“MAĞDUR”
Suç genel teorisi içinde suçun, fiilin ya da davranışın ön şartları şeklinde bir ayrımın yapılmasının gerekli olup olmadığı ve söz konusu şartların varlığı kabul edildiği takdirde bunların suçun unsuru sayılıp sayılamayacağı hususu doktrinde tartışmalıdır. Nitekim bir görüşe göre, suçun varlığından bahsedilebilmesi için suçun kurucu unsurları yanında yer alan ancak unsur sayılamayacak ön şartlar olarak nitelendirilen bazı şartların varlığı gereklidir. Her ne kadar söz konusu şartlar yoksa suçun meydana gelmesinden bahsedilemeyecek olsa da bunlar, suçun unsuru olmadıklarından suç sayılan fiilin dışında
589 SOYASLAN, Özel, s. 314; BENGÜ, s. 73; GÜNGÖR, Fiil, s. 80-81.
590 Mağdurun ilki “cumhurbaşkanlığı tüzel kişiliği”, ikincisiyse “Cumhurbaşkanının kendisi veya kendisine vekâlet eden kimse”
olmak üzere “çok mağdurlu” olduğu yönünde bkz. HAFIZOĞULLARI/ÖZEN, Millete, s. 293.
591 GÜNGÖR, Fiil, s. 81.
75
incelenmektedir ve suçu oluşturan fiilin işlenmesinden evvel dış dünyada varlıklarını sürdürmektedir. Bu nedenle suçun kurucu unsurlarıyla ilgili değildir. Örneğin her ne kadar fail kamu görevlisi değilse,
“zimmet” suçundan bahsedilemezse de “zimmet” suçunda failin kamu görevlisi olmasının, suçun genel kurucu unsurlarıyla ilgili olmadığı ifade edilmektedir.592 Yani söz konusu şartlar davranıştan önce mevcut olduklarından bu mevcudiyet kabul edilmeli ve suçun unsuru olarak düşünülmemelidir.593
Ön şartların varlığını kabul edenler arasında söz konusu şartlardan neyin anlaşılması gerektiği ve yine bu şartların suçun mu, fiilin mi yoksa davranışın mı olduğu hususunda doktrinde bir birlik bulunmamaktadır. Yine suçun, fiilin ve davranışın ön şartlarının aynı şeyler mi yoksa farklı şeyler mi olduğu hususu tartışmalıdır.594 Söz konusu şartların aynı olmadığı ve farklı olduğunu ileri sürenlere göre
“suçun ön şartları” suçun işlenmesinden evvel var olan şartlardır. Şayet söz konusu şart yoksa fiil yine suçtur ancak başka bir suçtur. Örneğin fail kamu görevlisi değilse “zimmet” suçundan sorumluluğuna gidilemese de “güveni kötüye kullanma” suçundan dolayı sorumludur. Buna göre suçun şartları ya hukuki konuya ya da faile yahut mağdura ilişkindir.595 Ayrıca bu şartlar da kendi içinde genel ve özel olmak üzere ikiye ayrılır. Her fiilde bir failin olması ve her suçun hukuki konusunun olması suçun genel şartıdır.596 Özel şartlar ise her suça göre değişmektedir. Failde suçun işlenmesinden evvel bulunması gerekli nitelikler bu kapsamdadır. Örneğin bir kimsenin kamu görevlisi olması “rüşvet” suçu bakımından gerekli bir özel şarttır. Araç ise davranışla birlikte değerlendirilmeli ve üçüncü bir grup olarak düşünülmemelidir. Zira aracın davranıştan evvel bulunması gerekli değildir. Davranışın gerçekleştirilmesindeki bir özelliktir. Ön şartlar bu kapsamda fiilin bir unsurudur. Ancak davranış ve neticeden farklıdır. Zira nedensellik bağının da dışındadır. Ancak failin bu şartların varlığını bilmesi gereklidir. Fiilden önce bulunmaları gerektiğinden fiilin ön şartları olarak nitelendirilmemelidir.597
“Suçun ön şartları” ifadesinin yerine “fiilin ön şartları” ifadesinin kullananlar da bulunmaktadır.
Buna göre “fiilin ön şartları”, hukuki ve maddi olmak üzere ikiye ayrılır. Hukuki ön şart, hukuk normlarıdır ve suçtan önce varlıkları gerekir. Örneğin idarenin düzenleyici işlemlerde bulunabilmesi için düzenleyici işlemde bulunma yetkisinin bir çerçeve kanun ile idareye tanınması gereklidir. Burada çerçeve kanun fiilin hukuki nitelikteki ön şartıdır.598 Bu kapsamda benzer bir şekilde fiilin hukuki ön şartı olarak ceza normunun kendisi de verilmektedir.599 Suç tipinin kanunda öngörülmesinin tipiklik şeklinde nitelendirilen
592 DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 11.
593 ÖNDER, Dersleri, s. 191-192.
594 TOROSLU/TOROSLU, s. 129; KUNTER, Maddi, s. 70.
595 Yine isnat edilebilirliğin suçun ön şartı olduğunu ileri sürenler bulunmaktaysa da (bkz. SOYASLAN, Genel, s. 233) söz konusu husus ceza verilebilmesi için aranan bir şarttır.Bkz. TOROSLU/TOROSLU, s. 129.
596 Suçun ön şartının failin, suçun maddi konusunun, mağdurunun özelliğine ilişkin olabileceği ancak bunların varlığı failin elinde olmadığından, suçun maddi konusunun ya da mağdurun bizatihi suçun ön şartı olarak kabul edilemeyeceği yönünde bkz. EREM,
“Konusu”, s. 13.
597 KUNTER, Maddi, s. 70-71.
598 ÖNDER, Dersleri, s. 191-192.
599 Doktrinde suçun biri genel diğeri ise özel olmak üzere iki çeşit ön şartının bulunduğu, bir ceza normunun varlığının suçun genel ön şartı olduğu, özel ön şartın ise herhangi bir suçun değil, belli bir suçun varlığına imkân vermeyen bir unsur olduğu yönündeki görüş için bkz. KUNTER, Maddi, s. 70.
76
suçun unsuru olduğu da dile getirilmektedir.600 Ancak suçun ceza normundan sonra değil, normla beraber doğduğu unutulmaktadır.601 Maddi nitelikte olan fiilin ön şartı ise maddi nitelikten ya da hukuki tasarruftan kaynaklanabilir. Örneğin “çocuk düşürme” suçunda kadının gebe olması fiilin maddi nitelikteki ön şartıdır.602 “Birden çok evlilik” suçundan önceki evliliğin varlığı,603 “güveni kötüye kullanma suçu”nda failin şeye zilyet olmasıysa hukuki tasarruftan kaynaklanmaya örnek olarak verilebilir.
Suçun mağdurunun, failinin, hukuki konusunun ve vasıtasının suç tipine dâhil olan unsurlar, yani suçun değil ancak fiilin ön şartı; fiil unsurununsa esasında davranışla ilgili olduğu dile getirilmektedir. Suç tipinde herkesin her bir davranışı değil, belli kimselerin bu davranışı, belli kimselere karşı belli araçlarla gerçekleştirmesi aranmaktadır. Bu nedenle, fail, mağdur, hukuki konu ve araç bakımından öngörülen
“özelikler” davranışın niteliğine ilişkin olduklarından davranışın incelenmesi esasında sistemleştirilerek dikkate alınması önerilmektedir.604
“Fiilin ön şartları” kavramı yerine “davranışın ön şartları” şeklindeki nitelendirmenin daha yerinde olacağı da savunulmaktadır. Zira davranışın ön şartları failin davranışından bağımsızdır, lakin kanun koyucunun suç olarak öngördüğü fiilin dışında değildir.605 Davranışın ön şartı fiilin gerçekleşmesine ve böylece bazen davranışa bazen de neticeye etki etmektedir. Örneğin “hırsızlık”
suçunda taşınır malın başkasına ait olması, failin gerçekleştirdiği davranışından önce var olan bir durumdur. Zira burada taşınır malın başkasına ait olması failin davranışından tümüyle bağımsızdır ancak kanunun suç olarak öngördüğü fiile yabancı değildir. Bu kapsamda ilgili oldukları suçun yapısına dâhil olup suçun asli unsurlarıdır. Nitekim var olmadıkları takdirde suçun varlığından bahsedilemez.606
Diğer görüşe göreyse ön şart gerçekleşmediği takdirde suçtan bahsedilemeyeceği için ön şart şeklinde bir nitelendirmeye gitmek anlamsızdır ve bu nedenle söz konusu şartlar da suçun unsurudur.607 Yine benzer yöndeki diğer bir görüşe göre bunlar suç tanımında yer alan “yapısal maddi unsurlar”dır. Bu kapsamda bazen faile bazense suçun maddi konusuna ilişkin bir “özellik” olarak ortaya çıktığı; faile ilişkin ön şartlarınsa suçun özgü suç niteliği kazanmasına neden olduğu belirtilmektedir.608 Gerçekten de ceza hukukunda ön şartlar şeklinde bir kavrama yer verilmesi ve suçun, fiilin ve davranışın ön şartları arasında bir ayrıma gidilmesi yerinde değildir. Zira bunların her üçü de aynı şeydir ve yoklukları halinde suçun varlığından bahsedilemez. Şayet ön şart olarak nitelendirilenler suçun varlığı için zorunluysa ve yokluğunda suçun varlığından bahsedilemiyorsa artık bunlar suçun unsurudur. Yine fiilin ön şartlarından
600 KUNTER, Kanuni, s. 45.
601 TOROSLU/TOROSLU, s. 129.
602 ÖNDER, Dersleri, s. 191.
603 ERSOY, s. 72.
604 KUNTER, Maddi, s. 73-74.
605 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN, Genel, s. 165.
606 TOROSLU/TOROSLU, s. 130.
607 ALACAKAPTAN, s. 6. Suçun ön şartlarının, suçun kurucu unsurlarının unsurları olduğu yönünde bkz. KUNTER, Kanuni, s. 35.
608 ZAFER, s. 162.
77
bahsedilmesi de doğru değildir zira fiil suçun unsurudur ve şayet fiilin ön şartı olarak nitelendirilen hususlar yoksa fiilin varlığından bahsedilemiyorsa artık bu hususlar da yine suçun bir unsuru olarak kabul edilmelidir.609
Failin ve de mağdurun suç genel teorisinde kendilerine özgü yerleri bulunmaktadır. Bu nedenle de suçun, fiilin ya da davranışın ön şartı değildir.610 Zira failin ya da mağdurun ön şart sayılması, failin ve mağdurun kronolojik ve mantıksal açıdan fiilden önce gelen bir varlık olduğunu söylemektir. Ancak fail suçu gerçekleştirendir. Ön şartların varlığının kabulü aşırı bir yorumla, hava durumunun, toprağın dahi ön şart olarak kabulüne neden olur. Zira hava durumu da suçun işlenmesinden evvel vardır. Suçun ön şartı olarak kabul edilen hususların, suçun unsurlarından hukuken ve mantıken farklı olmadığının altı çizilmelidir. Şayet suçun olması için bulunması gereken unsurlardan biri yoksa suç oluşmuyorsa, ön şart bulunmadığı sürece de suç ortaya çıkmayacaktır.611 Bu kapsamda bir önceki başlıkta da belirtildiği üzere fail ve mağdur bizatihi suçun unsuru değildir. Ancak faile ya da mağdura ilişkin “özelliklerin” suçun asli ya da tali unsuru olabilmesi mümkün olup, bu durumda faile ya da mağdura ilişkin “özelliklerin” suçun, failin ya da davranışın ön şartları olduğundan bahsedilemez.
609 KUNTER, Maddi, s. 73.
610 TOROSLU/TOROSLU, s. 129. Suçun maddi konusu da klasik okulun esaslarına bağlı olanlarca genel suç teorisi içinde incelenmektedir. Suçun maddi konusunun suçun unsuru olarak kabul edilmesi gerektiği yönündeki görüşe karşın, bir şeyin konusunun, onun aynı zamanda unsuru olamayacağı belirtilerek cevap verilmesi mümkündür. Ancak suçun maddi konusu suçun yapısı üzerinde etkili bir kavramdır. Suçun maddi konusu için davranışın konusu kavramı kullanılsa da davranış suçun unsuru olduğu için konunun da bu anlamda unsur olacağı söylenmemelidir. Zira maddi konu zaman bakımından hareketten önce gelmektedir ve niteliği de hareketten ayrıdır. Bu nedenle de suçun maddi konusu suçla ilgili diğer kavramlarla bağlantılı ancak bağımsız bir kavramdır. Bkz. EREM, “Konusu”, s. 13, 14.
611 Ancak, suçun genel kurucu unsurlarının genelde aynı zamanda ortaya çıktığı, ön şartların ise fiilden önce olduğu, ayrıca asıl kusurluluk şekli olan kast bakımından failin suçun bütün unsurlarını bilmesi ve istemesi gerektiğinden, ön şartların fail tarafından bilinmesi mümkünken istenmesinin mümkün olmadığı dile getirilmektedir. Örnek olarak “çocuk düşürme” suçunda kadının gebe olduğunu bilmesi yeterli olup, gebe olmayı istemesi zorunlu değildir ve hatta gebe olmayı hiç istememesi dahi mümkündür denilmektedir. Bkz. DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 14-16; İÇEL/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER, s.
34. Ancak suçun oluşmasının kastın varlığına değil, taksirli suçlar da düşünüldüğünde kusurluluğun varlığına bağlı olduğunun altı çizilmelidir. Bkz. HAFIZOĞULLARI/ÖZEN, Genel, s. 252.
78
İKİNCİ BÖLÜM FAİL