görünüşü direksiyonu kırma davranışıdır.⁶⁴⁰ İradi bir davranışta bulunmak yalnızca insana has bir özelliktir.⁶⁴¹ Ceza normlarının konusunu da dış dünyaya yansıyan belli bir amaca yönelen icrai ya da ihmali insan davranışları oluşturmaktadır.⁶⁴² Suçun faili bu niteliğinden ötürü yalnızca kendi kusurlu iradi

630 GROPP, s. 134.

631 TOROSLU/TOROSLU, s. 107; SOYASLAN, Genel, s. 527. Esasında failin, suç oluşturan fiili şahsen gerçekleştiren, gerçekleştirmeye teşebbüs eden, bu fiili bilerek başkasına işleten ya da iştirak hükümleri uyarınca suça katılan, ihmaliyle uymakla yükümlü olduğu kuralların başkalarınca ihlalini önlemeyen kişi şeklinde tanımlanması da mümkündür. Bkz.

DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 695.

632 Örneğin faili ifade etmek için “insan ticareti” suçunda (TCK m. 80) “kimse”; “kasten öldürme” (TCK m. 81) suçundaysa “kişi”

kavramına yer verilmiştir.

633 TÜRK DİL KURUMU, s. 1442.

634 ÖNDER, Dersleri, s. 162.

635 HAFIZOĞULLARI/KETİZMEN, s. 145; ÖZBEK, Veli Özer, TCK İzmir Şerhi Türk Ceza Kanununun Anlamı (Açıklamalı – Gerekçeli – İçtihatlı), C. I, Genel Hükümler (Madde 1-75), Ankara 2010, s. 214; İÇER, s. 76; ÇOMAKLI, Şafak Ertan, Vergi Ceza Hukukunda Mahsus Suç, Ankara 2008, s. 136-137.

636 AYM, 1963/101 E. 1964/49 K. 16.6.1964 T. (Karar metni için bkz. 11817 sayılı 29.6.1964 tarihli Resmî Gazete)

637 MAURACH, Reinhart/ZIPF, Heinz, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband I, Heidelberg 1992, s. 181.

638 OPPENHEIM, L., Die Objekte des Verbrechens, Basel 1894, s. 83; TOROSLU/TOROSLU, s. 133-135.

639 FLETCHER, s. 44; ÖZGEN, s. 25.

640 YÜCE, Temel, s. 27.

641 HEINRICH, s. 55.

642 WELZEL, Hans, Das Deutsche Strafrecht, Berlin 1969, s. 31-32.

80

fiiliyle ceza normunu ihlal eden⁶⁴³ ve hayatta olan⁶⁴⁴ insan olabilir. ⁶⁴⁵ Cezalandırmanın esasını insan davranışı oluşturduğu için suç tanımının ve bu nedenle tüm suçlar bakımından ortak olması gereken unsurların insan davranışı esas alınmak suretiyle ortaya konulması gereklidir.⁶⁴⁶

Suçun faili olabilmek bakımından kural olarak failin cinsiyeti,⁶⁴⁷ vatandaş olup olmaması,⁶⁴⁸ yaşı önem arz etmez, her biri Anayasanın 10. maddesi ve TCK’nın 3. maddesi uyarınca eşittir. Herhangi bir insanın örneğin çocuğun, akıl hastasının,⁶⁴⁹ fail olması mümkündür.⁶⁵⁰ Bu kimseler hakkında işledikleri suçlar nedeniyle her ne kadar ceza müeyyidesi uygulanmasa da güvenlik tedbirlerinin uygulanması mümkündür. Bu tedbirler yürürlükteki hukuk bakımından ceza hukukunun tamamlayıcı bir kısmını oluşturur. Bu nedenle söz konusu kimseler ceza hukuku anlamında bir suç işleyebilirler ve yeteneksiz olarak kabul edilmezler. Zira ceza hukukunun dışında değillerdir.⁶⁵¹ Ancak muhakemede ya da cezanın belirlenmesinde çocuklar, kadınlar ya da yaşlılarla ilgili olarak pozitif ayrımcılık yapılabilmesi mümkündür.⁶⁵² İnsanda fiziki anormalliklerin bulunması ceza hukuku süjesi olmak bakımından bir engel oluşturmaz. Hilkat garibesi olarak nitelendirilen ve insan olarak kabul edilemeyecek ölçüde garip olan

643 VON HIPPEL, Lehrbuch, s. 84; ÖZEN, “Tüzel”, s. 84; YALÇIN/KÖPRÜLÜ, s. 295. Failin anlaşılabilmesi yönünde irade özgürlüğü ile determinizm arasında var olan ancak henüz çözüme kavuşturulamayan bir diyalektik söz konusudur. Zira ceza hukuku tarihine bakıldığında suçlunun hareketlerini seçme konusunda mutlak anlamda özgür olduğu dogması, suçlunun mutlak bir şekilde determine olduğu ve bu nedenle hareketlerini belirleme yeteneğine sahip olmadığı dogması ve suç failinin ne tamamıyla özgür ne de tamamıyla determine olduğu, somut faktörlere göre nisbi bir şartlanmış özgürlüğe sahip olduğu anlayışının varlığı görülmektedir. Bkz. TOROSLU/TOROSLU, s. 374.

644 Eski dönemlerde örneğin 17. yüzyılda ölülerin de muhakeme edildiği ve cesedi üzerinde cezaya hükmedildiği haller söz konusu olabilmekteydi. Bkz. TANER, Tahir, Ceza Hukuku Umumi Kısım, İstanbul 1953, s. 293-294.

645 VON FEUERBACH, Anselm Ritter, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, Giessen 1836, s.

36; HEINE, Günter/WEIßER, Bettina, Schönke/Schröder Strafgesetzbuch Kommentar, München 2014, Rn. 121.

646 ZAFER, s. 167.

647 GROPP, s. 128.

648 SOYASLAN, Genel, s. 527.

649 PISAPIA, s. 28. Aksi yönde bkz. HEINRICH, s. 97.

650 Ancak doktrinde fail olabilmek için isnat yeteneğine sahip olunması gerektiği de ileri sürülmektedir. Bu görüş irade özgürlüğü bulunmadığı takdirde suçun manevi unsurunun da oluşmayacağı ve bu nedenle fail olunamayacağını kabul eden klasik anlayışın bir yansımasıdır. Ancak günümüzde suçun manevi unsuru ile irade özgürlüğü arasındaki söz konusu sıkı bağ gevşetilmiş olup, fail olabilmek ve bu kapsamda suç işleyebilmek için isnat yeteneğine sahip olmak gerekli değildir. Bkz. ZAFER, s. 53.

651 Ceza hukukunun süjesi olabilmek ya da ceza kanununa tabi olmak ve bu yüzden cinsiyetine, yaşına, fizik ya da psişik faktörlerine yahut bağışıklığına bakmaksızın bütün insanlara özgü olan cezai yetenek yani suç işlemeye ehil olmak ile yalnızca fizyolojik, fizik, psişik gibi özelliklerin etkili olduğu ceza yeteneği yani cezalandırma yeteneği (isnat yeteneği) farklı kavramlardır.

Bkz. TOROSLU/TOROSLU, s. 372-373. Ancak doktrinde yaygın olarak bütün insanların fail olamayacağı görüşü kabul edilmektedir. Buna göre ceza hukuku anlamında süje olabilmek için kişinin cezai yeteneğinin bulunması yani suç işlemeye ehil olması gerekir. Cezai yetenek bir insanın ceza hukukunun süjesi olabilmesi ve ceza kanununa tabi olabilmesi için gerekli olan şartların bütünü ya da ceza hukuku yönünden önemli olan fiili gerçekleştirme yönündeki yetenek olarak kabul edilmektedir. Bkz.

EREM, Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, C. I, Genel Hükümler, Ankara 1976, s. 53; KÖNİ, s. 78. Bu görüşe göre politik nedenlerle cezadan muaf olanlarda yani sorumsuzluk ve cezasızlık ayrıcalığından yararlananlar ile isnat edilebilir olmamaları sebebiyle cezalandırılamayanların cezai yetenekleri bulunmamaktadır. Yani söz konusu iki kategoride yer alan insanlar ceza hukuku düzeninin dışındadır. Ancak cezai yetenek ya da cezai ehliyet şeklinde ifadesini bulan kavramın esasında özel hukuktan ödünç alındığı ve ceza hukuku bakımından temelinin bulunmadığı belirtilmelidir. Zira cezadan muaf olma ya da bağışıklık, bundan yararlananların kanunlara tabi olmadıkları şeklinde yorumlanmamalıdır. Zira söz konusu kimseler işgal ettikleri konum nedeniyle kanunlara daha da fazla uymalıdırlar. Bu kimselerin sahip olduğu ayrıcalığın kapsamı politik gerekler nedeniyle müeyyidenin uygulanmamasından başka bir anlam ifade etmez. Bu nedenle söz konusu hallerde yeteneksizlikten bahsedilmemelidir. Bkz. HAFIZOĞULLARI/ÖZEN, Genel, s. 374; TOROSLU/TOROSLU, s. 389-390.

652 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN, Genel, s. 373.

81

yaratıkların fail olup olmayacağı hususu tartışılmaktaysa da⁶⁵³ insandan doğanın insan olarak kabulü gerekeceğinden fail olması mümkündür.⁶⁵⁴

Her ne kadar tarihe bakıldığında aksi kabul edilse de şeyler⁶⁵⁵ örneğin robotlar,⁶⁵⁶ doğa olayları⁶⁵⁷ ya da hayvanlar da suç faili olamaz.⁶⁵⁸ Bunlar tarafından neden olunan tehlike ya da zarar, insana izafe edilebildiği takdirde insan fiili sayılmaktadır.⁶⁵⁹ Bu durumda işlenen suçun faili yine insandır. Örnek olarak bir hayvanın sahibince başka bir kimseye saldırtılması ya da sahibinin hayvan üzerinde gereken dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlal etmesi verilebilir. Günümüzde teknolojinin gelişmesiyle beraber giderek daha fazla alanda kullanılmaya başlanılan insansız hava araçları, makineler ya da robotlar da fail olamaz ancak bunlar tarafından sebebiyet verilen tehlike ya da zarar şayet bir insana izafe edilebilirse artık bu insanın fail olarak sorumluluğundan bahsedilir. Aksi halde ceza hukukunun kabul ettiği anlamda var olan bir fiilden bahsedilemez.⁶⁶⁰

Her suçun bir faili vardır.⁶⁶¹ Suç oluşturan her fiil, failin eseri olarak ortaya çıkar. Zira suç insanın eseridir.⁶⁶² Fail, her ne kadar ceza muhakemesi hukukunda kovuşturma evresinde sanık,⁶⁶³ infaz hukukunda hükümlü olarak nitelendiriliyorsa da ceza hukukunda failin ayrı olarak incelenmesi gereklidir.⁶⁶⁴ Nitekim fail maddi ceza hukukuyla ilgilidir ve şekli ceza hukukundaki sanık ya da hükümlü terimlerinden farklı anlama gelir. Zira isnat yeteneği bulunmayan bir kimse fail olabilmesine karşın⁶⁶⁵ hükümlü olmayabilir.⁶⁶⁶

653 TOROSLU/TOROSLU, s. 373.

654 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN, Genel, s. 373.

655 PISAPIA, s. 27.

656 KANGAL, Tüzel, s. 54.

657 BOCK, Dennis, Strafrecht Allgemeiner Teil, Berlin 2018, s. 119.

658 MEZGER/BLEI, Allgemeiner, s. 46; VON HIPPEL, Lehrbuch, s. 89. Eskiden eşyaların ve hayvanların yargılanıp cezalandırıldığı görülmekteyse de artık çağdaş hukuk düzenlerinde söz konusu kabul geçerli değildir. Bkz.

DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 700. Örneğin 13. yüzyıldan 18. yüzyıla kadar hayvanlar yargılanarak ceza mahkûmiyetine tabi tutulmaktaydı. Bkz. VON LISZT, s. 153, dp. 2. Söz konusu dönemde örneğin Fransa, Hollanda, Almanya, İtalya, İsveç ve İngiltere’de evcil hayvanların, genel olarak öldürme ve yaralama suçlarından dolayı ölüm cezasıyla cezalandırıldıkları görülmekteydi. Bunun temelindeyse dini düşüncelerin yanında hayvan tarafından verilen zararın sahibine ödettirilmesi düşüncesi yatmaktaydı. Bkz. ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 299, dp. 347. Örneğin söz konusu dönemde bir papağan, sövme niteliğindeki fiili nedeniyle Avusturya düşmanı ve vatan haini olarak kabul edilerek idam edilmişti. Yine Rusya’da ise bir kilise çanı başarıya ulaşamayan bir saray ihtilalinde işaret olarak kullanılması nedeniyle sürgüne gönderilmişti. Bkz.

MAURACH/ZIPF, s. 186. Kötüye kullanılan hayvanın öldürülmesiyse söz konusu davranışın silinmesi gayesiyle gerçekleştirildiğinden ceza olarak kabul edilmemekteydi. Bkz. VON LISZT, s. 153, dp. 2.

659 DONATSCH/TAG, s. 79.

660 BOCK, AT, s. 119.

661 BAUMANN, Jürgen, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bielefeld 1968, s. 346; EREM, “Konusu”, s. 24; KOCA/ÜZÜLMEZ, Genel, s. 112; SOYASLAN, Genel, s. 249.

662 MEZGER/BLEI, Allgemeiner, s. 46; HAFTER, Ernst, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts Allgemeiner Teil, Berlin 1926, s. 63.

663 Söz konusu durumda aynı zamanda ceza muhakemesi süjesi olarak kabul edilmektedir. Bkz. SCHMIDHÄUSER, Eberhard, Einführung in das Strafrecht, Obladen 1984, s. 302.

664 EREM, “Konusu”, s. 32.

665 SOYASLAN, Genel, s. 527. Aksi yönde bkz. KÖNİ, s. 68.

666 DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 699.

82

Suç ile fail arasındaki ilişkiye bakıldığından üç temel görüşten bahsetmek mümkündür. Bu görüşlerden ilki “fiil ceza hukuku” anlayışıdır.⁶⁶⁷ Bu anlayış yalnızca tipik fiili dikkate alarak hareket eder.

İkincisi ise “fail ceza hukuku” anlayışıdır. Bu anlayışa göre ceza hukukunun merkezinde fail vardır ve cezai nitelikte olan hukuka aykırı fiili aşırı ölçüde kişiselleştirmektedir. Zira ceza hukukuyla belli bir düşüncenin, dinin, geleneğin ya da ahlakın bireylere zorla kabul ettirilmesi ya da bunlara uygun bir şekilde davranılmasını bireylerden istemek hukuk devletinin egemen olduğu bir sistemde kabul edilemez.⁶⁶⁸ Üçüncü anlayış ise fiilin ve failin kişiliğinin karması niteliğindeki bir anlayıştır. Söz konusu anlayışa göre fiilin garanti ediciliği ilkesine bağlı kalınmalıdır. Ancak uygulanabilecek cezai sonuçların tipi, niteliği ve süresinin belirlenmesi için suçlunun kişiliği dikkate alınmalıdır. Daha etkili bir sosyal savunmanın gerçekleşebilmesi için suçlu yalnızca işlenmiş suçun faili olarak değil aynı zamanda yeni suçların olası faili olarak da nazara alınmalıdır. Bu nedenle bu anlayışın geçmişe olduğu kadar geleceğe de baktığı söylenmelidir. Modern ceza hukukunun temel konularından biri hukuka aykırı fiilken, diğeri hukuka aykırı fiilin failidir. Ceza hukuku yalnızca fiili değil aynı zamanda faili de dikkate almaktadır. Ayrıca son zamanlarda failin dikkate alınması gerektiği hususu daha da çok hissedilmektedir.⁶⁶⁹ Nitekim ceza hukuku objektif olarak fiilin ağırlığını nitelendirir. Ancak fiil aynı olsa dahi fail işin içine katıldığında ulaşılacak sonuç her zaman aynı olmayabilir. Zira bazen failin cezalandırılmasında kamu yararının olmaması mümkündür.⁶⁷⁰

Fail sayısı esas alınarak tek failli ve çok failli suçlar ayrımı yapılmaktadır. Çok failli suçlar dışında bir suç tipinde suçun faili tek bir kişi olarak düzenlenmiştir.⁶⁷¹ Çok failli suçlarda suç, zorunlu olarak birden fazla kişinin katılımını gerektirir ve bu durum doktrinde zorunlu iştirak olarak nitelendirilmektedir.

Örneğin “rüşvet” suçunda biri “rüşvet alan” diğeri ise “rüşvet veren” olmak üzere iki fail bulunmaktadır.

Rüşvet alan için fail, veren için ise mağdur nitelendirmesi yapılamaz.⁶⁷² Ancak çok failli suçlar çalışmanın dışında kaldığından incelenmeyecektir.

İştirak bakımından faillik ve şeriklik şeklinde yapılan ayrımda kanunda öngörülen tipik fiili şahsen gerçekleştiren kişi faildir.⁶⁷³ Bu fail kavramının dar anlamıdır. Ancak bu kavramın geniş anlamı tipe uygun sonuca neden olan her bir nedensel fiili gerçekleştiren kimseyi ifade eder. Örneğin failin mağduru öldürmek amacıyla kullandığı silahın imalatçısı dahi bu kapsamda düşünülebilirse de cezalandırma

667 DONATSCH/TAG, s. 79.

668 ÜNVER, Değer, s. 735.

669 TOROSLU/TOROSLU, s. 373-374.

670 Örneğin CMK’nın 171. maddesinde öngörülen “kamu davasını açmada takdir yetkisi” bu kapsamda düşünülebilir. CMK’nın 170/2. maddesi uyarınca yeterli şüphe bulunsa dahi CMK’nın 171/1. maddesi uyarınca savcı iddianame düzenlemeyebilir.

Örneğin TCK’nın 145. maddesi kapsamında öngörülen nisbi cezasızlık nedeninde CMK’nın 171/1. maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısının takdir yetkisi söz konusudur. TCK’nın 167/1. maddesinin son cümlesi bakımındansa savcının takdir yetkisi bulunmadığından savcının iddianame düzenlememesi gereklidir.

671 ÖNDER, Dersleri, s. 168.

672 ÖZGENÇ, Genel, s. 512, 514.

673 CREIFELDS, s. 1236.

83

azmettiren ve yardım edenle sınırlandırılmaktadır.⁶⁷⁴ Normda öngörülen fiili bizzat işleyen kişi bakımından doğrudan faillikten, başka bir kimsenin vasıtasıyla suçun işlenmesi halinde dolaylı faillikten bahsedilmektedir. Suç teşkil eden fiilin birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halindeyse müşterek faillik söz konusu olur.⁶⁷⁵ Lakin söz konusu ayrımlar iştirak konusu içinde değerlendirilmesi gerektiğinden çalışmanın kapsamına alınmamıştır.