• Sonuç bulunamadı

83

azmettiren ve yardım edenle sınırlandırılmaktadır.674 Normda öngörülen fiili bizzat işleyen kişi bakımından doğrudan faillikten, başka bir kimsenin vasıtasıyla suçun işlenmesi halinde dolaylı faillikten bahsedilmektedir. Suç teşkil eden fiilin birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halindeyse müşterek faillik söz konusu olur.675 Lakin söz konusu ayrımlar iştirak konusu içinde değerlendirilmesi gerektiğinden çalışmanın kapsamına alınmamıştır.

84

yalnızca kanunun ifadesiyle yetinilmesi yerinde değildir. Nitekim ceza normunda “her kim” ya da “kimse”

kelimelerine yer verilmesi söz konusu suçların herkes tarafından işlenebileceği anlamına gelmez. Bu nedenle suçu öngören normun herkes tarafından işlenip işlenemeyeceğinin tespiti için dikkatlice incelenmesi gereklidir. Örneğin her ne kadar TCK’nın “savaş zamanında yükümlülükler” başlığını taşıyan 322. maddesinin 1. fıkrasında “kimse” kelimesine yer verilmişse de savaş zamanında yükümlülükleri yerine getirmeme suçu özgü suçtur. Zira hüküm incelendiğinde bu suçun failinin yalnızca maddede belirtilen türden bir sözleşme gerçekleştiren kimseler yani “savaş zamanında, devletin silahlı kuvvetlerinin veya halkın ihtiyaçları için devlet veya bir kamu kuruluşu veya kamu hizmetleri yapan veya kamu ihtiyaçlarını sağlayan bir kuruluş ile iş yapmak veya eşya vermek üzere” sözleşme yapan kimseler olabileceği anlaşılmaktadır.688

Özgü suçlarda kanun koyucu suçun varlığı için failin belirli bir hukuki ya da fiili yahut doğal niteliğe sahip bulunmasını aramaktadır.689 Hukuki niteliklere göre gerçekleştirilen ayrıma göre özgü suçta failin kanunda öngörülen bazı sıfat ve niteliklere sahip olması gereklidir. Kamu hukukundan doğan bir nitelik olarak vatandaş olmak hukuki niteliğe örnek verilebilir.690 Zira bazı suçlar yalnızca vatandaş tarafından işlenebilir. Nitekim TCK’nın 303. maddesi uyarınca “düşmanla işbirliği yapmak” suçu bu kapsamdadır. Hukuki niteliğin aile hukukundan yani özel hukuktan doğması da mümkündür. Nitekim TCK’nın “Üçüncü Kısmı”nın “Sekizinci Bölümü”nde öngörülen “aile düzenine karşı suçlar” bakımından aile ilişkisinin varlığı gereklidir. Bir diğer örnekse askeri suçlardan verilebilir, sırf askeri suçların işlenebilmesi için failin asker olması gereklidir. Bazı askeri suçlar bakımındansa failin amir, üst ya da ast sıfatına sahip olması gerekmektedir.691 Kamu görevlisi sıfatına sahip olmak da hukuki niteliktir. Özgü suçlarda suçun faili, diğer insanlarla kıyaslandığında özel bir yükümlülük altındadır.692 Örneğin bir kamu göreviyle görevlendirilen kimse, bu görev nedeniyle kamu hukuku yükümlülüğü altındadır. Zira kamu görevlileri, üstlendikleri kamu görevini yerine getirirken bu faaliyetin gerektirdiği yükümlülüklere uygun hareket etmelidir.693 Örneğin TCK’nın 247. maddesinde hükme bağlanan “zimmet” suçunun varlığından bahsedilmesi için suçun failinin kamu görevlisi; TCK’nın 138. maddesinde düzenlenen “verileri yok etmeme” suçunun failininse verileri yok etmekle yükümlü bir kimse olması gereklidir.694 Ancak özgü

688 TOROSLU/TOROSLU, s. 108.

689 MEZGER/BLEI, Allgemeiner, s. 58; WESSELS, AT, s. 7.

690 ÖZGEN, s. 38.

691 DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 725.

692 Özgü suçlarda faille ilgili olarak ceza normuyla öngörülen nitelik çoğunlukla ceza hukuku dışında belirli bir yükümlülük altına bulunmayı gerektirdiğinden bu suçları ifade etmek için “yükümlülük suçları” ifadesinin de kullanıldığı görülmektedir. Bkz.

ROXIN, Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, München 2006, s. 340.

693 ÖZGENÇ, Genel, s. 195.

694 TOROSLU/TOROSLU, s. 107-108. Örneğin TCK’nın 175. maddesinde öngörülen “akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali” suçu, söz konusu yükümlülüğe sahip olan bir kimse tarafından işlenebileceğinden özgü suçtur.

Bu kimseler, hastanın ailesini oluşturan bireyler ya da hastaya bakmakla yükümlü bir sağlık kuruluşunun çalışanları olabilirler.

Bkz. ÖZEN, Muharrem, Genel Tehlike Yaratan Suçlar, Ankara 2010, s. 69.

85

suçun faili olabilmek için bazı suçlarda failin doğal niteliklere sahip olması aranır. Örneğin “çocuk düşürme” suçunun işlenebilmesi için kadının gebe olması lazımdır.695

Özgü suçlarda failin belirli nitelikleri taşıması suçun asli ya da tali bir unsurunu oluşturabilir ya da bazı durumlarda hukuka uygunluk sebebinin uygulanıp uygulanamayacağını gösterir. Ayrıca manevi unsur ve iştirak bakımından da suçun özgü suç olup olmadığının tespiti önem taşır.696 Özgü suçu oluşturan fiillerden bazılarının belirli hukuki ya da fiili yahut doğal niteliklere sahip olmayan kişilerce gerçekleştirilmesi halinde başka bir suçun oluşması söz konusu olabilir. Örneğin kamu görevlisince gerçekleştirilen “zimmet” suçunu oluşturan fiil şayet kamu görevlisi olmayan bir kimse tarafından gerçekleştirilirse “güveni kötüye kullanma” suçu söz konusu olur. Yine söz konusu fiillerden bazılarının belirli hukuki ya da fiili yahut doğal niteliklere sahip olmayan kişilerce gerçekleştirilmesi halinde herhangi bir suçun varlığından dahi bahsedilememesi mümkündür. Örnek olarak “birden çok evlilik”, “hükümlü veya tutuklunun kaçması” suçları gösterilebilir.697 Bu kapsamda özgü suçlarla ilgili olarak gerçek ve görünüşte698 ya da gerçek olmayan özgü suç şeklinde bir ayrıma gidilmektedir. Kanunda öngörülen suç tipi sadece belirli niteliğe sahip olan bir kimse tarafından ihlal edilebiliyorsa gerçek özgü suçtan bahsedilir.

Ancak failin niteliği nedeniyle zaten suç olarak öngörülen bir hükmün hukuki niteliği ve cezası değişiyorsa görünüşte özgü suç vardır.699

Gerçek özgü suçta failin niteliği suç tipinde bir unsur olarak yer almaktadır.700 Örneğin bir işin yapılması için hediye alınması suç değilken, bir kamu görevlisinin hediye alması şartları varsa rüşvet suçunu oluşturacaktır.701 Gerçek olmayan özgü suçta ise suçun faili herhangi bir kimse olabilir. Ancak söz

695 ÖNDER, Dersleri, s. 169. Burada kadının gebe olmasından ziyade cinsiyetin bizatihi kendisinin doğal nitelik olduğu zira bu suçun bir erkek tarafından işlenemeyeceği yönünde bkz. DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 724.

696 DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 723-724.

697 TOROSLU/TOROSLU, s. 108-109. Bu suçlar için tam özgü suçlar ifadesi de kullanılmaktadır. Burada fiile suç olma özelliğini, doğrudan failin niteliği vermektedir. Zira fiil belirli niteliklere sahip olan kimse tarafından işlenmediği takdirde ortada hukuka aykırı bir fiil bulunmamaktadır. Örneğin TCK’da düzenlenen “görevi kötüye kullanma”, “göreve ilişkin sırrın açıklanması” suçları bu kapsamdadır. Söz konusu suçlar bakımından failin niteliği suç fiilinin unsurudur ve bu konuda gerçekleşen hata fiil üzerinde hataya neden olmaktadır. Bir kişinin ayrılık kararının evliliği sona erdirdiğini düşünerek bir başkasıyla evlenmesi durumunda bu kimsenin aile birliğinin tek eşli karakterine zarar vermek, karşı gelmek yönünde bir bilinci bulunduğu söylenemez.

Bu nedenle fail aynı anda birden fazla kimseyle evli olmayı yani TCK’nın 230. maddesinde öngörülen suçu gerçekleştirmeyi istememekte ve bu durum da failin fiiline ilişkin kastın kalkmasına neden olmaktadır. Bkz. GÜNGÖR, Fiil Üzerinde Hata, s. 119.

698 İÇEL/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER, s. 99.

699 WESSELS, AT, s. 8; ÖNDER, Dersleri, s. 168.

700 İhmal suretiyle icra suçlarının da gerçek özgü suç olduğu, ayrıca söz konusu suçların “gerçek olmayan ihmali suç” (bkz.

WELZEL, s. 23), “görünüşte ihmali suç” (bkz. YALÇIN/KÖPRÜLÜ, s. 178), “garantörsel ihmali suç” şeklinde de ifade edildiği yönünde bkz. ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 300; HAKERİ, Genel, s. 167. Ayrıca bu suçlar için “ihmal benzeri suç” kavramı da kullanılmaktadır. Bkz. CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 257. Zira failliğin ihmal edenin garantörlüğüyle mümkün olduğu yönünde bkz. KOCA/ÜZÜLMEZ, Genel, s. 113.

701 HEINRICH, s. 98. Gerçek özgü suçların özel bir şekli olarak “bizzat işlenebilen suçlar”dan bahsedilmektedir. Bu suçlar bakımından suç oluşturan fiilin doğrudan doğruya failin bedensel davranışıyla kendisi tarafından gerçekleştirilmesi gereklidir.

Fiilin bizzat fail tarafından gerçekleştirilmemesi halinde faillikten, müşterek faillikten ya da dolaylı faillikten değil, TCK’nın 40.

maddesinin 2. fıkrası uyarınca azmettirmeden ya da yardım etmeden bahsedilebilir. Bkz. WESSELS, AT, s. 8. Ancak kanun koyucu örneğin “işkence” suçunda “bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır” (TCK m.

94/4) diyerek söz konusu kuraldan ayrılmıştır. Bkz. ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 300. Gerçek özgü suçlara örnek olarak yalan tanıklık, yalan yere yemin ve adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçları verilebilir. KOCA/ÜZÜLMEZ, Genel, s. 114. Bir diğer örnek olaraksa TCK’nın 179. maddesinin 3. fıkrasında fail olarak öngörülen “alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle ya da başka bir nedenle emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek halde olmasına rağmen araç kullanan kişi”

86

konusu suçun belli niteliğe sahip bir kimse tarafından işlenmesi suçun niteliğini değiştirebilmekte ya da suçun ağırlatıcı veya hafifletici bir nedeni olarak ortaya çıkmaktadır. Suçun niteliğinin değişmesiyle ilgili olarak örneğin “güveni kötüye kullanma” suçunda kendisine bir şey teslim edilen kişi kamu görevlisi ve söz konusu teslim kişinin görevi sebebiyle gerçekleştirilmişse bu malın memur tarafından zimmete geçirilmesi halinde artık “zimmet” suçundan bahsedilir.702 Suçun ağırlaştırıcı veya hafifletici nedeni olmasıyla ilgili örnek olarak “resmî belgede sahtecilik” suçu verilebilir. “Resmî belgede sahtecilik” suçu herkes tarafından işlenebilmekteyken (TCK m. 201/1), bu suçun kamu görevlisi tarafından işlenmesi ise cezanın ağırlaştırılmasını gerektirir (TCK m. 204/2).703 Yine “cinsel saldırı” ve ““çocukların cinsel istismarı” suçlarının kamu görevlisi tarafından görevinin “sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle”

işlenmesi de bu kapsamdadır. Söz konusu haller failin niteliği itibariyle cezanın ağırlaştırılmasını veya hafifletilmesini gerektiren suçun nitelikli hallerini oluşturmaktadır.704 “Kasten öldürme” suçunun failinin baba olması hali de bu kapsamda örnek verilebilir.705