44
ve kendisi de bu işlemlerden şahsen sorumlu olacaktır.374 Zira görünüşteki hukuksal organ yerine kanun ya da tüzel kişinin ana sözleşmesinde öngörülen şekilde oluşmayan ancak gerçek yetkileri bulunan fiili organlar söz konusudur. Bu durumun pek çok nedeni olabilir. Örneğin gerçek yöneticinin yetersizliği ya da fiili yöneticinin hukuken yasaklı olması nedeniyle yönetici olarak gösterilememesi bu kapsamdadır.
Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre, yönetimin özüyle ilgili olan şirket politikasını belirleme, iş organizasyonunun oluşumu, işe alma ve çıkarma konusunda kişisel egemenliğe sahip olma, müdürle benzer ya da aynı maaş seviyesinde olma, sözleşmelerin yapılmasında pazarlık yapma ve sözleşmelerin içeriğini belirleme, muhasebe üzerindeki etki ve kontrol sahibi olma, vergilerle ilgili kararları verme gibi hususlardan en az altı tanesini gerçekleştiriyorsa artık fiili bir organın ya da yöneticinin varlığından bahsedilebilir.375 Tüzel kişinin ana statüsünde yazılı olup resmen organ sıfatını kazanmış olanların dışında yer alan ancak hem konumları hem de yetkileri sebebiyle tüzel kişinin iradesinin oluşması ya da yansıtılması bakımından bağımsız bir hareket alanına sahip olan kişilerin olayın özellikleri de dikkate alınarak olgu ya da fiili organ olarak nitelendirilmesi mümkündür. Bu kapsamda söz konusu kimselerin fiil ve işlemleri, adına faaliyette bulundukları tüzel kişinin sorumluluğuna sebebiyet verecektir. Örneğin anonim şirketteki yönetim kurulunun seçiminde ve azlinde gerekli pay çoğunluğuna sahip olan pay sahibinin, yönetim kurulu toplantılarına katılmak suretiyle yönetim kuruluna yönelik azil tehditleri altında isteklerini dile getirmesi halinde şirket iradesinin oluşumunda etkisi bulunduğundan bu kimsenin olgu organ sayılması mümkündür.376 Tüzel kişinin ana sözleşmesinde yetkili olduğu belirtilen organlara resmi organ da denilmektedir. Ancak resmi organ olmamasına karşın gerçekleştirdiği faaliyetle bağlantılı olarak tüzel kişiyi temsilen hukuki işlemler yapılması halinde tüzel kişinin sorumluluğu doğar. Söz konusu halde sürekli bir durumun olduğu ve organ olarak faaliyette bulunan kişi ya da kişilerin tüzel kişinin yönetimine fiilen katılmalarından bahsedilir. Bu kişilere örnek olarak vakıf okulunun müdürü, inşaat şantiyesindeki şef, şirket ve banka şube müdürleri verilebilir. Ayrıca görünüşte organdan da bahsedilmektedir. Bununla, dışarıya karşı organ olduğu güveni uyandırılan ve TMK’nın 2. maddesi uyarınca bu şekilde görülmesi haklı olan kişi ya da kurullar ifade edilmektedir.377
45
kişilerle olan ilişkilerinde hak ve sorumluluk sahibi olmayı ve tüzel kişiyi borç altına sokabilmeyi ifade etmektedir.379 Söz konusu yetki, kanundan ya da temsil edilenin iradesinden kaynaklanır. Bir kişinin temsilci olabilmesi temsil olunanın iradesine dayandığında, rızai temsil yetkisinden; iradesine dayanmadığındaysa kanuni temsil yetkisinden bahsedilir.380
Temsilci ve organ kavramları eşanlamlı değildir. Temsilciyi organdan ayrı tutan en önemli özelliği, organın aldığı kararın ve açıkladığı iradenin açıklayan kişinin değil, doğrudan tüzel kişinin karar ve iradesi olmasıdır. Temsilcinin açıkladığı irade ise her ne kadar tüzel kişiye atfedilse de temsilciye aittir.381 Organ, tüzel kişinin adeta sosyal bir organizmasıdır. Temsilci ise yabancı bir üçüncü kişidir.
Organ niteliğinin tanınması için tüzel kişinin statüsünde yer alma zorunluluğu bulunmamaktadır. Hem organın hem de temsilcinin üçüncü kişilerle gerçekleştirdikleri hukuki işlemler tüzel kişiyi bağladığından gerçekleştirilen işlemlere bakılarak organ ve temsilci arasındaki ayrımı çözmek mümkün değildir. Tüzel kişi, tüm faaliyetleri bakımından geçerli olacak hukuki işlemlerde bulunma imkânını statüsünde organlarına sağlamak suretiyle işlemlerin tek elden yapılmasını sağlamaktadır. Üyelerin, organ olarak seçilen kişi ya da kişi grubunun yapmakla görevli olduğu işleme yön vermesi söz konusu değildir. Temsil ilişkisindeyse temsil yetkisi veren kimse ya da kimseler temsilciye gerçekleştirmesi yönünde yetki verdikleri tüm işlemler üzerinde doğrudan doğruya kendileri de tasarrufta bulunabilirler. Yani temsilcinin, temsil olunanı bertaraf etmesi söz konusu olamaz. Temsilci, temsil olunanın dışında üçüncü bir kişi olduğundan temsilcinin faaliyeti kendi faaliyetidir. Ancak gerçekleştirdiği faaliyetin hüküm ve sonuçları temsil olunanın şahsında doğmaktadır. Tüzel kişilerin doğrudan doğruya işlemlerin yapılmasına katılamaması nedeniyle, organın fiili tüzel kişinin fiili olarak nitelendirilir. Temsilci özel ya da genel bir temsil yetkisi çerçevesi içinde faaliyet göstermekteyken, organ tüzel kişiyi temsil etmekle beraber, tüzel kişinin iradesini yaratmakta ya da tüzel kişiyle beraber bazı işleri kontrol etmek yönünde görevi de yerine getirmektedir. Temsilci hak ve yükümlülüklerini, temsil ettiği kişinin iradesinden almaktayken; organ kanundan ve tüzel kişinin statüsünden almaktadır. Bu nedenle organın üçüncü kişilerle olan ilişkilerinde temsilciye göre daha bağımsız olduğu görülmektedir. Tüzel kişiler tarafından kendilerine verilen ve tüzel kişi bakımından önem taşıyan görevleri organ yerine getirmekteyken, temsilcinin belirli bir görevin yerine getirilmesinde geçici süreyle tayin edilmesi de mümkündür.382 Organla tüzel kişi arasındaki ilişki yani esasında organı oluşturan kişi ya da kişilerle arasındaki ilişkinin niteliği hususunda mevzuatta hüküm yoksa da organın tüzel kişiye tabi olacak şekilde belli olan ya da olmayan bir zaman içinde süreklilik oluşturacak şekilde faaliyette bulunduğu hallerde hizmet sözleşmesi; organın tüzel kişiye tabi olmaksızın
379 GÜNDEL, s. 140.
380 OĞUZMAN, Kemal/ÖZ, Turgut: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. I, İstanbul 2011, s. 230.
381 BERTOSSA, s. 170.
382 ÖZTAN, Tüzel, s. 83-88.
46
ve de bir zamanla bağlı olmayacak şekilde işgücü temin etmek amacıyla faaliyette bulunması halinde vekâlet sözleşmesinin söz konusu olduğu ifade edilmektedir.383
Temsilci kavramı da organ kavramında olduğu gibi geniş yorumlanmaya müsaittir384 ve belirsiz olduğu gerekçesiyle eleştirilmektedir.385 Zira bu durum tüzel kişilerin ikinci bölümde ayrıntılarıyla üzerinde durulacak olan güvenlik tedbiri sorumluluğunu genişletebilecek sonuçları beraberinde getirebilir.
Bu nedenle tüzel kişilerin özel hukuk ve ceza hukuku sorumluluğunun birbirinden ayrılması gereklidir.
Örneğin müşteriyle sözleşme yapma yetkisine sahip bir banka çalışanın yapmış olduğu sözleşme nedeniyle tüzel kişi hakkında şartları oluşmuşsa güvenlik tedbirlerinin uygulanıp uygulanmayacağı meselesi ortaya çıkacaktır. Yine tüzel kişilik içinde yetkilerin devri hususunda gerçekleştirilecek anlaşmalar, temsilci sıfatına sahip olan kimselerin sayıca artmasına neden olarak iş kazalarında sorumluluğun tespitini güçleştirecektir.386 Kimlerin organın yetkilerini kullandığının tüzel kişinin en son genel kurulunda alınan karar çerçevesinde tüzel kişinin denetim ve gözetiminde olduğu kamu kurumundan sorularak, yine kimlerin temsilci olduğunun da daha önceden alınan kararlar çerçevesinde yapılan ilana göre belirlenebileceği belirtilmektedir.387
Yönetim organı, kural olarak tüzel kişi adına hareket etmeye yetkilidir ve özel hukukta tüzel kişinin temsilcisi olarak değil kendisi olarak kabul edilmektedir. Esasında temsilci ile organ arasında gerçekleştirdikleri fiilin sonucu bakımından fark bulunmamaktaysa da temsilci, organdan farklı olarak tüzel kişi içinde faaliyet gösteren gerçek kişilerden de oluşabilir. Aksi kararlaştırılmadığı sürece, tüzel kişiliği hem iç hem de dış ilişkide yöneticileri temsil etmektedir. 388 Örneğin bir tüzel kişinin genel müdürü temsilci olabilir. Genel müdürlük hukuki olmaktan ziyade faaliyetin idare edilmesine ilişkin bir kavramdır.389 Ancak temsil yetkisinin, yönetim yetkisinden ayrılarak ortaklardan birine ya da birkaçına yahut da dışarıdan üçüncü bir kimseye verilmesi mümkündür.390 Yine tüzel kişinin bir işçisi de kendisine temsil görevi yüklendiğinde temsilci sıfatına sahip olabilir.391
Organ tarafından gerçekleştirilen hukuki işlemin tüzel kişiyi bağlaması organa kanun ya da tüzel kişinin statüsü ile bağlanmış olan temsil yetkisine bağlıdır. Her ne kadar organların tüzel kişiyi temsil etmesinden bahsedilmekteyse de tüzel kişi ile organ arasındaki ilişkinin borçlar hukuku alanına ait teknik anlamda temsil ilişkisi değil, kişiler hukukuna ilişkin ve kaynağını kişiler hukukundan alan ilişki kast edilmektedir.392 Organın temsil yetkisi tüzel kişinin amacıyla sınırlı olmasına karşın temsil yetkisinin tüzel
383 DURAL/ÖĞÜZ, s. 240.
384 DECKERT, s. 161.
385 TRICOT, s. 65; ZIESCHANG, s. 125.
386 YARSUVAT, s. 911.
387 YAŞAR/GÖKCAN/ARTUÇ, s. 1953.
388 TOPÇUOĞLU, Metin, “Yeni Çek Kanunu’na göre Tüzel Kişileri Temsilen Çek Düzenlemesi ve Sonuçları”, GÜHFD, C.
XIV, Y. 2010, S. 2, s. 144.
389 YARSUVAT, s. 911.
390 TOPÇUOĞLU, s. 144.
391 YARSUVAT, s. 911.
392 DURAL/ÖĞÜZ, s. 242-243.
47
kişinin statüsü ile de sınırlanması mümkündür.393 Tüzel kişinin düzenlendiği kanunda ve ana statüsünde yönetim organlarının yetkileri düzenlenmektedir. Örneğin, aksi kararlaştırılmadığı sürece, kollektif şirketlerde her bir ortağın (TTK m. 218); kooperatiflerde (“Kooperatifler Kanunu” m. 55) ve derneklerde (TMK m. 85) yönetim kurulunun, tüzel kişiyi yönetim ve temsil yetkisi bulunmaktadır.
Tüzel kişinin iradesi kapsamında verdiği temsil yetkisi içinde tüzel kişinin namına ve hesabına faaliyette bulunan temsilcinin gerçekleştirdiği hukuki işlemler tüzel kişiyi bağlamaktadır. Ancak temsil yetkisinin sınırını, temsil yetkisi veren irade beyanı belirlemektedir. Yetki verenin gerçek arzusu asıl olandır. Lakin güven teorisi çerçevesinde temsilcinin yetkilendirme beyanına vereceği anlam dikkate alınır. Şayet temsilcinin yetkisinin kapsamı üçüncü kişilere bildirilmişse bu kapsam üçüncü kişiye yapılan bildirim uyarınca belirlenir.394 Temsilci, sorumluluk hukukunun gerekleri uyarınca gerçekleştirdiği haksız fiillerinden ötürü doğrudan doğruya kendisi sorumludur. Gerçekleştirdiği haksız fiillerinin sonuçlarını temsil olunanın tüzel kişiye devretmesi söz konusu değildir. Zira haksız fiiller bakımından temsil olmaz.395
Tüzel kişinin tüm faaliyetleri organlarınca yerine getirmez. Zira tüzel kişilerin bazı faaliyetlerinin gerçekleştirilmesi için başkalarını çalıştırmaları mümkündür ve bu durumda yardımcı kişilerden bahsedilir. Bu kişiler tüzel kişilerle sözleşme ile bağlıdırlar ve söz konusu sözleşmenin niteliğine göre TBK’ya tabidirler. Organ sıfatına sahip olmamalarına karşın tüzel kişi için faaliyette bulunmaktadırlar.396 Ancak tüzel kişilerin organlarınca görevlendirilen bu kişilerin görevleri uyarınca üçüncü kişilere verdikleri zarardan ötürü tüzel kişi, somut olaya göre TBK’nın 116. maddesinde öngörülen “yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk” ya da 66. maddesinde düzenlenen “adam çalıştıranın sorumluluğu” uyarınca sorumlu tutulabilir.397 Yardımcı kişiler tüzel kişinin zorunlu ya da ihtiyari organı değildir. Tüzel kişiyle aralarında sözleşme bulunan ve borçlar hukuku hükümlerine tabi olan kimselerdir.398