92
Doktrinde ileri sürülen bir diğer görüşe göre topluluklardan yalnızca tüzel kişilerin ceza sorumluluğu kabul edilmelidir. Zira tüzel kişiliği bulunmayan topluluklar hukuken tanınmamaktadır. Bu nedenle tüzel kişilerin kurulmasını öngören normlar uyarınca kurulmayan ya da henüz kurulma aşamasında bulunan toplulukların ceza sorumluğundan bahsedilemez.751 Böylece hem suçta ve cezada kanunilik ilkesine uyulmuş olacak hem de kesin, öngörülebilir bir kavram olarak tüzel kişiler bakımından hukuki güvenlik sağlanacaktır. Örneğin Fransa’da hukuki güvenlik gerekçesiyle hak ehliyetine sahip olmayan toplulukların ceza sorumluluğu kabul edilmemektedir.752
Tüzel kişilerin dahi ceza sorumluluğunun bulunduğu kabul etmek yerinde değilken, tüzel kişiliği bulunmayan toplulukların ceza sorumluluğundan bahsedilmemelidir. Söz konusu durumda topluluktaki gerçek kişilerin ceza sorumluluğuna gidilmesi gereklidir.753 Örneğin tüzel kişiliği bulunmayan mal toplulukları bakımından bu malların tüzel kişiliği bulunmadığı takdirde, bu mallar farazi olarak hukuken var olan bir kişiliğe değil gerçek kişilere ait olduğundan ve işlenen suç nedeniyle bu gerçek kişiler doğrudan cezalandırılmalıdır. Bu nedenle tüzel kişiliği bulunmayan topluluklarla ilgili bir düzenleme yapılmasını gereksiz bulan kanun koyucunun tercihi yerindedir.754 Aynı yorum adi şirket bakımından da geçerlidir.755 Aksinin kabulü halinde hukuki bir varlığa ve kimliğe sahip bulunmayan topluluğu tanımlayan kesin kriterlerin bulunmaması mahkemeler bakımından belirsizlik ve karışıklık yaratacak niteliğe sahiptir.756 Ayrıca söz konusu toplulukların işlediği suç nedeniyle ne şekilde yargılanabileceği, yargılanması halinde bir yararın elde edilip edilemeyeceği hususu şüphelidir. Zira yargılanan kişinin hukuki bir varlığı ve kimliği bulunmadığından kendine ait bir hakka ya da malvarlığına sahip olmasından bahsedilemez. Bu kapsamda kendisine ait bir hakkı ve malvarlığı bulunmayan bir topluluğa ceza verilmesinin herhangi bir faydası olmaz. Bu nedenle tüzel kişiliğe sahip olmayan toplulukların cezalandırılmasından bahsedilmemelidir. Çalışmanın ilerleyen bölümlerinde tüzel kişilerin hangi gerekçelerle fail olamayacağı açıklandığından, aynı gerekçeler tüzel kişiliği bulunmayan topluluklar bakımından da geçerli olup bu toplulukların da fail olmasından bahsedilemez.
93
kişiler, uzmanlığı ve sahip olduğu gücü kapsamında, piyasayı, basını, kamuoyunu ve hatta politikayı ve kanun koyucuyu etkileme potansiyeline sahiptir.758 Ancak tüzel kişilerin toplumsal yaşam içinde giderek güçlenmesi toplum ve bireyler bakımından sakıncalı durumlar yaratma olasılığına sahiptir. Yapısı itibariyle giderek karmaşık hale gelmesi, kararı alan ya da uygulayan organdaki gerçek kişi ya da kişilerin çokluğu ve belirlenememesi,759 hatta belirlense dahi cezalandırılamamaları gibi problemlere neden olabilecek niteliktedir.760 Ayrıca toplu fiillerin bireylerin sorumluluk duygularını, bağımsızlıklarını ve özgürlüklerini yitirmelerine neden olması mümkündür. Bu olumsuzluklar nedeniyle kişilerin bir araya gelme ve örgütlenme temel hak ve özgürlüğünün hukuksal açıdan bazı kısıtlamalara tabi tutulması söz konusu olabilir. Böylece kamu düzeniyle, söz konusu özgürlük arasındaki dengenin sağlanması olanaklı hale gelir.761 Söz konusu durum yalnızca tüzel kişiler için değil tüzel kişiliği bulunmayan topluluklar bakımından da geçerlidir. Örneğin bir futbol takımının holigan taraftarları bir topluluğa dâhildir ve dâhil oldukları toplulukla aynı değerleri paylaşırlar ve bu durum bazen suç oluşturan bir fiile neden olabilir.762 Doktrinde milliyetleri, cinsiyetleri ya da meslekleri ne olursa olsun rastgele bir araya gelen bireylerden oluşan topluluklar bakımından “yığın”, “kalabalık”, “kitle” ifadeleri kullanılarak, “yığınların etkisiyle işlenen suçlar”dan bahsedilmektedir.763
Günümüzde tüzel kişi, işgal ettiği yer dikkate alındığında hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında oldukça etkin ve yerine başka bir şeyin de ikamesinin mümkün olmadığı bir konumda yer almaktadır. Özel hukukta ve idare hukukunda tüzel kişilere tanınan ehliyetin ceza hukukunda tanınması gerektiği zaman zaman ileri sürülmektedir.764 Ancak tüzel kişilerin hukuki işlemleri, bünyesinde maddi
758 ENGELHART, s. 67.
759 HAFTER, s. 64; SCHOLZ, Rupert, “Strafbarkeit juristischer Personen?”, ZRP 2000, s. 436; MATEU, Juan Carlos Carbonell, “Die strafrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen: Überlegungen zur „Dogmatik“ und zum System der Reform des spanischen Strafgesetzbuchs 2010”, ZStW 123 (2011), Heft 2 s. 49. Kamu hukuku tüzel kişilerinde, her ne kadar örgütlenme ve organların görev ve sorumlulukları normlarla belirlenmekteyse de söz konusu durum özel hukuk tüzel kişileri bakımından aynı şekilde geçerli değildir. Bkz. TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku ve Çevre, Ankara 1982, s. 28-29.
760 Kasten işlenen suçlar bakımından söz konusu durum iştirak kurallarının uygulanması suretiyle sorun yaratmaz. Her ne kadar taksirli suçlara iştirakin mümkün olmaması bir sorun olarak ortaya çıksa da burada da her gerçek kişi kendi taksirinden sorumlu olur. Bkz. OTTO, Harro, Die Strafbarkeit von Unternehmen und Verbänden, Berlin – New York 199, s. 7-9. Bu kapsamda çevrenin kirletilmesine ilişkin suçlar bakımından örneğin kirletici tesislerin tüzel kişiye ait olması halinde sorumluluğun yöneticilere ait olduğu, ancak gerekli masrafların karşılanması talebini reddeden ortaklarınsa sorumluluktan kurtulamayacağı yönünde bkz. TOROSLU, Çevre, s. 30.
761 ASLAN, “Tüzel”, s. 238.
762 PERŠAK, Nina, “Criminal Law, the Victim and Community: The Shades of ‘We’ and the Conceptual Involvement of Community in Contemporary Criminal Law Theory”, Criminal Law and Philosophy, January 2014, V. 8, I. 1, s. 208.
763 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. EREM/DANIŞMAN/ARTUK, s. 521-530. “Yığın”, önceden gerçekleştirilen bir anlaşma uyarınca ortak bir amaç doğrultusunda bir araya gelen suç örgütünden farklıdır. Bu kapsamda suç işlemek amacıyla örgüt kuranlara ve bu örgüte üye olanlara uygulanacak hükümlerle “yığınların etkisiyle” suç işleyenlere uygulanacak hükümler aynı değildir. Zira “yığınların etkisiyle işlenen suçlar” genel olarak yığının ani gelişen heyecanı, coşkusu, tutkusu üzerine gerçekleşmektedir. Söz konusu halde ceza sorumluluğunun ne şekilde belirleneceğiyle ilgili olarak 1930 tarihli İt. CK’nın 62.
maddesinin 3. fıkrasında coşku altındaki bir yığının telkinlerine kapılmak suretiyle suç işleyenlerin cezalarının indirileceği belirtilmiştir. Ancak ne ETCK’da ne de TCK’da söz konusu durumla ilgili bir özel düzenleme öngörülmüştür. Her ne kadar doktrinde bunun TCK’nın 34. maddesi kapsamında “geçici bir neden” olarak değerlendirilebileceği ve yığına katılanların isnat yeteneklerinin bulunup bulunmadığı tespit edilerek sorumluluklarının belirlenmesi gerektiği ileri sürülmekteyse (bkz.
ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 717-720) de söz konusu durumda “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi çerçevesinde iştirak hükümleri gereğince sorumluluğun belirlenmesi gereklidir.
764 KANGAL, Tüzel, s. 207.
94
nitelikteki insan davranışlarını barındırmaktadır. Ceza hukuku ise bu davranışı gerçekleştiren gerçek kişiyi kendisine muhatap almaktadır.765 Nitekim gerçek kişilerden tümüyle bağımsız bir tüzel kişilikten bahsedilemez.766 Her ne kadar tüzel kişinin özel hukukta haksız fiil ehliyeti bulunmaktaysa da bugüne değin parmaklıklar arkasında yatan herhangi bir tüzel kişi görülmemiştir ki bu mümkün de değildir.767 Yine tüzel kişiyle karşılıklı olarak yemek yemek,768 sohbet etmek, sinemaya gitmek de mümkün değildir.
Zira dönüp dolaşıp her şey insanda başlayıp insanda bitmektedir.769 Protagoras’ın da belirttiği üzere
“bütün şeylerin ölçüsü insandır, var olanların var olmalarının ve var olmayanların var olmamalarının.”770
Ceza hukuku, teknoloji alanındaki gelişmelerden, iktidarın siyasi anlayışından, hak ve özgürlükler alanında dünyada yaşanan gelişmelerden önemli ölçüde etkilenmektedir.771 Bireyin içinde yer aldığı herhangi bir örgütlenme yapısı içinde bireysel ceza sorumluluğunun yetersiz kalmasıyla beraber ceza hukukunun kurallarının yeniden gözden geçirilmesine ilişkin çabalar görülmektedir.772 Örnek olarak çevrenin gün geçtikçe kirlenmesi neticesinde çevrenin ve insan sağlığının korunması anlayışının kabul edilmesi verilebilir.773 Her ne kadar ekonomik suçların ve çevre suçlarının işlenmesi kasten öldürme suçunda olduğu gibi daha görünür değilse de774 bu suçlarla mücadele etmek gerekmektedir ki bu suçlar genelde büyük işletmelerin faaliyetleri kapsamında işlenmektedir.775 Söz konusu suçlar, gerçek kişilerin işlediği suçlara nazaran daha fazla zarar verme potansiyeline sahiptir.776 Nitekim örneğin çevreye zarar veren fiillerin pek çoğunun en önemli özelliğini telafisi çok zor ya da imkânsız sonuçlara sebebiyet vermesi777 ve çok sayıda kişiyi etkilemesi oluşturmaktadır.778 Yine gereken güvenlik önlemleri alınmaksızın maden ocağının işletilmesi çalışanları ve o bölgede yaşayan bireyler ve çevre; yolsuzluk yapan bir şirket ise ekonomi açısından oldukça tehlikeli olup zarara sebebiyet verebilir.779 Tüzel kişilerin gerçekleştirdikleri hukuka aykırı fiillerin şiddet unsuruna sahip olamayacağı örneğin gerçek kişinin başka
765 İÇER, s. 79.
766 DOĞAN, “Tüzel”, s. 66.
767 WAGNER, Gerhard, “Sinn und Unsinn der Unternehmensstrafe Mehr Prävention durch Kriminalisierung?”, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, V. 45, Issue 1, 2016, s. 147; KEMPF, Eberhard, “Sanktionen gegen juristische Personen und Gesellschaften”, Kritische Justiz, V. 36, N. 4 (2003), s. 466.
768 WALINE, s. 308.
769 TOPTAŞ, Hasan Ali, Ben Bir Gürgen Dalıyım, İstanbul 2017, s. 65.
770 ARSLAN, Ahmet, İlkçağ Felsefe Tarihi Sofistlerden Platon’a, C. 2, İstanbul 2017, s. 28.
771 ZAFER, s. 42.
772 DE MAGLIE, “Models”, s. 563.
773 Çevre suçlarının insanlığa karşı suç olarak kabul edilmesi ve bu nedenle “Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü”ne eklenmesi gerektiği zira uluslararası ceza adaletinden kaçmanın zor olduğu yönünde bkz. HELLMAN, Jacqueline, “The Fifth Crime Under International Criminal Law: Ecocide?”, Regulating Corporate Criminal Liability, Springer Cham Heidelberg New York Dordrecht London 2014, s. 273.
774 WELLS, Celia, Corporations and Criminal Responsibility, New York 2001, s. 8-12.
775 ÁDÁM, s. 7-8.
776 DE MAGLIE, “Models”, s. 548.
777 ULUSOY, Ali D., “Çevre Kirlenmesinin Oluşmasından Sonraki Aşamada Medeni Hukuk, Ceza Hukuku ve İdare Hukuku Çözümlerine Genel Bir Bakış”, c. 43, s. 1, 1993, s. 125.
778 BACIGAL, Ronald J./BACIGAL, Margaret I., “Criminal Prosecutions in Environmental Law a Study of the "Kepone"
Case”, Columbia Journal of Environmental Law, 12(2), 1987, s. 312.
779 WELLS, “Corporate”, s. 110.
95
bir kimseyi öldürmesinde olduğu gibi fiziki bir etkisinin bulunmayacağı yalnızca ekonomik hayat üzerinde olumsuz etkilere neden olabileceği akla gelebilirse de örneğin tüzel kişilerin neden olduğu çevrenin kirletilmesi fiziksel bir etkidir. Yine tüzel kişilerin gereken tedbirleri almaması nedeniyle işçilerin ölmesi mümkündür. Bu nedenle tüzel kişilerin ceza sorumluluğu kabul edilsin ya da edilmesin faaliyetleri kapsamında hukuka aykırı fiillere neden olduğu yadsınamaz.780
Tüzel kişiler tarafından işlenen suçların organize bir şekilde gerçekleşmesi nedeniyle işlenen suçların tespiti her zaman için kolay değildir ve kriminolojide siyah rakamlar olarak nitelendirilen sayılar içinde yer alır. Bu durumun nedenini ise örneğin cinsel saldırı mağdurunun bunu yetkili makamlara bildirmek istememesi gibi bir durum değil, mağdurun suçun işlendiğinin farkına varamaması oluşturur.
Örneğin sağlığa zararlı bir ürün alan tüketici bu ürünün tehlikeli olduğunu anlamadan tüketebilir ve üzerinde yaralama suçunun sonuçları gerçekleşebilir. Yine devletin de vergi kaçakçılığını tespit edememesi mümkün olabilir.781
Ekonomik ceza hukuku782 alanında tüzel kişiler hakkındaki yaptırım konusu yıllardan bu yana en çok tartışılan temel konulardan birini oluşturmaktadır.783 Ekonomik ceza hukukunun giderek karmaşık bir yapıya bürünmesi, piyasalarda yeni risklerin ortaya çıkması ticari işletmelere ne tür yaptırımların uygulanacağı sorununu beraberinde getirmiştir.784 Ticaret ortaklıklarının yönetiminde en yüksek karar organı niteliğindeki genel kurulların giderek güç kaybetmesi, ortaklığın yönetiminin fiilen yönetim kurullarına ya da bazı profesyonel yöneticilerin eline geçmesi ve denetim kurullarının yönetim kurulunun ya da yöneticinin güdümünde kalması ve etkin bir denetimin gerçekleştirememesi; ticaret ortaklıkların niteliği itibariyle sahip olmadığı etik kavramından uzaklaşılmasına ve bu ortaklıklarda ekonomik suçluluğun yaygınlaşmasına neden olmaktadır.785 Ekonomik suçlar en tehlikeli suçlardan biri olup yasal, siyasal, sosyal, insan hakları ve kalkınma gibi pek çok konuyla ilgilidir. Zira yoksulluğa, insan haklarının ihlaline neden olmakta ve devletlerin şeffaflığına engel olmaktadır.786 “İnsan hakları”nın korunmasının tüzel kişilerin ceza sorumluluğunu kabul etmek bakımından önemli bir gerekçe olabileceği
780 Nitekim tüzel kişilerin faaliyeti çerçevesinde genellikle taksirle öldürme suçunun işlendiği görülmektedir. Örneğin Birleşik Krallık’ta her yıl yaklaşık 300 kişinin işte öldüğü ve hatta bu ölümlerin tehlikeli faaliyetlerde bulunan işyerlerinde olmadığı da gözlemlenmektedir. Ancak basında ya da toplumda bunun “öldürme” olarak değil de “kaza” olarak nitelendirilmesi diğer bir sorunu oluşturmaktadır. Bkz. WELLS, Corporations, s. 8-12.
781 COFFEE, s. 390-391.
782 Ekonomik ceza hukuku, ekonomi alanındaki hem ceza hem de idare hukuku anlamındaki suçları ve cezaları ifade eden bir kavramdır. Ayrıca bu kavram kendisini yalnızca ceza kanununda değil, ticaret kanunu, vergi kanunu gibi pek çok kanunda bulabilir. Bkz. TÖBBENS, Hans W., “Die Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität durch die Troika der §§ 9, 130 und 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten”, NStZ 1999, Heft 1, s. 1.
783 LAUE, s. 339.
784 SIEBER, Ulrich, “Vorwort”, Sanktionen gegen Juristische Personen, İstanbul 2013, s. 11.
785 ERMAN, Şirketler, s. 1–4.
786 FANTAYE, Dawit Kiros, “Fighting Corruption and Embezzlement in Third World Countries”, The Journal of Criminal Law, 68(2), s. 170.
96
savunulmaktadır.787 Bu nedenle ekonomik suçlarla ulusal ve uluslararası düzeyde mücadele edilmektedir.
Ekonomik suçların neredeyse üçte ikisi ticari bir şirket ya da bir kişiye ait firma tarafından işlenmektedir.
Bunların da %80 ila 85’inde gerçek kişinin suç oluşturan fiiliyle şirketteki faaliyeti arasında bağlantı vardır.788 Ticari ortaklıkların bu şekilde dâhil oldukları ve çalışanların ortaklığın yararına işledikleri suçları için ortaklık (şirket) suçlarından bahsedilmektedir.789 Uygulamada ise bankacılık, inşaat, ulaştırma şirketlerinin bu alanda öne çıktığı görülmektedir.790 Büyük malvarlıklarına sahip olmalarına karşın sorumlulukları özel ya da idari mevzuatta öngörülen bu ortaklıkların, sorumluluğu sermayeleriyle sınırlı olan ticaret ortaklıklarının organlarının yaptıkları hukuka aykırı fiillerden dolayı, ortaklıkta pay sahibi olan birikim sahiplerinin, ortaklık çalışanlarının, tüketicilerin ve ortaklıkla ekonomik ilişkide bulunan üçüncü kişilerin ve genel olarak toplumun etkin bir şekilde korunması ve suçların önlenmesi için, ayrıca ceza sorumluluklarının da öngörülmesi önerilmektedir.791
Tanınmış şirketlerin gerçekleştirdikleri yolsuzluklar, bankalarca sebep olunan finansal piyasa krizleri son yıllarda giderek ivme kazanmaktadır.792 Bu durum önemli bir tehdit arz eden organize suçu793 teşvik ettiği gibi, demokrasiyi baltalamakta ve ekonomik büyümeyi engellemektedir.794 Nitekim Amerika’nın en büyük şirketlerinden biri olan Enron, 2001 yılında iflas etmiş ve 67 milyar dolar zararın neticesinde varlığına son vermiştir. Çifte kayıt, muhasebe hilesi, bağımsız denetim şirketinin suç delili oluşturan şirket kayıtlarını yok etmesi, ülkenin yönetiminde söz sahibi olanların kimileriyle olan yolsuzluk bağlantısı, suç oluşturan fiilleri gizlemeye ilişkin birliktelik, Amerikan Sermaye Piyasası’nda önemli değişikliklerin yapılmasına neden olmuştur. Tüzel kişilerin suçlu beyinler tarafından yönetilebileceği, hatta toplumda düzenleme ve denetleme faaliyetlerini üstlenen kurulların dahi bu suçlu tüzel kişilerle birlikte hareket edebilecekleri ihtimali, tüzel kişilerin yetkili kurumlar ve kamuoyu tarafından daha yakından izlenmesi ve hukuka aykırı fiillerin önüne geçilebilmesi için önlemlerin alınması gerekliliğini ortaya çıkarmıştır. Benzer durumlar Türkiye bakımından da yabancı değildir. Bankacılık faaliyetinde kısa
787 VAN KEMPEN, Piet Hein, “The Recognition of Legal Persons in International Human Rights Instruments: Protection Against and Through Criminal Justice?”, Corporate Criminal Liability Emergence, Convergence, and Risk, Ius Gentium Comparative Perspectives on Law and Justice, V. 9, Springer Dordrecht Heidelberg London New York 2011, s. 389.
788 TÖBBENS, s. 1.
789 Çalışanların ortaklığa karşı işledikleri suçlar bakımından da söz konusu kavram kullanılmaktadır. Bkz. KREKELER, s. 639.
790 TÖBBENS, s. 1.
791 ŞEN, Ersan, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. I, İstanbul 2006, s. 59.
792 KUBICIEL, Michael, “Dıe Verbandsstrafe Verfassungskonformıtät, Systemkompatıbılıtät, Folgen”, Kölner Papier zur Kriminalpolitik, 2/2014, s. 6.
793 VOLK, “Bestrafung”, s. 430.
794 Santraller, havaalanları ve barajlar gibi büyük projelerde yer alan şirketler düşünüldüğünde yolsuzluğun boyutu son derece geniş olabilir. Söz konusu yolsuzluk, şirketleri etkilemesinden ziyade Doğu Avrupa, Asya, Latin Amerika, Afrika ülkeleri bakımından çok daha yıkıcı etkilere neden olabilir. Nitekim BM’nin araştırmalarına göre rüşvet gibi yolsuzluğun gerçekleştiği ülkelerde yatırımlar %20 oranında daha fazla pahalıdır. Bkz. HETZER, Wolfgang, “Verbandsstrafe in Europa Wettbewerbsverzerrung durch Korruption”, EuZW 2007, s. 76.
97
bir süre önce yaşanan yolsuzluklar, bankalara el konulması, çift kayıt sistemi, sahte hesapların açılması önemli zararlara neden olmuştur.795
Son yıllarda ekonomik, çevre suçluluğu ve de organize suçluluk796 kapsamında artışların neden olduğu tehlikenin ya da zararın oldukça büyük olduğu gözlemlenmektedir.797 Organize suç örgütleri ya da büyük işletmelerin (tüzel kişiliği bulunsun ya da bulunmasın) bu kapsamda ortak noktasını ceza hukukunun kendileriyle ilgilenmesi oluşturmaktadır.798 Bu suçların işlenmesi suretiyle elde edilen ekonomik yararla ilgili olarak gerçekleştirilen kara paranın aklanmasıyla mücadele edilebilmesi zorunluluğu, tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun kabul edilmesi yönündeki tartışmalara neden olmaktadır. Nitekim kara paranın aklanması genellikle tüzel kişiler vasıtasıyla gerçekleştirilmektedir. Yine uluslararası şirketlerin faaliyette bulundukları ülkelerde faaliyetlerini daha kolay gerçekleştirebilmek adına söz konusu ülkelerin kamu görevlilerine rüşvet vermeleri ya da diğer bazı suçların işlenmesi bakımından ilişki içinde oldukları, özellikle de uyuşturucu kaçakçılığı bakımından tüzel kişilerin önemli birer rol oynadığı gözlemlenmektedir.799 Bu gerekçelerle tüzel kişilerin de aynı gerçek kişiler gibi ele alınması ve doğrudan doğruya cezalandırılması savunulmaktadır.800 Bu kapsamda tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun kabul edilmesine ilişkin görüşlerde artış söz konusudur.
Tüzel kişilerin ceza sorumluluğu meselesi Anglo-Sakson hukuk sisteminde uzun bir tarihi bulunmasına karşın, Kıta Avrupası hukuk sisteminde nispeten kısa bir tarihe sahiptir.801 Eskiden ve uzunca bir süre boyunca Anglo-Sakson ve Kıta Avrupası hukuk sisteminin ceza ve ceza muhakemesi hukuku bakımından uzlaşması ihtimal dâhilinde görülmemekteydi. Ancak son yıllarda bu iki sistemin de birbirlerine yaklaştığı gözlemlenmektedir ki tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun benimsenmesi bu
795 BAYSAL, Fadime Eda, “Güvenlik Tedbirleri ve Kabahatler Hukukundaki İlkesel ve Fiili Sorunlar Karşısında Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğu”, FHD, C. 6, S. 61, Aralık 2014, s. 18-19.
796 Organize suç, en az üç kişinin ekonomik ya da başkaca yarar elde etmek amacıyla suç işlemek üzere uzun vadeli ve yapılandırılmış şekilde birlikteliğidir. Bkz. VOGEL, Joachim/EISELE, Jörg, Das Recht der Europäischen Union, München 2019, Art. 83, Rn. 63.
797 ROXIN, I, s. 265; LAUE, s. 350; KREKELER, s. 39.
798 KEMPF, s. 462.
799 Nitekim BM ve AB komisyonlarınca gerçekleştirilen çalışmalarda, söz konusu suçlar aracılığıyla dünya gayri safi milli hasılasının % 4’üne yakın bir gelirin elde edildiği ve bu gelirlerin % 70’inin de sınır aşan ticari şirketler ya da diğer tüzel kişilerce kara para aklama yöntemleriyle finans sistemine sokulduğu belirtilmektedir. Bkz. KIZILARSLAN, Hakan, Türk Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Tüzel Kişilere Özgü Koruma ve Güvenlik Tedbirleri, Ankara 2020, s. 10.
800 KANGAL, Zeynel, “Yeni Türk Ceza Hukuku’nda Tüzel Kişiler”, HPD, S. 7, Temmuz 2006, s. 86.
801 WEIGEND, Thomas, “Societas delinquere non potest? A German Perspective”, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), s. 298. Anglo-Sakson hukuk sistemi için müşterek (ortak) hukuk (common law) kavramı da kullanılmakta olup Amerika, Milletler Topluluğu ve eski Milletler Topluluğu gibi tarihi İngiliz hukuk sistemini benimseyen tüm hukuk sistemlerini ifade etmektedir. Türkiye’nin de benimsediği Kıta Avrupası hukuk sistemi için Kara Avrupası hukuk sistemi (civil law) ifadesi de kullanılmakta olup bu sistem Cermen geleneğine bağlı olarak eski Roma hukukundan türetilmiştir. İki sistem arasındaki esas ayrımı, Anglo-Sakson hukuk sisteminin dava ve hakim merkezli olması ve böylece hakime önüne gelen olaya özgü pragmatik bir yaklaşım segilemesi hususunda takdir hakkı tanınması; Kıta Avrupası hukuk sistemininse hakimin takdirini kullanmasının önceden belirlenmiş soyut ilkelerin kodifikasyonuyla denetlenmesi oluşturmaktadır. Bkz. SLAPPER, Gary/KELLY, David, The English Legal System, London Sydney Portland Oregon 2003, s. 3. Nitekim Anglo-Sakson hukuk sistemi kanunlardan ve anayasadan ziyade yargı kararlarından türetilmiştir. Ancak bu durum Anglo-Sakson hukuk sisteminde kanunların ya da anayasaların olmadığı anlamına gelmez. Bkz. GARNER, s. 270.
98
yakınlaşmanın bir görünümüdür.802 Avrupa’nın yasal kültürü gibi, her bir bölgesel yasal kültür, ait olduğu toplumun sosyal varlık ve koşullarından etkilenmektedir. Bu etkilenme tüzel kişilerin ceza sorumluluğu bakımından birbirinden farklı iki ayrı yolun izlenmesine sebebiyet vermiştir.803 Tüzel kişilerin ceza sorumluluğu temelini özellikle Amerika olmak üzere Anglo-Sakson hukuk sisteminden almaktadır.
Örneğin Amerika’da Yüksek Mahkeme 1886 yılında “Santa Clara County v. Southern Railroad”
kararında bir topluluğa gerçek kişi gibi davranılabileceğini belirtmiştir. Ancak tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun dünyada yaygın bir şekilde benimsenmesi neredeyse yüz yıl sürmüştür. Tarihsel ve bölgesel olarak sınırlı olsa da Sovyetler Birliği’nde ve diğer sosyalist ülkelerdeyse tüzel kişiler devlet tarafından kurulmakta ve devlete ait olarak görüldüklerinden tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun benimsenmesine gerek duyulmamıştır. Ayrıca Amerika’nın yabancı tüzel kişilerin ceza sorumluluğunu kabul etmesi ve bu tüzel kişilere yaptırım uygulaması ve söz konusu tüzel kişilerin tabiiyetinin bulunduğu ülkelere ceza sorumluluğunun öngörülmesi hususunda baskı kurması söz konusu olmaktadır.804 1980’lerin sonunda Sovyet Sosyalist Rusya’nın kapitalist etkileşimlere açılması,805 1989 yılında Berlin Duvarı’nın yıkılması, dünya siyasetini ve ekonomisini etkileyerek ekonomik sınırların giderek kalkması da bu kapsamda etkili olmuştur.806 Zira Demirperde’nin yıkılmasının ardından Avrupa’da organize suçluluğun yayılmaya başlandığı görülmektedir. Bu kapsamda bazı ülkelerin bu tür suçlarla mücadelede ceza ve ceza muhakemesi hukukunda reformlar gerçekleştirdikleri görülmektedir.807
Tüzel kişilerin hatta tüzel kişiliği bulunmayan toplulukların ceza sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususu pratik önemi ve teorik zorluğu nedeniyle uygulamada ve bilim alanında giderek daha fazla dikkat çekmektedir.808 Nitekim tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun kabul edilmesi, Amerikan bir yargıç tarafından yabani otlara benzetilmiş ve kimsenin bu yabani otları ekip yetiştirmemesine karşın büyüdüğü şeklinde ifade etmiştir.809 Bu husus yalnızca bilim tarafından değil politikacılarca da ele alınmıştır.810 Dünyadaki değişim ve gelişim, toplumsal düzenin sağlanması ve korunmasını amaçlayan hukuk sistemlerinin bu değişimi dikkate alarak yeniden ele alınmasına ve yorumlanmasına neden olmaktadır.811 Her ne kadar tüzel kişilerin ceza ve kabahat sorumluluğu kabul edildiği takdirde bunun
802 HEFENDEHL, s. 283.
803 TIEDEMANN, “Corporate”, s. 13.
804 BRODOWSKI/DE LOS MONTEROS DE LA PARRA/TIEDEMANN, s. 2.
805 BAYSAL, s. 18.
806 PIETH Mark/IVORY, Radha, “Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview”, Corporate Criminal Liability Emergence, Convergence, and Risk, Ius Gentium Comparative Perspectives on Law and Justice, V.
9, Springer Dordrecht Heidelberg London New York 2011, s. 9.
807 Örneğin Avusturya 1996 tarihli “Ceza Hukukunda Reform Kanunu” ile zenginleşmenin ortadan kaldırılması amacıyla müsadereyi yeniden düzenlemiştir. Bkz. ERMAN, R. Barış, “Almanya ve Avusturya’da Organize Suçlulukla Mücadele Kapsamında Kabul Edilen Malvarlığıyla İlgili Cezai Yaptırımlar”, Sahir Erman’a Armağan, İstanbul 1999, s. 263.
808 JESCHECK, Hans Heinrich, “Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenverbände”, ZStW 65, V. 2, 1953, s. 210-225.
809 LEDERMAN, s. 647-648.
810 KREKELER, s. 640.
811 BAYSAL, s. 23.
99
yalnızca ticari işletmelerle sınırlandırılması doğru olmasa da son zamanlarda söz konusu sorumluluk türlerinin ekonomik alanda faaliyet gösteren topluluklarla ilgili olarak dile getirildiği görülmektedir.812 Ancak herhangi bir kazanç amacı gütmeyen örneğin yalnızca bilimsel araştırmaların gerçekleştirildiği bir ortaklığın faaliyet alanında çevre suçunun işlemesi mümkündür.813 Bu kapsam içinde spor kulüpleri, siyasi partiler, sendikalar ve dini örgütler de düşünülebilir.814
Ceza hukuku bilimi, 19. yüzyılın başındaki oluşum aşamasından bu yana hukuk felsefesinin ve ceza hukuku sisteminin sınırları içinde kalmak suretiyle gelişim göstermektedir.815 Ceza hukukunun sosyal gelişmelere uyum göstermesi demokratik olarak seçilen ve meşruiyetini kazanan kanun koyucu bakımından her zaman için kolay değildir.816 Sosyal, siyasi ve ekonomik alandaki değişimler ve gelişimler, var olan suçlara yenilerinin eklenmesine ya da var olan suçların suç olmaktan çıkarılmasına sebep olmaktadır.817 Kanun koyucular suçlulukla mücadele edebilmek için yeni ve etkili önlemler almaya çabalamakta, örneğin var olan suçların cezalarını artırmakta ya da yeni suç tipleri öngörmektedir.818 Bu kapsamda tarihsel süreç içinde suçun önlenmesi amacıyla ceza sorumluluğunun sınırlarının genişletilerek objektif sorumluluğun kabul edilmesi, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılığın ceza sorumluluğuna bağlanması ve tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun öngörülmesi örnek verilebilir.
Ceza hukukunda gerçek kişilerin fail olabilmesinin yanında tüzel kişilerin de tek başına fail olup olamayacağı ya da kendisini temsil eden gerçek kişilerle birlikte ceza sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususu tartışmalıdır.819 Bu tartışma suç ve ceza politikasıyla ve hukuk sistemlerince benimsenen temel ilkelerle yakından ilgili olup, tüzel kişilerin suç işleyip işleyemeyeceklerinin yani ceza hukuku anlamında bir fiili gerçekleştirip gerçekleştirmeyeceklerinin820 ve gerçekleştirebileceklerse bu fiil bakımından kast ya da taksirlerinin bulunup bulunmayacağının ve fail kavramının değerlendirilmesini gerektirir.821 Tüzel kişilerin ceza sorumluluğu kabul edildiği takdirde tüzel kişinin faaliyetleri kapsamında gerçekleştirilen suçlardan dolayı tüzel kişinin kendisini temsil eden sorumlu yöneticileri ve çalışanlarının yerine mi yoksa bu kimselerle birlikte mi sorumluluğuna gidileceği hususu da tartışmalıdır.822 Günümüzde giderek tüzel kişinin tek başına ya da kendisini temsil eden organ kişilerin yanında sorumluluğa sahip olduğu görüşü benimsenmeye başlamıştır.823
812 DE MAGLIE, “Models”, s. 551.
813 HIRSCH, “Strafrechtliche”, s. 321.
814 ENGELHART, s. 59.
815 KUBICIEL, s. 4.
816 BVerfG, Beschluss vom 26.02.2008 - 2 BvR 392/07, par. 39, (https://beck-online.beck.de/Dokument?vpath=bibdata%2Fents%2Fbeckrs%2F2008%2Fcont%2Fbeckrs.2008.33171.htm&pos=1&hlwords
=on&lasthit=True)
817 BAYSAL, s. 23.
818 YÜCEL, Anatomisi, s. 11.
819 ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 302.
820 İÇEL/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER, s. 66-69.
821 BIYIKLI, “(I)”, s. 507; GÜRAL, s. 75.
822 BAYSAL, s. 17; AYDIN, “Tüzel”, s. 98.
823 YARSUVAT, s. 889; BIYIKLI, “(I)”, s. 506; ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 307.