TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI FAİL VE MAĞDUR Doktora Tezi Eylem BAŞ BAYRAKTAROĞLU ANKARA, 2020

740  Download (0)

Tam metin

(1)

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI

FAİL VE MAĞDUR

Doktora Tezi

Eylem BAŞ BAYRAKTAROĞLU

ANKARA, 2020

(2)

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI

FAİL VE MAĞDUR

Doktora Tezi

Eylem BAŞ BAYRAKTAROĞLU

Tez Danışmanı Prof. Dr. Muharrem ÖZEN

ANKARA, 2020

(3)

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI

FAİL VE MAĞDUR

DOKTORA TEZİ

Eylem BAŞ BAYRAKTAROĞLU

Tez Danışmanı Prof. Dr. Muharrem ÖZEN

TEZ JÜRİSİ ÜYELERİ

Adı ve Soyadı İmzası

1- Prof. Dr. Muharrem ÖZEN 2- Prof. Dr. Doğan SOYASLAN 3- Prof. Dr. Devrim GÜNGÖR

4- Doç. Dr. Güneş OKUYUCU ERGÜN 5- Doç. Dr. Önder TOZMAN

Tez Savunması Tarihi 24.07.2020

(4)

T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü’ne,

Prof. Dr. Muharrem ÖZEN danışmanlığında hazırladığım “Fail ve Mağdur (Ankara, 2020)” adlı doktora tezimdeki bütün bilgilerin akademik kurallara ve etik davranış ilkelerine uygun olarak toplanıp sunulduğunu, başka kaynaklardan aldığım bilgileri metinde ve kaynakçada eksiksiz olarak gösterdiğimi, çalışma sürecinde bilimsel araştırma ve etik kurallarına uygun olarak davrandığımı ve aksinin ortaya çıkması durumunda her türlü yasal sonucu kabul edeceğimi beyan ederim.

24.07.2020 Eylem BAŞ BAYRAKTAROĞLU

(5)

v

İÇİNDEKİLER

İÇİNDEKİLER ... v

KISALTMA CETVELİ ... ix

GİRİŞ ... 1

BİRİNCİ BÖLÜM KİŞİ KAVRAMI VE SUÇ GENEL TEORİSİNDE FAİLİN VE MAĞDURUN YERİ I. KİŞİ KAVRAMI ... 6

A. GERÇEK KİŞİ ... 8

B. TÜZEL KİŞİ ... 10

1. Tüzel Kişiliğin Kazanılması ... 12

a. İzin Sistemi ... 12

b. Normatif Sistem ... 13

c. Serbest Kuruluş Sistemi ... 13

d. Türkiye’nin Kabul Ettiği Sistem ... 14

2. Tüzel Kişiliğin Hukuki Niteliği ve Hukuki Niteliğini Açıklayan Teoriler ... 15

a. Varsayım Teorisi ... 16

b. Gerçeklik Teorisi ... 20

c. Amaç kişiliği teorisi ... 22

d. Soyutlama teorisi ... 22

3. Tüzel Kişiliğin Türleri... 23

a. Yapıları Bakımından Tüzel Kişiler ... 23

aa. Kişi Topluluğu (Korporasyon) Şeklindeki Tüzel Kişiler ... 23

bb. Mal Topluluğu (Kurum) Şeklindeki Tüzel Kişiler... 23

b. Bağlı Oldukları Hukuk Kuralı Bakımından Tüzel Kişiler ... 24

aa. Kamu Hukuku Tüzel Kişileri ... 24

bb. Özel Hukuk Tüzel Kişileri ... 27

cc. Kamu İktisadi Teşebbüsleri... 29

c. Tabiiyeti Bakımından Tüzel Kişiler ... 31

4. Tüzel Kişiliğin Ehliyetleri ... 32

a. Hak Ehliyeti ... 32

b. Fiil Ehliyeti ... 34

5. Tüzel Kişiliğin Organları ... 39

6. Tüzel Kişiliğin Temsilcileri ... 44

7. Tüzel Kişiliğin Unsurları ... 47

a. Amaç ... 48

(6)

vi

b. Bağımsızlık... 49

c. Örgütlenme ... 50

8. Tüzel Kişiliğin Sona Ermesi ... 50

II. “FAİL”İN VE “MAĞDUR”UN SUÇUN BİR UNSURU OLUP OLMADIĞI SORUNU ... 53

III. SUÇUN – FİİLİN – DAVRANIŞIN ÖN ŞARTLARI KAPSAMINDA “FAİL” VE “MAĞDUR” .. 74

İKİNCİ BÖLÜM FAİL I. “FAİL” KAVRAMI ... 78

II. ÖZGÜ SUÇ ... 83

III. “SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST” İLKESİ... 86

IV. TÜZEL KİŞİLERİN FAİL OLUP OLAMAYACAĞI SORUNU ... 92

A. TÜZEL KİŞİLİĞİN HUKUKİ NİTELİĞİNİ AÇIKLAYAN TEORİLER... 104

B. FİİLSİZ SUÇ OLMAZ İLKESİ ... 113

C. CEZA SORUMLULUĞUNUN ŞAHSİLİĞİ İLKESİ ... 123

D. KUSURSUZ SUÇ OLMAZ İLKESİ ... 135

E. CEZA HUKUKUNUN SON ARAÇ (ULTİMA RATİO) OLMA NİTELİĞİ ... 146

F. CEZALANDIRMANIN AMACI ... 165

V. TÜZEL KİŞİLERİN CEZA SORUMLULUĞUNUN KABUL EDİLMESİNE İLİŞKİN MODELLER VE ELEŞTİRİSİ... 181

A. İSNADİYET MODELİ ... 190

B. ORİJİNAL SORUMLULUK (ORGANİZASYON EKSİKLİĞİ) MODELİ ... 200

C. KUSURSUZ SORUMLULUK MODELİ... 216

VI. TÜZEL KİŞİLERİN CEZA SORUMLULUĞUNUN KABUL EDİLMESİ HALİNDE ÖNEM ARZ EDEN HUSUSLAR ... 217

A. KANUNSUZ SUÇ VE CEZA OLMAZ İLKESİ ... 218

B. TÜZEL KİŞİLER HAKKINDA UYGULANMASI MÜMKÜN OLAN YAPTIRIMLAR .... 226

1. Adli Para Cezası ... 232

2. Faaliyetten Yasaklanma ... 235

3. Kapatma ... 237

4. Adli Denetim Altında Faaliyet Gösterme ... 238

5. Kamu Sözleşmelerinin Dışında Tutulma ... 239

6. Mahkûmiyet Hükmünün Kamuyla Paylaşılması ... 239

7. Çek Keşide Edilmesinin ve Ödeme Kartlarının Kullanımının Yasaklanması ... 241

8. Fesih ... 241

C. NE BIS IN IDEM İLKESİ ... 243

VII. TÜRK HUKUK SİSTEMİNDE TÜZEL KİŞİLERİN CEZA SORUMLULUĞU ... 250

A. ETCK ve CMUK ... 250

(7)

vii

B. TCK ve CMK TASARILARI ... 268

C. TCK... 283

1. Kanuni Düzenleme ... 283

2. Tüzel Kişiler Hakkında Güvenlik Tedbirlerinin Uygulanması ... 291

a. Genel Şartları ... 300

aa. Tüzel kişinin özel hukuk tüzel kişisi olması ... 300

bb. Tüzel kişiye güvenlik tedbiri uygulanması konusunda kanunda ayrıca bir düzenlemenin bulunması ... 304

cc. Kasıtlı bir suçun işlenmesi... 314

dd. Tüzel kişi yararına işlenmesi ... 315

b. Faaliyet İzninin İptali ... 322

c. Müsadere ... 337

aa. Eşya Müsaderesi ... 348

bb. Kazanç Müsaderesi ... 358

d. Orantılılık ilkesi ... 364

e. Dava ve Ceza İlişkisini Sona Erdiren Nedenlerle Tüzel Kişiler Hakkında Uygulanan Güvenlik Tedbirleri Arasındaki İlişki ... 369

f. Hapis Cezasına Seçenek Kurumlarla Tüzel Kişiler Hakkında Uygulanan Güvenlik Tedbirleri Arasındaki İlişki ... 374

D. CMK ... 376

E. MEVZUATIN DİĞER HÜKÜMLERİNDE YER ALAN DÜZENLEMELER ... 399

VIII. TÜRK HUKUK SİSTEMİNDE TÜZEL KİŞİLERİN KABAHAT SORUMLULUĞU... 407

A. GENEL OLARAK ... 407

B. KANUNİ DÜZENLEME ... 428

1. Gerçek Kişinin Kabahat Failliğinden Dolayı Tüzel Kişinin Takdiri Sorumluluğu ... 428

2. Gerçek Kişinin Suç Failliğinden Doğan Tüzel Kişinin Zorunlu Sorumluluğu ... 434

IX. TÜZEL KİŞİLERİN CEZA SORUMLULUĞUNUN ULUSLARARASI HUKUK VE ULUSLARARASI BELGELER KARŞISINDAKİ KONUMU ... 447

X. TÜZEL KİŞİLERİN CEZA SORUMLULUĞUNUN KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTAKİ GÖRÜNÜMÜ ... 466

A. TÜZEL KİŞİLERİN CEZA SORUMLULUĞUNUN KABUL EDİLMEDİĞİ HUKUK SİSTEMLERİ ... 467

1. Almanya ... 467

2. İtalya ... 478

3. Yunanistan... 483

B. TÜZEL KİŞİLERİN CEZA SORUMLULUĞUNUN KABUL EDİLDİĞİ HUKUK SİSTEMLERİ ... 483

1. Birleşik Krallık ... 490

(8)

viii

2. Avustralya ... 500

3. Amerika Birleşik Devletleri ... 501

4. Fransa ... 506

5. Belçika ... 511

6. Hollanda ... 513

7. İsviçre ... 517

8. Avusturya ... 521

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM MAĞDUR I. CEZA HUKUKUNDA SUÇUN MAĞDURU KAVRAMININ SINIRI ... 524

II. VİKTİMOLOJİDE MAĞDUR ... 538

III. “SUÇUN HUKUKİ KONUSU”NUN TESPİTİ BAĞLAMINDA “MAĞDUR”UN BELİRLENMESİ ... 541

IV. SUÇLARIN TASNİFİNDE MAĞDUR KRİTERİ... 546

V. “SUÇUN MADDİ KONUSU” VE “MAĞDUR”... 550

VI. GENEL VE ÖZEL MAĞDUR AYRIMI ... 557

A. DEVLETİN HER SUÇUN GENEL MAĞDURU OLMASI ... 557

B. ÖZEL MAĞDUR ... 582

1. GERÇEK KİŞİ ... 582

2. TÜZEL KİŞİ ... 593

3. TÜZEL KİŞİLİĞİ OLMAYAN TOPLULUKLAR ... 598

a. Genel olarak ... 598

b. Toplum ... 601

c. Aile ... 610

d. Uluslararası toplum ... 613

VII. “MAĞDURU BELLİ BİR KİŞİ OLMAYAN SUÇ” KAVRAMI ... 616

VIII. HAYVANIN MAĞDUR OLUP OLMAYACAĞI SORUNU ... 636

IX. “SUÇTAN ZARAR GÖREN” VE “MAĞDUR” ... 642

X. ULUSLARARASI BELGELERİN “MAĞDUR” KAVRAMINA İLİŞKİN YAKLAŞIMI .... 670

SONUÇ ... 676

KAYNAKÇA ... 687

ÖZET ... 729

ABSTRACT ... 730

(9)

ix

KISALTMA CETVELİ

AATUHK : 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun

AB : Avrupa Birliği

ABAD : Avrupa Birliği Adalet Divanı

ABD : Ankara Barosu Dergisi

ACK : 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu

AD : Adalet Dergisi

AET : Avrupa Ekonomik Topluluğu

AK : Avrupa Konseyi

Al. Ay. : Alman Anayasası

Al. CK : Alman Ceza Kanunu

Al. MK : Alman Medeni Kanunu

Art. : Artikel

AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

Av. CK : Avusturya Ceza Kanunu

Av. CMK : Avusturya CMK

AY. : Anayasa

AYD : Anayasa Yargısı Dergisi

AYMBBK : Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Kararı BaÜHFD : Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

Be. CK : Belçika Ceza Kanunu

BeÜHFD : Beykent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

BGHSt : Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen

BK : 5411 sayılı Bankacılık Kanunu

BM : Birleşmiş Milletler

BT : Besonderer Teil

BVerfGE : Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

C. : Cilt

c. : Cümle

CD. : Ceza Dairesi

CGK : Ceza Genel Kurulu

CGTİHK : 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun

CHD : Ceza Hukuku Dergisi

CHKD : Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi

Çev. : Çeviren

ÇK : 5941 sayılı Çek Kanunu

Da. CK : Danimarka Ceza Kanunu

DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

E. : Esas

ETCK : 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu ff. : und folgende (Seite/Seiten)

FHD : Fasikül Hukuk Dergisi

Fi. CK : Finlandiya Ceza Kanunu Fr. CK : Fransız Ceza Kanunu

FSEK : 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu GÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

HD. : Hukuk Dairesi

HHFD : Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi HKK : 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu

Ho. CK : Hollanda Ceza Kanunu

HPD : Hukuki Perspektifler Dergisi

(10)

x

Hrsg : Herausgeben

I. : Issue

İHAS : İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi İHEB : İnsan Hakları Evrensel Bildirisi İsBD : İstanbul Barosu Dergisi

İsv. CK : İsviçre Ceza Kanunu İt. CK : İtalyan Ceza Kanunu

İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası İÜSBFD : İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi

İzBD : İzmir Barosu Dergisi

JuS : Juristische Schulung

K. : Karar

Ka. CK : Kanada Ceza Kanunu

KİT : Kamu iktisadi teşebbüsleri

KTK : 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu

MÜHFHAD : Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi NStZ : Neue Zeitschrift für Strafrecht

OECD : The Organisation for Economic Co-operation and Development OWİG : Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

pa. : Paragraf

Pol. CK : Polonya Ceza Kanunu

Por. CK : Portekiz Ceza Kanunu

s. : Sayfa

S. : Sayı

SPK : 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu

ss. : Sayfalar

T. : Tarih

TAAD : Türkiye Adalet Akademisi Dergisi TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi TBK : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu TCK : 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu TCKÖT : 1997 Türk Ceza Kanunu Öntasarısı TCKT : 2000 Türk Ceza Kanunu Tasarısı TeMK : 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu

THD : Terazi Hukuk Dergisi

TMK : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu TTK : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu

UMD : Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi

V. : Volume

Y. : Yargıtay

YCGK : Yargıtay Ceza Genel Kurulu

YD : Yargıtay Dergisi

YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

YİBGK : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu YKD : Yargıtay Kararları Dergisi

ZJS : Zeitschrift für das Juristische Studium ZRP : Zeitschrift für Rechtspolitik

ZStrR : Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht

ZStW : Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

(11)

1 GİRİŞ

İşlenen her bir suç1 iki tarafın arasında ortaya çıkar. Taraflardan birini mağdur diğeriniyse fail oluşturur.2 Ceza hukukunda fail ve mağdur, haklarında birçok tartışmanın yapıldığı kavramlardır. Söz konusu tartışmaların temelinde, fail veya mağdur olma sıfatını haiz olanların belirlenmesi hususu yatar.

Bu kapsamda devletin, devletler topluluğunun, toplumun, ailenin ve benzeri toplulukların ceza hukukundaki yerlerinin belirlenerek, bir suç işleyip işleyemeyeceğinin ya da kendilerine karşı bir suçun işlenip işlenemeyeceğinin ceza hukuku bilimince3 ele alınması gereklidir. Ayrıca bu inceleme yapılırken söz konusu toplulukların tüzel kişiliğinin bulunup bulunmamasının, varılacak sonuç bakımından herhangi bir öneminin olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.

Hem uluslararası hem de ulusal alanda kabul edilen örgütlenme özgürlüğü4 neticesinde birçok ilişki ve bu kapsamda topluluk ortaya çıkmaktadır. İnsanın yaşam süresinin ve olanağının sınırlı olması karşısında, hedeflenen bazı amaçların gerçekleştirilebilmesi amacıyla insanlar, topluluk oluştururlar. Bu toplulukların, toplumsal hayat içerisinde etkin bir rol üstlenmeleri karşısında hukuk düzenince, bazılarına kişilik tanınarak tüzel kişilikten bahsetmek mümkün hale gelir.5 Böylece tüzel kişilerin de gerçek kişiler gibi sözleşme yapabilmesi, haklara sahip olabilmesi, borç altına girebilmesi, ekonomik, sosyal ve siyasal alanda giderek daha fazla rol üstlenmeye başlaması söz konusu olur. Nitekim tüzel kişiler modern yaşamın

1 Suç, zamana ve yere göre değişiklik gösteren geçmişte olan ve gelecekte de olacak toplumsal nitelikteki bir olgu ve sorundur.

Bkz. YÜCEL, Tören, Suç ve Ceza Anatomisi, Ankara 1973, s. 11. Suçun işlenmediği bir toplumun tasavvuru oldukça güçtür.

Zira insanların bir araya gelerek toplumu oluşturmaları neticesinde aralarında bazı uyuşmazlıkların çıkması kaçınılmazdır.

Toplumsal düzenin sağlanması adına işlenen suçlara bir tepki verilmesi gereklidir ve bu tepki de ceza olarak ortaya çıkmaktadır.

Ceza yaptırımına başvurmayan bir toplumsa düşünülemez. Bkz. DÖNMEZER, Sulhi/ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. I, İstanbul 2016, s. 5. Aksi halde toplumsal düzenin kaybı ve dağılması söz konusu olur. Bkz. ÖNDER, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul 1992, s. 477-478.

2 TOSUN, Öztekin, Suç Hukuku Dersleri, İstanbul 1967, s. 3; ÖZEK, Çetin, “Suç Mağdurunun Korunması ile İlgili Bazı Sorunlar”, İÜHFM, C. 50, S. 1-4, 1984, s. 14.

3 Ceza hukuku ve esasında hukuk bilimi uzun bir gelişimin ürünüdür. Bkz. BYDLINSKI, Franz, “Die “Person” im Recht”, Festchrift Peter Doralt zum 65. Geburtstag, Wien 2004, s. 80. Ceza hukuku, suç oluşturan fiillerin hukuki tanımını yapar, suçu unsurlarına ayırarak inceler ve böylece tüm suçlar bakımından uygulanabilir kuralları ortaya koymaya çalışır.Bkz. TOSUN, Suç, s. 16. Bu kapsamda ceza hukuku bilimi, normatif önermeler üzerine dilin doğru şekilde oluşumu bakımından konusu ve yöntemi kendine has, normatif bir bilim olup, ceza hukuku kurallarını inceler ve eleştirir. Bkz. ÖZEK, “Mağdurunun”, s. 14; ERSOY, Yüksel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2002, s. 3.

4 Örneğin Birleşmiş Milletler (BM) Genel Kurulu tarafından 10.12.1948 tarihinde ve 217 A(III) sayılı kararla ilan edilen “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 20. maddesinde herkesin “dernek kurma ve derneğe katılma” özgürlüğünün, 23.

maddesindeyse “menfaatlerinin korunması için sendikalar kurmaya ve bunlara katılmaya hakkı”nın bulunduğu öngörülmüştür.

“Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi”nin (AİHS) 11. maddesindeyse herkesin “barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahip” olduğu ve bu hakkın, “çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını” da içerdiği belirtilmiştir. “BM Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi”nin 22. maddesinde herkesin

“başkalarıyla bir araya gelerek örgütlenme özgürlüğü”ne sahip olduğu ve bu özgürlüğün “kendi menfaatlerini korumak amacıyla sendika kurma ve sendikaya katılma hakkını” da içerdiği öngörülmüştür. Anayasa’nın 33. maddesinde “dernek kurma hürriyeti”, 48. maddesinde özel teşebbüsler kurma hürriyeti, 51. maddesinde “sendika kurma hakkı”, 68. maddesindeyse “siyasi parti kurma” hakkı düzenlenmiştir.

5 KÖHLER, Helmut, BGB Allgemeiner Teil, München 1991, s. 71.

(12)

2

ve refahın arkasındaki itici güçtür.6 Üstlendikleri bu rollerle beraber ceza normlarınca öngörülen suç tipleriyle doğrudan ya da dolaylı bir şekilde ilişki haline girmelerinden bahsedilir.7

Örgütlenme özgürlüğüyle birlikte, ekonomik ve sosyal riskin doğması gibi sorunlarla karşı karşıya kalınmaktadır. Nitekim tüzel kişilerin gerçekleştirdiği faaliyetler kapsamında, ceza hukuku tarafından korunan hukuki varlık veya menfaatlerin ihlal edildiği gözlemlenmektedir.8 Teknolojik gelişmelerle beraber bir anlamda dünyanın küçülmesi, uluslararası iş birliği ve örgütlenmeler neticesinde çok uluslu şirketlerin doğması, söz konusu risklerin küreselleşmesine neden olmaktadır. Böylece tüzel kişilerin ceza hukuku vasıtasıyla kontrol altına alınması şeklinde uluslararası alanda net bir eğilim gözlemlenmektedir.9 Hem ekonomik hayatın küreselleşmesi10 hem de uluslararası nitelikteki hukuksal gelişmeler, ülkelerin kanun koyucuları üzerinde baskılar kurmaktadır.11 Bu kapsamda ceza hukuku, küresel toplumun dönüşümünü sağlamak konusunda bir araç olarak görülmektedir. Zira ortaya çıkan risklerle ulusal çerçevede mücadele etmek yeterli olmadığından, küresel suçlulukla mücadele edebilmek için kendisine başvurulmaktadır.12 Söz konusu durum karşısında tüzel kişilerin ceza sorumluluğundan muaf tutulmasının ne kadar doğru olduğu13 ve hatta ceza sorumluluğunun bulunmamasının anakronik yani ait olduğu zamana uygun olmadığını savunanlar bulunmaktadır.14 Bu kapsamda tüzel kişilerin faaliyette bulunurken kendi faaliyet alanında işlenen suçlardan kimlerin ne şekilde sorumlu olacağı ve tüzel kişilerin sorumlu tutulup tutulamayacağı ya da mağdur olup olamayacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Kaldı ki bu sorun sadece tüzel kişilerle ilgili olarak değil tüzel kişiliği bulunmayan topluluklar bakımından da gündeme gelmektedir.

Günümüzde özellikle ekonomik suçlar ve çevre suçları bakımından tüzel kişilerin suç faili olması ve cezalandırılması gerektiği savunulmaktadır.15 Tüzel kişilerin suçun faili olup olmayacağı hususu tartışmalıdır. TCK’nın “ceza sorumluluğunun şahsiliği” başlığını16 taşıyan 20. maddesi uyarınca tüzel

6 WELLS, Celia, “Corporate Criminal Liability in England and Wales: Past, Present, and Future”, Corporate Criminal Liability Emergence, Convergence, and Risk, Ius Gentium Comparative Perspectives on Law and Justice, V. 9, Springer Dordrecht Heidelberg London New York 2011, s. 92.

7 HIRSCH, Hans Joachim, “Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen”, ZStW 107, Heft 2, 1995, s. 287.

8 HEFENDEHL, Roland, “Corporate Criminal Liability: Model Penal Code Section 2.07 and the Development in Western Legal Systems”, Buffalo Criminal Law Review, Vol. 4, No. 1, (April 2000), s. 293. Tek kişiye ait tüzel kişiler dahi insan olmayıp, performası ve risk potansiyeli bir insanınkinden çok daha fazla olarak nitelendirilen bir kolektifttir. Bkz. PAPAKIRIAKOU, Theodoros, Das Griechische Verwaltungsstrafrecht in Kartellsachen Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Verwaltungs- und Unternehmensstrafrecht, Herbolzheim 2002, s. 275.

9 GROPP, Walter, Strafrecht Allgemeiner Teil, Berlin Heidelberg 2015, s. 128-129.

10 BLUMENBERG, Axel Dirk, “Market Manipulation and Compliance”, Regulating Corporate Criminal Liability, Springer Cham Heidelberg New York Dordrecht London 2014, s. 168.

11 LAUE, Christian, “Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden”, JURA Heft 5/2010, s. 339.

12 HASSEMER, Winfried, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, NStZ 1989, Heft 12, s. 557.

13 GÜRAL, Jale, “Hükmî Şahısların Cezai Mesuliyeti”, AÜHFD, C. 4, S. 1, 1947, s. 75.

14 ZIESCHANG, Frank, “Die strafrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen im französischen Recht – Modellcharakter für Deutschland?”, ZStW 115 (2003), Heft 1, s. 121.

15 HIRSCH, Hans Joachim, Frage der Straffähigkeit von Personenverbänden, Opladen 1993, s. 5; TOROSLU, Nevzat/TOROSLU, Haluk, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara 2019, s. 393.

16 Esasında tasarıda “suçun faili” başlığını taşıyan bu hükmün anayasaya uygun olarak “ceza sorumluluğunun şahsiliği” şeklinde değiştirildiği 20. maddenin gerekçesinde belirtilmiştir. Gerekçe metni için bkz. ŞAHİN, Cumhur/ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Hukuku Gazi Külliyatı, Ankara 2005, s. 113.

(13)

3

kişilerin ceza sorumluluğu alanı kapatılmıştır.17 Esasında hükme bakıldığında tüzel kişilerin fail olamayacağı açıkça ve ayrıca ifade edilmemiştir. TCK’nın 20. maddesinin 1. fıkrasında “ceza sorumluluğunun şahsi” olduğu ve “kimsenin başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulama”yacağı belirtilmiştir. Nitekim “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesinden18 hareketle düzenleme altına alınan TCK’nın 20. maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesine göre “tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz.” Ancak TCK’nın 20. maddesinin 2. fıkrasının 2. cümlesindeyse “suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımların” tüzel kişiler hakkında uygulanabileceği kabul edilmiştir.19 Yani her ne kadar tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımına20 hükmolunamasa da anayasanın 38. maddesinin 3. fıkrasındaki ifadeyle “ceza yerine geçen21 güvenlik tedbirleri”ne hükmolunması mümkündür.

Güvenlik tedbirleri suçtan kaynaklanır ve cezai bir sonuçtur. Yani suç fiili nedeniyle, suç karşılığında uygulama alanı bulur. Bu niteliğinden ötürü esasında tüzel kişilerin de fail olarak kabul edildiği çıkarımında bulunmak yanlış değildir.22 Zira güvenlik tedbirleri failin tehlikeliliğine dayanır ve önleyici, koruyucu, tekrar eğitici ve tedavi edicidir.23 Güvenlik tedbirleri uygulanan kişilere ceza verilememektedir veya verilse dahi bu, tehlikeliliklerini gidermede yeterli değildir.24 Ancak TCK’nın 20.

maddesinin gerekçesinde “özel hukuk tüzel kişilerinin suç faili” olarak kabul edilip edilemeyeceği ve

“işlenen bir suçtan dolayı” hakkında “bir yaptırıma hükmedilmesi” hususunun aynı şeyler olmadığı, “suç ve ceza politikası”nın yalnızca gerçek kişilerin suç faili olarak kabul edilmesini “ve sadece gerçek kişiler hakkında ceza yaptırımı”nın uygulanmasını gerektirdiği belirtilmiştir. Zira “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesinin kabulü de bu sonuca varılmasını sağlar.25 Gerekçede belirtildiğinin aksine bir kişinin

17 ARTUK, Mehmet Emin/GÖKCEN, Ahmet/ALŞAHİN, M. Emin/ÇAKIR, Kerim, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2018, s. 958.

18 İlke, ilgili olduğu konuya yön veren genel kural, temel olup, konuya ilişkin hususlar söz konusu temele uyacak ya da aykırı düşmeyecek şekilde düzenlenmelidir. İlkeler mevzuatta açıkça öngörülebileceği gibi öngörülmeyedebilir. Bkz. YÜCE, Turhan Tufan, “Ceza Hukuku İlkelerinin Disiplin Ceza Hukukunda Geçerliği Sorunu ve Danıştay Kararlarının Bu Açıdan Tahlili”, Danıştay Dergisi, Y. 24, S. 88, 1994, s. 6.

19 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaysa (ETCK) benzer bir düzenlemeye yer verilmemişti.

20 “Yaptırım” kavramının karşılığı olarak “müeyyide” ifadesi kullanılsa da bu iki sözcüğün tam olarak birbirlerini karşıladığı söylenemez. Zira “müeyyide” Arapça teyit kelimesinden türemiştir ve desteklemek, yardım etmek, kuvvetlendirmek anlamına gelmektedir. Yaptırımsa başkasını belli bir fiili gerçekleştirmeye zorlamak demektir. Ancak hukuki müeyyideler arasında butlan gibi kimsenin kimseye bir şey yaptırmaya zorlamadığı müeyyidelerin de olduğu bu nedenle yaptırım yerine “müeyyide”

kavramının kullanılması gerektiği haklı olarak savunulmaktadır. Bkz. ÖZYÖRÜK, Mukbil, İdare Hukuku Dersleri, Ankara 1972-1973, s. 9; TOROSLU, Haluk, Ceza Müeyyidesi, Ankara 2010, s. 6-7. Ancak çalışmada yerleşmiş bir kavram olduğundan ve TCK’da da “yaptırım”a yer verildiğinden her iki ifade de aynı anlamda olmak üzere kullanılmıştır.

21 Söz konusu ifade yerinde değildir. Zira güvenlik tedbirlerinin amacı ile cezaya bağlanan hukuki sonuçlar farklı olduğu gibi, cezanın yanında güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi de mümkündür. Bkz. ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2017, s. 827, dp. 255.

22 KATOĞLU, Tuğrul, “Ceza Hukukunda Suçun Mağduru Kavramının Sınırları", AÜHFD, Y. 2012, C. 61, S. 2, s. 667.

23 PISAPIA, Gian Domenico, İtalyan Ceza Hukuku Müesseseleri Genel Kısım, Padova 1965, (Çev. Atıf Akgüç), Ankara 1971, s. 169.

24 HAFIZOĞULLARI, Zeki/ÖZEN, Muharrem, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2019, s. 471.

25 Gerekçe metni için bkz. ŞAHİN/ÖZGENÇ, s. 113.

(14)

4

fail olarak kabul edilmemesine karşın ceza hukuku yaptırımına tabi tutulmasını anlamak zordur.26 Bu nedenle, tüzel kişilerin fail olup olamayacağı ile işlenen bir suç nedeniyle cezalandırılıp cezalandırılamayacağı hususu üzerinde durulması gerekmektedir.

Çalışmada ceza hukukuyla sınırlı kalınarak, ceza hukukunu ilgilendiren yönleriyle mağdur ve fail kavramları üç bölüm altında incelenecektir. TCK’nın “İkinci Kitabı”nda ya da özel kanunlarda öngörülen her bir suçun mağduru ve faili değil, mağdurun ve failin temel bir tanımı yapılarak sınırlarının belirlenmesi sağlanacaktır.

Fail ve mağdur kavramları içinde tüzel kişilerin ve hatta tüzel kişiliği bulunmayan toplulukların yer alıp almadığını belirleyebilmek adına birinci bölümde hem ikinci hem de üçüncü bölüm açısından ortak olan “kişi” kavramına ve bu kapsamda esas olarak tüzel kişiye ilişkin temel hususlara yer verilecektir.

Bu başlık altında tüzel kişiliğin kazanılması, hukuki niteliği, türleri, ehliyeti, organları, temsilcileri, unsurları, sona ermesi ve tüzel kişiliği bulunmayan topluluklar incelenecektir. Ayrıca failin ve mağdurun suçun bir unsuru olup olmadığı sorunu üzerinde durulacaktır.

İkinci bölüm suçun aktif süjesi olarak da nitelendirilen faile ayrılmıştır. Bu bölümde hem uluslararası alanda hem de yabancı ülkelerde ve Türkiye’de de oldukça tartışılan ve giderek kabul edilmeye başlanan tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun incelenmesi amaçlanmaktadır. Çalışmanın konusu ceza hukukuyla sınırlı olduğundan tüzel kişilerin özel hukuk sorumluluğu dışarda tutulmuştur. Bu kapsamda fail kavramının ne anlama geldiği üzerinde durulacaktır. Tarihsel süreç içinde tüzel kişilerin ceza sorumluluğu çeşitli dönemlere bakılarak, bu dönemdeki mevzuat, uygulama ve doktrin araştırılacaktır. Tüzel kişilerin fail olup olamayacağı sorunu, tüzel kişilerin hukuki niteliğini açıklayan teorilere değinilerek, “fiilsiz suç olmaz”, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve “kusursuz suç olmaz” ilkeleri kapsamında tartışılacaktır. Ayrıca ceza hukukunun son araç olma ilkesi ve cezalandırmanın amacı bakımından tüzel kişilerin ceza sorumluluğu değerlendirilecektir. Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında tüzel kişilerin ceza sorumluluğunu tanıyan ülkelerin yanında tanımayan ülkelerin de bulunduğu görülmektedir. Bu kapsamda tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun benimsenmesi halinde kabul edilen modellere ve aranacak koşullara değinilecektir. Ardından tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun Türk hukuk mevzuatı karşısındaki konumu Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) ve Yargıtay’ın tutumlarına yer verilmek suretiyle incelenecektir. Önemi sebebiyle tüzel kişilerin kabahat sorumluluğunun Türk hukuk mevzuatı karşısındaki konumu da değerlendirilecektir. Ayrıca tüzel kişilerin ceza sorumluluğuna, uluslararası hukukta ve uluslararası belgelerde ne şekilde yer verildiği üzerinde durulacaktır. Daha sonra karşılaştırmalı hukukta tüzel kişilerin ceza sorumluluğuna değinilecektir.

Üçüncü bölümse suçun pasif süjesi olarak da nitelendirilen mağdura ayrılmıştır. Mağdurun tanımının yapılarak sınırlarının belirlenmesi bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır. Zira mağdura, ceza

26 ÖZCAN, Onur, “Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğu”, Alman-Türk Karşılaştırmalı Ceza Hukuku, C. III, Prof. Dr. Köksal Bayraktar’a Armağan, İstanbul 2010, s. 309, dp. 2.

(15)

5

ve ceza muhakemesi hukukunda önemli sonuçlar bağlanmıştır. Örneğin şikâyet hakkının kullanılması, ilgilinin rızası, zincirleme suç, haksız tahrik, “hapis cezasının ertelenmesi”, etkin pişmanlık, müsadere, uzlaştırma, dava zamanaşımının başlangıcı bakımından mağdurun tespiti gereklidir. Ceza muhakemesi hukukunda şüphelinin, sanığın ve hükümlünün haklarının yanında suçun mağdurunun haklarına ilişkin düzenlemeler de bulunmaktadır ve mağdurun hakları güvence altına alınmaktadır.27 Ancak çalışmada söz konusu haklara değinilmeyecektir. Ayrıca mağdur, suç ve ceza politikasının belirlenmesi, kriminoloji ve viktimoloji bakımından da özel bir yere sahiptir.28 Ceza hukukunda tüzel kişilerin ve bu kapsamda devletin de suçun mağduru olup olamayacağı hususu doktrinde tartışmalıdır.29 Çalışmada bu tartışmalar ve hatta tüzel kişiliği bulunmayan toplulukların suçun mağduru olup olamayacağı hususu üzerinde durulacaktır.

Nitekim söz konusu sorun TCK’nın 43. maddesinin 1. fıkrasına daha sonra eklenen “mağduru belli bir kişi olmayan suç” ifadesiyle beraber daha da önemli hale gelmiştir.30 Bu kapsamda ceza hukukunda mağdur kavramının sınırları ortaya koyulmaya çalışılacaktır. Ayrıca hayvanın mağdur olup olmayacağı sorunu üzerinde de durulacaktır. Suçtan zarar görenle arasındaki farka değinilecek ve uluslararası belgelerin mağdur kavramına ilişkin yaklaşımı ele alınacaktır.

Çalışmanın sonundaysa inceleme konusunu oluşturan hususlara ilişkin benimsenen görüş, bazı önerilerle beraber sunulacaktır.

27 KATOĞLU, “Mağduru”, s. 657-658.

28 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN, Genel, s. 210.

29 KÜHL, Kristian, Strafrecht Allgenmeiner Teil, München 2017, §2, Rn. 9, s. 15.

30 KATOĞLU, “Mağduru”, s. 666.

(16)

6

BİRİNCİ BÖLÜM

KİŞİ KAVRAMI VE SUÇ GENEL TEORİSİNDE FAİLİN VE MAĞDURUN YERİ

I. KİŞİ KAVRAMI

Kavramlar yalnızca dilsel bir araç değildir. Arkalarındaki tarihi de bünyelerinde barındırır. Bu kapsamda “kişi” kavramının31 Latincedeki karşılığı olan “persona” kelimesine32 bakıldığında eskiden tiyatroda oyuncunun rolünü icra ederken taktığı “maske”yi ifade ettiği görülmektedir.33 Rol yapmayı ifade eden söz konusu kelime, daha sonra genel olarak hayatta oynanan rolü ifade etmek için kullanılmaya başlanmıştır.34 Hukuk alanındaysa bu kavramla, kişilerin hukuk sahnesinde oynadıkları rol anlatılmaktadır. Bir anlamda hukuk tarafından verilen karakter maskesidir.35 Kişi, hukukun en temel kavramlarından biri olmakla birlikte esasında soyuttur.36 Zira hukuk, toplumsal ilişkileri düzenleyerek kişiler arasındaki hak ve yükümlülükleri belirler. Söz konusu hak ve yükümlülüklerin süjesiyse kişilerdir.37 Yani kişi, hukukta hak ve borç sahibi varlık olup hakkın süjesidir.38 Bu bakımdan kişi, hukuk tarafından gerçekleştirilen bir kurgudur, doğal değil, yasal bir meseledir.39 Hukukun kendisi de doğada kendiliğinden var olan bir sistem olmayıp insan ürünü olan normatif bir sistemdir.40

Sözlükte “kişi”, kadına “veya erkeğe verilen genel ad, şahıs, zat, nefer” şeklinde tanımlanmaktadır.41 Hukukta kişiden bahsedildiğinde akla gelen ilk varlık gerçek kişi yani insandır.42 Esasında gündelik hayattaki kullanımında da akla ilk olarak “insan”43 gelmektedir.44

31 Kişi kavramı için aynı zamanda “şahıs” ifadesi de kullanılmaktadır. Bkz. ATAAY, Aytekin, Şahıslar Hukuku Birinci Yarım Giriş – Hakiki Şahıslar, İstanbul 1969, s. 16.

32 TÜRK HUKUK KURUMU, Türk Hukuku Lügatı, Ankara 1991, s. 307.

33 GÜRKAN, Ülker, “Kişilik Kavramının Evrimi”, Prof. Dr. Hamide Topçuoğlu’na Armağan, Ankara 1995, s. 42.

34 Nitekim insanın siyasi, hukuki, ekonomik ya da sanat bakımından kişiliğinden bahsedilirken, onun hayatta oynadığı rol ve önem açıklanmaktadır. Bkz. İMRE, Zahit, Medeni Hukuka Giriş, İstanbul 1980, s. 347.

35 Maskenin arkasında kimin bulunacağını ise hukuk düzeni kendisi belirlemektedir. Bkz. FISCHER LESCANO, Andreas,

“Natur als Rechtspersonen”, Zeitschrift für Umweltrecht, 2018, Heft 4, s. 208.

36 BYDLINSKI, s. 78.

37 AKİPEK, Jale G./AKINTÜRK, Turgut: Türk Medeni Hukuku, C. I, İstanbul 2002, s. 241.

38 KELSEN, Hans, General Theory of Law and State, (Çev. Anders Wedberg), Cambridge 1949, s. 68.

39 STUCKI, Saskia, “Rechtstheoretische Reflexionen zur Begründung eines tierlichen Rechtssubjekts”, Animal Law – Tier und Recht Developments and Perspectives in the 21st Century Entwicklungen und Perspektiven im 21. Jahrhundert, Zürich 2012, s.

152.

40 ÖZEK, Çetin, “1997 Türk Ceza Yasa Tasarısı’na İlişkin Düşünceler”, Prof. Dr. Sahir Erman'a Armağan, İstanbul 1999, s. 660.

41 TÜRK DİL KURUMU, Türkçe Sözlük, Ankara 2011, s. 1448.

42 VON THUR, Andreas, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Band 1: Allgemeine Lehren und Personenrecht, Leibzig 1910, s. 369.

43 Sözlükte insan, “toplum hâlinde bir kültür çevresinde yaşayan, düşünme ve konuşma yeteneği olan, evreni bütün olarak kavrayabilen, bulguları sonucunda değiştirebilen ve biçimlendirebilen canlı” şeklinde tanımlanmaktadır. Bkz. TÜRK DİL KURUMU, s. 1195.

44 WALINE, Marcel, “Törel Kişilik Kuramı”, (Çev. Hamide Uzbark), AÜHFD, C. 2, 1945, s. 306.

(17)

7

Çağdaş hukuk düzenleri bakımından her insan, kişidir ve hak ehliyetine sahiptir.45 Geçmiş dönemlere bakıldığında örneğin eski Roma hukukunda olduğu üzere46 her insanın kişi olmadığı görülmektedir.47 İnsanın sömürülmesiyle birlikte köleleştirilmesi sonucunda, hak ehliyetine sahip olan ve olmayan insanları ayırabilmek adına kişi kavramına ihtiyaç duyulmuştur.48 Böylece eski Roma hukukunda olduğu gibi insanlar özgür olanlar ve köleler şeklinde ikiye ayrılmakta49 ve özgürler hakların süjesi; kölelerse birer mal gibi hakların objesini oluşturmaktaydı.50 Ancak “süje”, kelime anlamı olarak

“konu”, dilbilgisi alanında “özne” anlamına geldiğinden,51 kişiyi ifade etmemektedir.

Günümüzde, “kişi” kavramının yalnızca insanı ifade etmediği, ayrıca bazı özellikleri bulunan kişi ve mal topluluklarını da ifade ettiği görülmektedir. Hukuk düzenince, bir varlığın kişi olup olmadığına karar verilmektedir.52 Nitekim doğada insan vardır ancak doğada kişi bulunmamaktadır. “Kişi”, toplumsal kökleri olmasına karşın daha öncede belirtildiği üzere hukukun bir ürünü olarak görünüm kazanmaktadır.53 Bu kavrama yalnızca şekli açıdan bakmak doğru değildir. Zira maddi içeriği de söz konusudur. Hukuk düzenince bir varlığın kişi olarak kabul edilmesi mümkün olduğu gibi söz konusu varlığın hakkın konusu yapılması da mümkündür. Yani bir varlığın hak ehliyetiyle donatılması, onun hak sahibi yapılması veya hakkın konusu olarak kabul edilmesi kanun koyucunun takdirindedir. Söz konusu hallerin her biri önem taşır. Hak sahipliği, bir niteliği ve imtiyazı ifade eder. Kanun koyucu, hukuk mantığının öngördüğü şekli anlamdaki “kişi” kavramının içeriğini, kendi etik görüşü ve kanun koyma politikası içinde hareket ederek hangi varlığa üstünlük tanımak istiyorsa onu kişi sayarak hak sahibi olma ehliyetiyle donatmaktadır. Bu takdir hakkını kullanırken de sosyal gerçeklerle gereksinimleri dikkate almaktadır. Bu kapsamda hukuk, insanlar arasındaki ilişkiyi düzenlediğini dikkate almak suretiyle bu düzenin bozulmamasına hizmet edecek varlıklara kişilik tanıyabileceği gibi, bu varlıkları hakkın objesi olarak da nitelendirebilmektedir.54

İnsanla biyolojik ve fiziki bir varlık ifade edilmekteyken, kişiyle insanın hukuksal yönü anlatılmak istenmektedir. Bu kapsamda kişi, hukuki bir kavramdır. Hukuk düzenince maddi bir varlığa sahip insana hak sahibi olabilme imkânı sağlanmaktadır.55 Hukuk düzenince haklar tanınırken, bu hakların sahibini

45 DÖRNER, Heiner, Nomos Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch Handkommentar, Baden-Baden 2019, BGB § 1, Rn. 1;

GUTZWILLER, Max, “Das Recht der Verbandspersonen”, Schweizerisches Privatrecht, Band II, Basel 1967, s. 430.

46 HAUSHEER, Heinz/AEBI MÜLLER, Regina E., Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2005, s.

264-265.

47 VELİDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet, Türk Medeni Hukuku, C. I, Umumi Esaslar, İstanbul 1959, s. 254.

48 BYDLINSKI, s. 79.

49 KOSHAKER, Paul/AYİTER, Kudret, Modern Özel Hukuka Giriş Olarak Roma Özel Hukukunun Ana Hatları, Ankara 1977, s. 76.

50 ATAAY, s. 18; UMUR, Ziya, Roma Hukuku, Tarihi Giriş – Kaynakalar – Umumi Mefhumlar – Hakların Himayesi, İstanbul 1982, s. 361.

51 TÜRK DİL KURUMU, s. 2178.

52 VON THUR, s. 370-371.

53 FISCHER LESCANO, s. 207.

54 DURAL, Mustafa, Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, İstanbul 1987, s. 3-6.

55 TÜRK HUKUK KURUMU, s. 307. Psikolojik ve sosyolojik açıdan ele alındığında insan, dünyaya “kişi” değil “insan” olarak nitelendirilen canlı birey şeklinde ancak kişi vasfına sahip olma yeteneğiyle gelmektedir. Bkz. GÜRKAN, s. 42.

(18)

8

yani süjesini de belirlemek gerekir.56 Her insan kişiyken, her kişi insan değildir.57 Kişi kavramını açıklayabilmek için medeni hukuka ve özel olarak da kişiler hukukuna bakmakta yarar vardır. Kimlerin kişi olarak kabul edileceğini kanun koyucu belirlemektedir.58 Bu kapsamda 4721 sayılı “Türk Medeni Kanunu”nun59 (TMK) “Birinci Kitabı”nda “Kişiler Hukuku” düzenlenmiş olup, bu kitabın “Birinci Kısmı” “Gerçek Kişiler”, “İkinci Kısmı”ysa “Tüzel Kişiler” başlığını taşımaktadır. Böylece gerçek ve tüzel olmak üzere iki tür kişinin varlığı kabul edilmektedir.60

Kişilikse, sözlükte “bir kimseye özgü belirgin özellik, manevi ve ruhsal niteliklerinin bütünü, şahsiyet” şeklinde tanımlanmıştır.61 Kişilik de kişi gibi hukuki bir kavramdır ve hukukta esasında iki anlamda kullanılmaktadır. Dar anlamıyla kullanıldığında kişi ile eş anlamlıdır. Yani hak ve borçların sahibi ve hukuk süjesi olabilme anlamına gelmektedir.62 Geniş anlamda kullanıldığındaysa hak ve fiil ehliyetiyle birlikte hukuken korunan yaşam, fiziksel, zihinsel ve ahlaki bütünlük gibi maddi veya manevi varlıkları da ifade etmektedir.63 Kişinin hak ehliyetine sahip olması gibi özellikleriyle, hukuki durumuyla ilgili olarak kişi olmaya bağlanan yetkiler onun kişiliğini belirtir.64 “Kişilik hakkı”, “kişiliği oluşturan değerlerin tümü üzerindeki hak” şeklinde tanımlanmaktadır. Gerçek kişi, bu hakka doğumundan ölümüne kadar, tüzel kişiyse hak ehliyetini kazandıktan, sona erdiği ana kadarki süreçte yalnızca var olması nedeniyle sahiptir ve bu hak, hukuken korunan değerlerden oluşur.65 Bu nedenle “kişilik”, kişi kavramını da kapsayan ancak kişi kavramından daha geniş bir kavramdır. Zira kişilik denildiğinde hukukun koruduğu değerlerle birlikte kişi, kişi denildiğindeyse hak ehliyetine sahip olan varlık anlatılmak istenmektedir.66

A. GERÇEK KİŞİ

Gerçek kişiden,67 hak ehliyetine sahip bulunan insan anlaşılmalıdır. Yani hukuk terminolojisinde insan, gerçek kişidir.68 Günümüzde her insan hak ehliyetine sahip olduğundan kişidir.69 İnsanla gerçek kişi arasında herhangi bir fark yoktur.70 Nitekim TMK’nın 8. maddesinin 1. fıkrasında “her insanın hak

56 OĞUZMAN, M. Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY ÖZDEMİR, Saibe, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), İstanbul 2016, s.2.

57 KELSEN, s. 96.

58 HELVACI, Serap, Gerçek Kişiler, İstanbul 2016, s. 21.

59 24607 sayılı 8.12.2001 tarihli Resmi Gazete

60 Al. MK’nın “Genel Bölüm” başlığını taşıyan “Birinci Kitabı”nın “Birinci Kısmı”, “Gerçek Kişiler, Tüketici ve İşletme Sahibi”,

“İkinci Kısmı”ysa “Tüzel Kişiler” başlığını taşımaktadır. Ancak Al. MK’nın 14. paragrafında işletme sahibinin gerçek kişi ya da tüzel kişi olabileceğinden bahsedilmiştir.

61 TÜRK DİL KURUMU, s. 1449.

62 HAUSHEER/AEBI MÜLLER, s. 11.

63 TUOR, Peter/SCHNYDER, Bernhard/SCHMID, Jörg/RUMO-JUNGO, Alexandra, Das Schweizerische Zivilgezetsbuch, Zürich 2009, s. 143-144.

64 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, Kişiler, s. 2.

65 İKİZLER, Metin, Tüzel Kişilerin İlkeli Kişiliği Bu Uğurda Ana Statüsünün Anlamı ve İşlevi, Ankara 2012, s. 27-28, 63;

GÖNEN, Doruk, Tüzel Kişilerde Kişilik Hakkı ve Korunması, İstanbul 2011, s. 35-36.

66 DURAL, Mustafa/ÖĞÜZ, Tufan, Türk Özel Hukuku C. II, Kişiler Hukuku, İstanbul 2011, s. 9.

67 Gerçek kişi için “hakiki şahıs” ifadesi de kullanılmaktadır. Bkz. VELİDEDEOĞLU, s. 36; GÜRAL, s. 74.

68 BYDLINSKI, s. 78.

69 CREIFELDS, Carl, Rechtswörterbuch, München 2014, s. 956.

70 KELSEN, s. 96.

(19)

9

ehliyeti” olduğu, 2. fıkrasındaysa bütün insanların, “hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşit” oldukları belirtilmektedir.

TMK’nın 28. maddesinde kişiliğin, “çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başla”yacağı ve “ölümle sona ere”ceği, hak ehliyetininse “sağ doğmak koşuluyla”, çocuğun “ana rahmine düştüğü andan başla”yacağı öngörülmektedir. Tam doğumdan, çocuğun ananın bedeninden tümüyle ayrılması,71 sağ doğumdansa kalbin, nabzın çarpması, soluğun alınması gibi herhangi bir yaşam belirtisi göstermesi anlaşılmalıdır.72 Çocuğun tam ve sağ doğması yeterli olup,73 yaşama kabiliyetine sahip olması gerekli değildir.74 Hilkat garibeleri yani insana benzememe durumu halinde insandan doğanın insan olarak kabulü gereklidir.75 Cenin, insan olmadığı için kişi de değildir.76 Doğumdan evvel yalnızca mirasçılık hakkı gibi malvarlığı haklarıyla ilgili olarak doğum şartına bağlı tanınan hak ehliyetinin yaşama hakkı açısından ve yaşam hakkıyla sınırlı olacak şekilde şarta tabi kılınmayarak cenine tanınması önerilmekteyse77 de mevzuat buna izin vermemektedir.

İnsanın sahip olduğu özellikler örneğin isnat yeteneğinin bulunmaması, onun kişi sayılmasının önünde engel oluşturmaz.78 Zira bir hastalığın ya da engelin, insanın insan olma vasfını etkilediğinden bahsedilemez.79

71 VON THUR, s. 380. Her ne kadar doktrinde göbek bağının da kesilmesi gerektiği ileri sürülmekteyse de ağırlık görüş bunun gerekli olmadığı yönündedir. Bkz. AYAN, Mehmet/AYAN, Nurşen, Kişiler Hukuku, Ankara 2016, s. 43; DEMİRBAŞ, Timur, Yeni Doğmuş Çocuğu Öldürme Suçu, Ankara 1992, s. 84; DURAL, s. 15; TEKİNAY, Selahattin Sulhi, Medeni Hukuka Giriş Dersleri, İstanbul 1973, s. 183; OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, Kişiler, s. 10.

72 ÖZSUNAY, Ergun, Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, İstanbul 1979, s. 14.

73 HÜBNER, Heinz, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gestezbuches, Berlin New York, 1996, s. 11; ATAAY, s. 30.

74 BOCK, Dennis, Strafrecht Besonderer Teil 1, Berlin 2018, s. 7.

75 ERMAN, Sahir/ÖZEK, Çetin, Ceza Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1994, s. 7; HAFIZOĞULLARI, Zeki/KETİZMEN, Muammer, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Hayata Karşı Suçlar”, ABD, Y. 66, S. 1, s. 144. Aksi yönde bkz. SOYASLAN, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2018, s. 138.

76 GIERKE, Otto, Deutsches Privatrecht, München Leibzig 1936, s. 357.

77 Ceninin hak ehliyetinin yaşama hakkıyla ilgili olarak sperm tarafından yumurta hücresinin döllendiği ve döllenen yumurta hücresinin rahim çeperine tutunmasından itibaren başlaması, yapay üreme teknolojilerinin kullanıldığı hallerdeyse tüpteki embriyoya ya da dondurulmuş embriyoya eşya olarak bakılmaması gerektiği (bkz. HATEMİ, Hüseyin/ KALKAN OĞUZTÜRK, Burcu, Kişiler Hukuku (Gerçek Kişiler – Tüzel Kişiler), İstanbul 2014, s. 9, 11-12) bu nedenle tüp bebek yöntemiyle hamilelik halinde hak süjesi olma anının ana rahmine düşmemesine karşın embriyonun oluştuğu an olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmaktadır. Bkz. ATAAY, s. 30; OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, Kişiler, s. 13.

Embriyonun hukuki niteliğine ilişkin tartışmalar için bkz. BRUNET, Laurence/DESMOULIN, Sonia, “Human Embryo, Animal Embryo, Chimericol Embyro: What Legal Status in French Law”, Journal of Civil Law Studies, V. 1, N. 1, 2008, s. 79- 94.

78 STUCKI, s. 155.

79 BOCK, BT 1, s. 7.

(20)

10 B. TÜZEL KİŞİ

Tüzel kişi,80 hukuk düzenince kendisine hukuk süjesi olma niteliği atfedilen,81 fiziki bir varlığı bulunmayan ancak belirli, ortak ve sürekli bir amacın gerçekleştirilebilmesi için82 kendisini oluşturan gerçek kişilerden bağımsız olacak şekilde,83 gerçek kişi veya malların bir araya gelmesiyle oluşan topluluktur.84 Toplumsal hayatın zorunluluklarının bir neticesi olarak otaya çıkan bu toplulukların, hukuk düzenince tüzel kişi ifadesiyle hukuki bir kavrama dönüştürüldüğü görülmektedir.85 Nitekim “tüzel”

kelimesi “hukuk” anlamını taşıyan “tüze”den gelmekte olup “hukukla ilgili, hukuki, hukuksal, hükümle ilgili, hükmi” anlamında kullanılmaktadır. Tüzel kişi, sözlükte, “hukuk bakımından bireylerin veya malların topluluğundan doğan ve tek bir kişi sayılan varlık” şeklinde tanımlanmaktadır.86 Esasında gerçek ve tüzel kişi de “kişi” olduğundan insanın “gerçek” olarak nitelendirilmesi yanıltıcıdır. Bu nedenle gerçek kişi için “tek kişi”, tüzel kişi içinse “toplu kişi” ifadelerinin kullanılması önerilmektedir.87 Ancak “toplu kişi” ifadesi de mal topluluklarını ifade etmek bakımından yetersiz kaldığından “toplu kişi” ve “kurum”

kavramlarının tüzel kişiyi ifade etmek için kullanılması çok daha yerindedir.88

Yalnızca bireysel amaç ve yararlar değil, bireylerin bazı ihtiyaçları karşılamak üzere kolektif amaç ve yararları da hukuk düzenince güvencelenmektedir. Bireyler yaşam süreleri ve güçlerinin sınırlı olmasını dikkate alarak gerçekleştirmeyi amaçladıkları bireyüstü amaçlarını somutlaştırabilmek, toplumsal ve

80 Tüzel kişi için “hükmi şahıs” (bkz. TÜRK HUKUK KURUMU, s. 307), “hukuki kişi” ya da “manevi kişi” ifadelerinin de kullanıldığı görülmektedir. Bkz. ASLAN, Yasin M., “Türk Hukukunda Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğu”, ABD, Y. 68, S.

2010/2, s. 235, dp. 10. Ancak “hükmi şahıs” ifadesinin kişiliğin bir hüküm neticesinde ortaya çıkabileceği, “manevi kişi”

ifadesininse ceza hukukunda örneğin hakarette olduğu gibi insanın manevi varlığının kast edildiği şeklinde bir algıya sebebiyet verebilecek nitelikte olduğu belirtilerek eleştirildiği görülmektedir. Bkz. ÖZAY, İl Han, Günışığında Yönetim, İstanbul 2004, s.

119, dp. 184.

81 CREIFELDS, s. 956; ÁDÁM, Zsófia, “Societas Deinquere (Non?) Potest Beiträge zur Unternehmensstrafbarkeit”, Iustum Aequum Salutare, IX, 2013, 1, s. 12; FELLNER, Maria Lise, Persönlichkeitsschutz Juristischer Personen, Dissretation, Rechtswissenschaftliche Fakultät der Karl-Franzens-Universität Graz, Graz 2006, s. 5.

82 AKÜNAL, Teoman, Türk Medeni hukukunda Tüzel Kişiler, İstanbul 1995, s. 10-11.

83 ROGALL, Klaus, Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten: OWiG, München 2018, § 30, Rn. 34.

84 KOZIOL Helmut/WELZER, Rudolf, Grundriss des bürgerlichen Rechts, Band I, Allgemeiner Teil und Schulrecht, Wien 1992, s. 62.

85 “…Toplumların konuşma dillerine girmiş olan "Devlet, İl, Belediye, Dernek, Şirket, Vakıf" gibi sözcükler, bireylerden farklı kimi örgütlerin varlığını duyurmaktadır. İnsan ya da mal topluluklarının hukuk düzenine de kendilerini kabul ettirmelerinin iki gerekçesi olabilir: Biri doğal sebeplerdir. Nitekim bu varlıklar insanın hayal gücünün yarattığı kavramlardan ibaret olmayıp, toplumsal gereklerin örgütlediği ve varlık kazandırdığı kuruluşlardır. Bu kuruluşlar, kendilerini oluşturan insanlardan bağımsızlaşıp kendi başlarına, dışa dönük ve gerçek anlamda ekonomik, hukukî ve sosyal etkinliklerde bulunurlar. Diğer gerekçe ise, tekniktir. Her hakkın ve borcun bir sahibi olması gerekir. İnsan yaşamı ise süre ile sınırlı olduğuna göre, kişinin bu süreyi aşan yani ölümünden sonra yerine getirilmesi gereken borçlarından sorumlu olacak veya kazanılmış haklarını kullanmaya devam edecek temsilci, vekil, yönetici ya da yararına vasiyet yapılan gibi gerçek kişiler düşünülebilir. Hattâ bu kişilerin bu arada, ölenin borçlarını ödemeye ve haklarını kullanmaya devam etmeleri sağlanabilir. Ancak, bunun gibi dolaylı çözümler yerine, ölen kişinin özellikle süresiz ve topluma dönük, sosyal amaçlar taşıyan haklarının kullanılması ve borçlarının yerine getirilmesini sağlayacak ve insan ömrünü aşan bir yaşam süresi olan tüzelkişinin bu görevi üstlenmesini kabul etmek, toplumsal gereksinimlerle bütünleşen hukuk mantığının akılcı bir çözümüdür. Bu nedenlerle, gerçek kişiler yanında, onların ölümünden sonra süreyle kısıtlanmadan hukukî işlemlerini sonuçlandırmaya devam edecek hukukî varlıklar yani tüzelkişiler, hukuk kurallarıyla geliştirilmeye başlandı…”

AYM, 1988/15 E. 1989/9 K. 14.2.1989 T. (Karar metni için bkz. 20776 sayılı 4.2.1991 tarihli Resmi Gazete)

86 TÜRK DİL KURUMU, s. 2404.

87 KÖPRÜLÜ, Bülent, Medeni Hukuk, İstanbul 1984, s. 392-393.

88 İMRE, s. 350.

(21)

11

ekonomik riskleri paylaşabilmek için bir araya gelmekte ya da mallarını bu amaçlara özgülemektedirler.89 Kişi olma vasfının yalnızca bireylere ait olabileceği, sadece bireylerin var olduğu, bu nedenle tüzel kişi kavramından bahsedilemeyeceği ya da bahsedilmemesi gerektiği ileri sürülmekteyse de90 hukuk düzenlerine bakıldığında söz konusu görüşün geçerlik bulmadığı görülmektedir. Nitekim Roma hukukunda dahi tüzel kişilerin varlığı söz konusuydu.91

İnsan veya mal topluluklarının kişi olmasını hak ehliyeti sağlar. Hak ehliyeti, hakkın konusu değildir. Hak sahibi ve öznesi olabilme yani haklara ve borçlara sahip olabilme yeteneğidir.92 İnsanların bir araya gelerek topluluklar halinde yaşamaya başlamalarının ardından, devletler de dâhil olmak üzere siyasi, sosyal, ekonomik ihtiyaçlarla oluşan ve geniş bir alana yayılan söz konusu toplulukların hak süjesi olarak kabul edilmesine başlanmıştır.93 Ayrıca günümüzde düzenledikleri alan, yalnızca topluluklar ve bu topluluklar arasındaki ilişkiler olan hukuk kuralları da bulunmaktadır. Örneğin uluslararası hukuk kuralları bu kapsamdadır.94 Tüzel kişilerin hukuk süjesi olarak kabul edilmesiyle,95 ömrü ve imkânı sınırlı olan gerçek kişilerin değişmesinden etkilenmeyen ve gerçek kişilerin ulaşmak istedikleri sürekli amaca ulaşabilme imkânına sahip olmaları mümkün kılınmıştır.96 Zira gerçek kişilerin tek başlarına gerçekleştirebilecekleri şeylerin nispeten sınırlı olması, güç birliği yapmak suretiyle gerçek kişilerin ve mal topluluklarının oluşmasına ve daha sonra söz konusu toplulukların hukuken tanınmasına neden olmuştur.97 Tüzel kişilerin oluşmasına neden olan söz konusu etkenler, günümüz ekonomik ve sosyal yapısı bakımından olmazsa olmaz bir niteliğe sahiptir.98 Bu nedenle tüzel kişi hukukun bir ürünüyken,99 gerçek kişi biyolojik ve psikolojik bir gerçeklik olarak ortaya çıkmaktadır.100 Her ne kadar tüzel kişiler bireylerin iradesiyle kuruluyor gibi gözükse de kaynağını anayasadan almaktadır.101

89 ATAAY, s. 19.

90 CUCHE, Paul, “Hukuk Felsefesi Konferansları”, AÜHFD, C. 5, S. 1, 1948, s. 424.

91 Roma’da bu kişi topluluklarının en başında, hukuki bakımdan kendisine kişilik tanınan ve belli bir amaç doğrultusunda birleşen

“Populus Romanus” denilen Roma Devleti yer almaktaydı. Bkz. HAUSHEER/AEBI MÜLLER, s. 263-265. Ancak tüzel kişi kavramına Roma’da geç yer verilmiş (bkz. OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, Kişiler, s. 261, dp. 877) ve söz konusu kavramı ifade etmek üzere günümüzde olduğu gibi tüzel kişi çatısı altında kabul edilen tek bir ortak isim yerine, bazı tüzel kişi tipleri ayrı ayrı isimler altında kabul edilmiştir. Bkz. UMUR, s. 412-413.

92 HATEMİ/KALKAN OĞUZTÜRK, s. 3.

93 CUCHE, s. 414; ÖZTAN, Bilge, Tüzel Kişiler (Ders Notları), Ankara 1994, s. 2-3.

94 KEYMAN, Selahattin/TOROSLU, Haluk, Hukuka Giriş, Ankara 2012, s. 167.

95 KOZIOL/WELZER, s. 62.

96 TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, s. 143-144.

97 DURAL/ÖĞÜZ, s. 199.

98 MAHMUTOĞLU, Fatih Selami/KARADENİZ, Serra, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, İstanbul 2017, s. 1358- 1359.

99 VON THUR, s. 370.

100 HATEMİ/KALKAN OĞUZTÜRK, s. 79.

101 DURAN, Lütfi, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982, s. 64.

(22)

12 1. Tüzel Kişiliğin Kazanılması

Hukuki bir kimliğe sahip olan toplulukların ne zamandan itibaren tüzel kişilik sıfatını haiz olduklarının saptanması önemlidir.102 Böylece tüzel kişinin hak ve fiil ehliyetini elde ettiği an tespit edilerek103 bu topluluğa üye olanların, üçüncü kişilerin ve devletin yararı da sağlanmış olacaktır. Devletin, tüzel kişinin kuruluşuna ilişkin müdahale yetkisinin derecesine göre kişi ya da mal topluluklarının hukuk alanında var olması için izin, normatif ve serbest kuruluş sistemi olmak üzere sistemler geliştirilmiştir.104

a. İzin Sistemi

İzin sisteminde tüzel kişiliğin kazanılması, yalnızca devletin iznine bağlıdır.105 Bu nedenle söz konusu sistemin varsayım teorisinin benimsendiği hukuk sistemlerinde geçerli olduğu ifade edilmektedir.106 Şayet izin veren makam yasama organıysa tüzel kişilik kanunla, idari bir organsa idari bir işlem neticesinde kazanılır.107 Bu sistem esasında, planlı ekonomi sistemini benimsemekte olan hukuk düzenleri tarafından kullanılmakta olup, tüzel kişilerin planlı kalkınma hususundaki fonksiyonu dikkate alınmaktadır.108 İzin sisteminde, izni veren makamın mutlak bir takdir yetkisi söz konusu olduğundan izin verilmemesi halinde idari ve yargısal yollara başvurulamamaktadır.109 Tüzel kişiliğin kazanılabilmesi için gerekli olan tüm şartlar sağlanmış olsa da şayet izin verilmezse tüzel kişiliğin kazanıldığından bahsedilemez.110 Bu sistem, liberal görüşe aykırı olması nedeniyle çağdaş hukuk sistemlerince -kamu hukuku tüzel kişileri ayrık tutulmak suretiyle-111 sınırlı olarak uygulanmaktadır.112

Tüzel kişinin kurulmasının izne bağlı olmasıyla faaliyete geçebilmesi için izne tabi olması aynı şey değildir. Örneğin 5362 sayılı “Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu”nun 4. maddesi uyarınca “Odalar, oda kurulmak istenen yerde çalışmakta olan sanat, hizmet ve meslek sahipleri ile esnaftan en az beş yüz kişinin isteği ve Bakanlık izni ile kurulur” denilmek suretiyle izin sistemi öngörülmüştür. Ancak 5684 sayılı “Sigortacılık Kanunu”nun 3. maddesinde “Türkiye’de faaliyet gösterecek sigorta şirketleri ile reasürans şirketlerinin anonim şirket veya kooperatif şeklinde kurulmasının şart” olduğu, 5. maddesindeyse sigorta ve reasürans şirketlerinin “faaliyete geçebilmek için

102 “…1163 sayılı Kooperatifler Kanunun 2, 3 ve 7. maddelerinde açıklandığı üzere kooperatifin ticaret siciline tesciliyle sicil gazetesinde yayımından sonra tüzel kişilik kazandığı gözetilerek, S.S. Güneş Yapı Kooperatifinin ticaret siciline tescil ile ticaret gazetesinde ilan edilerek tüzel kişilik kazanıp kazanmadığı belirlenip, kooperatif ana sözleşmesi, defteri kebir ve yevmiye defteri, banka hesap ekstreleri ile tüm belgelerin getirtilmesi ve sanıkların kooperatifin para ve malları üzerinde sorumluluklarının tespiti gerekir…” Y. 5. CD. 5282/7795, 26.10.2007 T. (Karar metni için bkz. YAŞAR, Osman/GÖKCAN, Hasan Tahsin/ARTUÇ, Mustafa, Yorumlu – Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Ankara 2014, s. 507).

103 KÖPRÜLÜ, s. 403.

104 GUTZWILLER, s. 469-472; MANSEL, Heinz Peter, Jauernig Bürgerliches Gestzbuch, München 2018, Rn. 6-9.

105 TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, s. 152.

106 KARAYALÇIN, Yaşar, Ticaret Hukuku Dersleri, Şirketler Hukuku, Giriş – Şahıs Şirketleri, Ankara 1965, s. 66;

ÖZSUNAY, Tüzel, s. 53.

107 DURAL/ÖĞÜZ, s. 223.

108 KARAYALÇIN, s. 66.

109 ÖZTAN, Ders, s. 16; ZEVKLİLER/HAVUTÇU/GÜRPINAR, s. 159.

110 DURAL/ÖĞÜZ, s. 223.

111 ORAL, Tuğçe, Tüzel Kişilerin Manevi Zararının Tazmini, İstanbul 2018, s. 16.

112 MEDICUS, Dieter, Allgemeiner Teil des BGB, Heidelberg München 2006, 428.

(23)

13

faaliyet göstermek istedikleri her bir sigorta branşında Müsteşarlıktan ruhsat almak zorunda” oldukları belirtilmiştir. 5411 sayılı “Bankacılık Kanunu”nun 10. maddesinde de “Bankacılık Kanunu”nun 6.

maddesi uyarınca “kuruluş veya Türkiye'de şube açma izni alan bankaların”, “Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu”ndan “ayrıca faaliyet izni almaları”nın şart olduğu belirtilmiştir.

b. Normatif Sistem

Yetkili makamların, tüzel kişiliğin kurulması bakımından ihtiyaç duyulan yasal şartları113 denetlemesi halinde normatif sistemden bahsedilir.114 Bu sistem, izin ve serbest kuruluş sistemi arasında yer alır. Şayet gerekli şartlar varsa yetkili makam kuruluş iznini vermek zorundadır.115 İznin verilmemesi durumunda yargı yoluna başvurulması mümkündür.116 İznin verilmesinin ardından sicile kayıt gereklidir.

Böylece tüzel kişi kendini devlete bildirmekte ve üçüncü kişilere tanıtabilmektedir.117

Normatif sistemde tüzel kişiliğin kazanılma anıyla ilgili olarak farklı uygulama şekilleri söz konusudur. Örneğin bazı ülkelerde tüzel kişilik, tüzüğün resmi makamlara sunulmasıyla kazanılmakta olup normatif bildirim sisteminden bahsedilmektedir.118 Bazı ülkelerdeyse tüzel kişilik tüzüğün devletin resmî gazetesinde yayınlanmasıyla birlikte kazanılmaktadır. Ayrıca bazı ülkelerde tüzel kişilik belirli bir sicile tescil edildiği anda kazanılmakta ve bu sistem “tescil zorunluluğu olan normatif sistem” olarak nitelendirilmektedir.119

c. Serbest Kuruluş Sistemi

Kaynağını gerçeklik teorisinin oluşturduğu serbest kuruluş sistemine göre tüzel kişilik, kişi ya da mal topluluğunun ortaya çıkmasıyla kazanılmaktadır.120 Mevzuatta tüzel kişiliğin kazanılması bakımından gerekli olan asgari koşullar bellidir. Söz konusu koşullar yerine getirildiği takdirde tüzel kişilik kazanılır ve bu koşulların yerine getirilip getirilmediği hususu resmi makamların denetimine tabi değildir.121 Asgari koşulların yerine getirildiğine ilişkin belgelerin, yetkili makamlara teslimi gereklidir;

ancak koşulların gerçekleşmediğine ilişkin tespit halinde tüzel kişiliğin mahkeme tarafından feshedilmesi gerekmektedir.122 Bu sistem diğer sistemlere nazaran en liberal sistem olarak nitelendirilebilirse123 de

113 Söz konusu koşullar özellikle tüzel kişinin kötüye kullanımının önüne geçmek için aranmaktadır. Mevzuat uyarınca asgari üye sayısının, belli varlıkların teminatının aranması bu kapsamda örnek olarak verilebilir. Bkz. MEDICUS, s. 428.

114 DURAL/ÖĞÜZ, s. 223, ERGÜN, Ömer, Medeni Hukuk Tüzel Kişilerinin Ehliyet Durumu, İstanbul 2010, s. 28; AKÜNAL, s. 23; OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, Kişiler, s. 274-275.

115 BOEMKE, Burkhard/ULRICI, Bernhard, BGB Allgemeiner Teil, Berlin Heidelberg 2014, 465.

116 AYAN/AYAN, s. 205; KARAYALÇIN, s. 66.

117 ÖZTAN, Ders, s. 17.

118 ERGÜN, s. 28.

119 ÖZSUNAY, s. 55.

120 TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, s. 151.

121 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, Kişiler, s. 274.

122 Ancak tüzel kişinin amacının emredici hukuk kurallarıyla çelişmesi durumunda artık tüzel kişiliğin kazanıldığından bahsedilemez. Bkz. DURAL/ÖĞÜZ, s. 223.

123 VELİDEDEOĞLU, Hıfzı V./ATAAY, Aytekin M., Türk Cemiyetler Hukuku, İstanbul 1956, s. 28; AKÜNAL, s. 22.

Şekil

Updating...

Referanslar

Benzer konular :