50
derneğin gerçekleştirdiği etkinlikten bahsedilmektedir.422 Bağımsızlık unsuru için irade unsurundan bahsedildiği de görülmektedir. Zira ortak bir amaç etrafında toplanmada ya da bir malı, hakkı yahut parayı sürekli bir amaca özgülemede bağımsız ve kendi başına bir varlığa sahip olan topluluğa vücut verme ve böylece yeni bir kişiliğin yaratılması iradesi bulunmaktadır.423 Tüzel kişi, kendisini oluşturan organlar içinde yer alan gerçek kişilerden bağımsız bir hak süjesidir. Organlarını oluşturan gerçek kişilerin gelip geçici olmasından etkilenmez. Bu kapsamda gerçek kişileri aşan bir hukuki kimliğe sahiptir ve sürekli ve kalıcı bir özellik taşır.424 Kanun koyucu tüzel kişileri organ statüsündeki gerçek kişilerden ayırabilmek amacıyla tüzel kişinin başlı başına bir varlığa sahip olduğunu belirtmiştir. Tüzel kişilerin kendilerine özgü malvarlığına sahip olmaları da bu kapsamda düşünülmelidir. Yine tüzel kişilerin organlarını oluşturan gerçek kişilerin de kendilerine özgü malvarlığı değerleri olabilmektedir. Böylece tüzel kişi kendisine ait malvarlığı bakımından üçüncü kişilere karşı sorumlu olabilmektedir.425
c. Örgütlenme
Kişi ya da mal topluluklarının amacını gerçekleştirebilmesi için gerekli organizasyonun oluşturulması gereklidir. Birden fazla kişinin bir araya gelerek oluşturduğu kişi topluluğu (örneğin bir fakültedeki öğrenciler) ya da çeşitli malların bir araya gelmesiyle oluşturulan mallar topluluğu (örneğin kütüphanedeki kitaplar) bakımından örgütsüz kişi ve mal topluluğundan bahsetmek gereklidir ve söz konusu toplulukların tüzel kişiliği yoktur.426 Örgütlenmeyle ifade edilmek istenen, kişi ya da mal topluluğunun bağımsız bir hukuki varlık olarak iradesini açıklamak ve amacını gerçekleştirmek üzere faaliyette bulunacak organlarının oluşturulmasıdır.427 Zira maddi bir varlığa sahip olmayan tüzel kişinin gerçek kişiler gibi iradesi ve fiil ehliyeti bulunmamaktadır. Tüzel kişi iradesini organları aracılığıyla açıklayabilmektedir.428 Kişi ya da mal toplulukları örgütlenmenin maddi yönünü, ortak amaç ise manevi yönünü oluşturmaktadır.429
51
Hangi hallerde mahkeme kararıyla tüzel kişilerin feshine gidilebileceği ilgili kanunlarda öngörülmüştür. Bu kapsamda tüzel kişinin amacının sonradan ahlaka veya kanuna aykırı hale gelmesiyle beraber mahkemenin fesih kararıyla tüzel kişiliğin son bulması söz konusu olur.432
Tüzel kişiliğin kendiliğinden sona ermesi de mümkündür. Bu halde tüzel kişinin herhangi bir formaliteye, bir karar ya da işleme gerek olmaksızın bazı nedenlerin ortaya çıkmasıyla beraber kendiliğinden dağılması, kanundan ötürü hak süjeliği niteliğini kaybetmesi söz konusu olur.433 Örnek olarak, derneğin amacının gerçekleşmesi, “gerçekleşmesinin olanaksız hâle gelmesi veya süresinin sona ermesi”,434 “ilk genel kurul toplantısının kanunda öngörülen sürede” yapılmaması ve “zorunlu organların” oluşturulmaması, “borç ödemede acze” düşmüş olması, “tüzük gereğince yönetim kurulunun oluşturulmasının olanaksız hâle gelmesi”, “olağan genel kurul toplantısının iki defa üst üste yapılamaması” halleri verilebilir. Bu halde her ilgilinin, “sulh hâkiminden, derneğin kendiliğinden sonra erdiğinin tespitini” istemesi mümkündür (TMK m. 87). Vakfın amacının gerçekleşmesinin “olanaksız hâle” gelmesi ve “değiştirilmesine de olanak” bulunmaması halinde, “vakıf kendiliğinden sona erer”ek
“mahkeme kararıyla sicilden silin”mektedir (TMK m. 116/1).
Tüzel kişinin kendi kendini feshetmesi suretiyle sona ermesi de mümkündür.435 Örneğin derneğin genel kurulu, “toplantıya katılan üyelerinin üçte iki çoğunluğu”nun sağlanmasıyla derneğin feshine karar verilebilir (TMK m. 81). Ancak vakıf yönetiminin vakıf senedini değiştirme yetkisi söz konusu olmadığından vakıf tüzel kişiliği, vakıf tüzel kişiliğinin kararıyla sona ermez.436
Tüzel kişiliğin sona ermesi halinde sona ermeye neden olan olayın ya da kararın varlığının neticesinde bazı işlemlerin tamamlanması gerekir. Yani tüzel kişinin hukuki ilişkilerinin sona erdirilmesinden bahsedilir. Söz konusu işlemler, sona eren tüzel kişinin geride kalan malvarlığının neden ibaret olduğu, bu malvarlığının nasıl ve kimlere verilebileceği, borçlarının nasıl ödeneceği ve alacaklarının ne şekilde tahsil edileceğiyle ilgilidir. TMK’nın 53 ve 54. maddelerinde hükme bağlanan bu işlemler tasfiye ve tahsis adını taşıyan iki aşamadan oluşmaktadır.437
Tasfiye, sona eren tüzel kişinin mallarının ve alacaklarının toplamından borçlarının çıkarılması suretiyle safi malvarlığının belirlenmesi için yapılan işlemdir.438 Feshin ya da kendiliğinden sona ermenin kesinleştiği tarihten itibaren tasfiye işlemine başlanır.439 Sona erme nedeni gerçekleşmesine karşın tüzel
432 TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, s. 153. Örneğin şayet “derneğin amacı, kanuna veya ahlâka aykırı hâle gelirse; Cumhuriyet savcısının veya bir ilgilinin istemi üzerine mahkeme, derneğin feshine karar verir” (TMK m. 89). Bir vakfın
“yasak amaç güttüğü veya da yasak faaliyetlerde bulunduğu sonradan” anlaşılırsa yahut “amacı sonradan yasaklanan vakfın amacının değiştirilmesine olanak bulunmazsa; vakıf, denetim makamının ya da Cumhuriyet savcısının başvurusu üzerine duruşma yapılarak dağıtılır” (TMK m. 116/2).
433 AKİPEK/AKINTÜRK, s. 570.
434 Tüzel kişilerin kuruluş belgelerinde bir süre belirlemeleri ya da bozucu şart koymaları mümkün olup sürenin dolması ya da bozucu şartın gerçekleşmesi bu kapsamda değerlendirilmelidir. Bkz. HATEMİ, Kişiler, s. 167.
435 TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, s. 154.
436 HATEMİ, Kişiler, s. 167-168.
437 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, Kişiler, s. 297-298; ZEVKLİLER/HAVUTÇU/GÜRPINAR, s. 171.
438 ÖZTAN, Ders, s. 22.
439 KANGAL, Tüzel, s. 51.
52
kişi tasfiye işlemlerinin bitirilmesine kadar tüzel kişiliğini korumaktadır. Ancak bu durumda tüzel kişi
“tasfiye amacıyla sınırlı” olacak şekilde bir ehliyete sahiptir (TMK m. 52). 1163 sayılı “Kooperatifler Kanunu”nun 81 ila 83. maddelerinde kooperatif şirketlerinin tasfiyesi düzenlenmiştir. Vakıfların tasfiyesi bakımındansa öncelikle vakıf senedine bakılmalıdır. Zira vakıf senedinde tasfiyenin şekli öngörülmüş olabilir. Şayet böyle bir belirleme söz konusu değilse tasfiyenin resmi terekenin resmi tasfiyesine ilişkin hükümler uyarınca gerçekleştirilmesi gereklidir.440 Terekenin ne şekilde tasfiye edileceği ise TMK’nın 632 ila 636. maddelerinde öngörülmüştür. Resmî tasfiyenin, sulh mahkemesi tarafından ya da bu mahkemenin “atayacağı bir ya da birkaç tasfiye memuru tarafından” yapılması gerekmektedir (TMK m.
634). Tasfiye memurlarınca tüzel kişinin mallarının değeriyle envanteri çıkarılır, alacak ve borçlar tespit edilir, sona erdiği andaki bilanço yapılır ve tüzel kişinin borçları ödenir. Böylelikle tasfiye neticesinde kalan malvarlığı ortaya çıkartılır.441 Tasfiye memurlarının tasfiye işlemlerini gerçekleştirirken işledikleri haksız fiiller nedeniyle meydana gelen zararlardan tüzel kişi sorumludur.442
Tüzel kişilerin sona erme şekline göre TMK’nın 54. maddesi uyarınca tahsis bakımından belirli bir sıralama söz konusudur. Tahsisle ilgili olarak tasfiye edilen tüzel kişi bakımından kanunda özel bir hüküm öngörülmüşse tahsis bu hükme göre yapılır. Kanunda özel bir hüküm bulunmamaktaysa tahsis, tahsise ilişkin olarak tüzel kişinin statüsünde gösterilen düzenleme uyarınca gerçekleştirilir. Böyle bir düzenlemenin bulunmaması halindeyse tahsis konusunda, tüzel kişinin yetkili organı kararı verir. Yetkili organca tahsise ilişkin karar alınamaması durumunda, malvarlığı değerinin tüzel kişiye “en yakın amacı güden kamu kurum ve kuruluş”larına tahsis edilmesi söz konusu olur.443 Bu halde malvarlığı olanak dâhilinde daha evvel özgülendiği amaçla ilgili olarak kullanılır.444 Ancak tüzel kişinin, “hukuka veya ahlâka aykırı amaç” gütmesi nedeniyle, “kişiliği mahkeme kararıyla sona” ermişse, tahsisle ilgili iradesi dikkate alınmaksızın,445 “tüzel kişinin malvarlığı” “ilgili kamu kuruluşuna geç”mektedir (TMK m. 54/3).
Kamu hukuku tüzel kişiliği ise yetkide ve usulde paralellik ilkesi uyarınca anayasanın 123.
maddesinin 3. fıkrası gereğince ancak “kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle” sona erer.446 Bu kapsamda özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak kendi statülerinde değişiklik yapmaya ya da varlıklarına son vermeye yetkili değildir ve kendiliğinden ortadan kalkmaz.447
440 AYAN/AYAN, s. 210; KANGAL, Tüzel, s. 51.
441 SEROZAN, Tüzel, s. 41.
442 ÖZTAN, Tüzel, s. 80-81.
443 ÖZSUNAY, Tüzel, s. 95-96.
444 KANGAL, Tüzel, s. 52.
445 TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, s. 154.
446 ÖZAY, Günışığında, s. 122.
447 DURAN, Ders, s. 72.
53
II. “FAİL”İN VE “MAĞDUR”UN SUÇUN BİR UNSURU OLUP OLMADIĞI SORUNU Suçun incelenmesi ve anlaşılmasında, ilki analitik (tahlilci), ikinci ise bütüncül (sentetik) olmak üzere iki yöntem izlenmektedir.448 Yani, suçu unsurlarına ayırarak inceleyenlerin yanında suçu bölünmez bir bütün olarak kabul edenler de bulunmaktadır. Ancak suçun unsurlarına ayrılarak incelenmesi suçun bütünlüğünü inkâr etmek değildir. Suçu daha iyi anlamak adına yapılır.449 Zira bu yöntem didaktik açıdan en uygun yöntemdir.450 Bu yöntemde suç, analitik bir incelemeye tabi tutularak bütünü oluşturan kısımlarının neler olduğu belirlenmektedir.451 Doktrinde ağırlıklı olarak suçun unsurlarına ayrılarak incelendiği görülmektedir.452 Ancak analitik inceleme neticesinde aşırılığa gidip her bir unsurun bağımsız bir varlık olarak kabulüne de gidilmemelidir.453 Nitekim suçun bütüncül anlayışı analitik incelemeye tepki olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle suçun esasında bir bütün olduğu unutulmamalıdır.454 Suçu unsurlarına ayırarak incelemedeki amaç, suçun bütününü gözden kaçırmaksızın kısımlara bölünmesi ve bu kısımların gösterdikleri özelliklerin açıklanmasıdır.455 Suçun unsurlarına ayrılarak incelenmesiyle suçun biçimsel anlayışının temelini oluşturan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin hukuki belirginlik ve güven konusundaki işlevi yerine getirilmiş olur. Zira ceza normu tarafından yasaklananın ne olduğu, gerçekleştirilen fiilin tipe uygun olup olmadığı ve failin cezalandırılıp cezalandırılamayacağının tespiti, kanuni tipin yani soyut suç tipinin kurucu unsurlarının ortaya konulmasıyla sağlanabilir.456 Bu kapsamda unsur, suçun varlığı için gerekli olan bir şart olarak ortaya çıkmaktadır.457
Suçu unsurlarına ayırarak incelerken, kurucu (asli, birincil, esaslı, zorunlu) ve kurucu olmayan (arızi, ikincil, tesadüfi) unsurları birbirlerinden ayırt etmek gereklidir.458 Esaslı da denilen kurucu unsurların bulunmaları suçun basit şeklinin varlığı bakımından zorunludur.459 Yani suçun esasını oluşturmakta ve bulunmadığı takdirde genel olarak ya da belli bir suçun varlığından bahsedilememektedir.460 Suçun kurucu unsurları kendi içinde “genel” ve “özel” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Genel kurucu unsurlar her bir suç bakımından ortaktır461 ve ceza kanunlarının genel
448 TOROSLU/TOROSLU, s. 123.
449 KUNTER, Nurullah, Suçun Kanuni Unsurları Nazariyesi, İstanbul 1949, s. 30.
450 TOROSLU/TOROSLU, s. 125.
451 ÖNDER, Dersleri, s. 152.
452 ZAFER, Hamide, Ceza Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2013, s. 164.
453 ERSOY, s. 72-73.
454 PISAPIA, s. 46.
455 ÖNDER, Dersleri, s. 166.
456 TOROSLU/TOROSLU, s. 124.
457 KUNTER, Nurullah, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi, İstanbul 1955, s. 2.
458 KÖNİ, Burhanettin, Ceza Hukuku Ders Notları, Ankara 1956-1957, s. 38; DÖNMEZER, Sulhi/ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. II, İstanbul 2019, s. 8; KEYMAN, Selahattin: “Suç Genel Teorisinin İki Temel Sorunu: Genel ve Soyut Hareket Kavramı – Suçun İncelenmesinde Tekçi ve Tahlilci Yöntemler”, Prof. Dr. Fadıl H. Sur’un Anısına Armağan, Ankara 1983, s. 429.
459 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 212; DEMİRBAŞ, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2019, s. 206.
460 KUNTER, Maddi, s. 2.
461 MEZGER, Edmund/BLEI, Hermann, Strafrecht I Allgemeiner Teil, München Berlin 1965, s. 47.
54
kısmında öngörülmektedir.462 Özel kurucu unsurlar münferit suç tiplerini yaratan, suçtan suça değişen ceza kanunlarının özel kısmında ya da özel ceza kanunlarında öngörülen ve her suçta farklı şekilde beliren unsurlardır.463 Her bir suç tipinin ayrı bir isminin olması da bunu göstermektedir.464 Suçun unsurlarıyla ilgili olarak kurucu unsurlarının yanında suçun varlığını ya da yokluğunu etkilemeyen, ancak suçu etkileyen haller gibi suçun ağırlığını azaltan ya da çoğaltan ikinci derece, dolaylı ya da tesadüfi yahut arızi olarak nitelendirilen unsurları da bulunmaktadır.465 Suçun genel kurucu unsurlarına TCK’nın “Birinci Kitabı”nda, özel kurucu unsurlarına ise TCK’nın “İkinci Kitabı”nda ve diğer kanunlarda yer alan ve suç öngören normlarda yer verilmiştir.466
Suçun unsurlarından bahsedildiğinde esasında yaygın olarak kasten öldürme ya da hırsızlık gibi her bir suç tipi bakımından tek tek aranan unsurlar değil tüm suçlar için ortak olan unsurlar,467 yani suçun genel kurucu unsurları ifade edilmek istenmektedir. Suçun genel kurucu unsurlarının incelenmesinde çok farklı görüşler ileri sürülmekte ve görüş birliği bulunmamaktadır. Her bir görüş kendi anlayışına göre suçu unsurlarına ayırmaktadır.468 Suçu aynı sayıda ve hatta aynı isimde unsura ayırarak inceleyenler dahi söz konusu unsurlara aynı anlamı vermemektedirler.469 Suçun unsurları hususunda her ne kadar birden fazla görüş bulunsa da esasında unsur sayısındaki farklılığın temelinde kavramlara yüklenen değişik anlamlar yatmaktadır.470 Bu kapsamda doktrinde fail ve mağduru suçun unsuru olarak görenlerin yanında görmeyenler de bulunduğundan, kısaca bu görüşlere değinmekte yarar vardır. Örneğin pozitivist okul,
462 Ceza hukukunun özel kısmında kanun koyucu suç oluşturan fiilleri ve bunların karşılığında uygulanacak cezayı, her bir suç tipi için ayrı ayrı öngörmektedir. Bkz. BOCK, BT 1, s. 1. Ceza hukukunun genel kısmı, özel kısmına göre daha yenidir. Zira önceleri genel ve özel kısım şeklinde bir ayrıma yer verilmediği gibi, genel kısmın oluşturulması, özel kısımda yer alan suçların incelenmesi ve özelliklerinin tespit edilmesiyle mümkün hale gelmiştir. Bkz. ÖNDER, Ayhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1994, s. XXII. Suç genel teorisi içinde, özel suç tiplerinin incelenmesinde iki temel aşamadan bahsedilmektedir. İlki, özel suç tiplerindeki özel unsurların genelleştirilmek suretiyle genel bir suç tipinin meydana getirilmesidir. Yani her suçta varlığı gerekli olan unsurlar bu kapsamdadır. İkincisi ise özel suç tiplerinin unsurlarının sistemleştirilmeye çalışılmasıdır. Bu kapsamda aralarındaki ilişkiler dikkate alınarak bir tasnif yapılabilir. Böylece suçlar, diğer suçlardan ayrılabilecek ve yasak olanla olmayan yahut emredilenle emredilmeyen tespit edilebilecektir. Bkz. SAATÇİOĞLU, Cemil, “Türk Ceza Kanununun Dayandığı Düşünce Temeli, Cezaların Sınıflandırılması, Suç ve Ceza Hakkında Bazı Sorunlar”, YD, C. 3, Temmuz Ekim 1977, S. 3-4, s.
117. Böylece her suçta ortak olmayan lakin belli bir grupta yer alan suçların oluşturduğu grupların incelenmesi söz konusu olur.
Bu kapsamda fail, mağdur, zaman, yer, vasıta gibi çeşitli açılardan özellik arz eden “özel maddi unsurların” genel bir kuramından bahsetmenin mümkün ve gerekli olduğu yönünde bkz. KUNTER, Maddi, s. 1-2.
463 DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 8.
464 ALACAKAPTAN, Uğur, Suçun Unsurları, Ankara 1975, s. 5; ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 198.
465 KUNTER, Kanuni, s. 35-36; YALÇIN, Türkan/KÖPRÜLÜ, Timuçin, Ceza Hukuku Genel Hükümler Uygulamalı Çalışmaları, Ankara 2019, s. 159. Suçun tali unsurları için “suçu nitelikli hale getiren unsurlar” ifadesinin kullanıldığı da görülmektedir. Bkz. ZAFER, s. 488-489.
466 TOROSLU/TOROSLU, s. 126.
467 JESCHECK, Hans Heinrich/SIEBER, Ulrich, Alman Ceza Hukukuna Giriş, Kusur İlkesi, Ceza Hukukunun Sınırları, (Çev.
Feridun Yenisey), İstanbul 2007, s. 27.
468 YÜCE, Turhan Tufan, Ceza Hukuku Dersleri, C. I, Giriş: Genel Bilgiler, Ceza Hukukunun Yürürlüğü, Suç Teorisi, Manisa 1982, s. 185.
469 ALACAKAPTAN, s. 5.
470 YÜCE, Ceza, s. 185. Söz konusu durum her ne kadar bazı dezavantajları bünyesinde barındırmaktaysa da sosyal bilimlerin mahiyeti çok sesliliği gerektirdiğinden olumludur. Nitekim “kendi içinde tutarlı olmak kaydıyla” söz konusu görüşler farklı bir bakış açısıyla suça yaklaşmayı, suçu değerlendirmeyi ve anlamayı mümkün kılmaktadır. Bkz. KARAKEHYA, Hakan/USLUADAM, Asena Kamer, “Türk Ceza Hukuku Öğretisinde Suçun Manevi Unsuru Bağlamında Suç Genel Teorisine İlişkin Görüşler”, CHKD, C. 3, S. 2, 2015, s. 3.
55
suçun hukuki ve genetik anatomisinden bahsetmekte; suçun süjelerini (mağdur ve fail), konusunu (hukuki ve maddi konu), fiil ile zararı (özel ya da kamu zararı) suçun hukuki anatomisi altında incelemektedir.471
Doktrinde suçun maddi (objektif, fiil) ve manevi (sübjektif, kusurluluk) olmak üzere iki genel kurucu unsurunun bulunduğunu472 ve bu nedenle suçun kusurlu iradi bir insan fiili olduğunu ileri sürenler bulunmaktadır.473 Suçun unsurlarına ayrılmasında ikili ayrımı benimseyenlere göre suçun maddi unsuru pozitif ve negatif olmak üzere ikiye ayrılır. Pozitif unsurlar davranış, davranıştan önce var olan ya da onunla beraber ortaya çıkan unsurlar, “mağdurun özellikleri”, suçun maddi konusu, davranışın gerçekleştirildiği yer, zaman ve araç gibi unsurlar ile sonuçtur. Maddi unsurun negatif unsurunu ise hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması oluşturmaktadır.474
Suçun kanuni ve maddi unsurları şeklinde gerçekleştirilen bir diğer ayrımda, suçun tipiklik, hukuka aykırılık ve cezalandırılabilme şeklinde üç kanuni unsuru olduğu,475 ayrıca davranış, netice ve nedensellik bağı unsurlarından meydana gelen maddi unsurlarının bulunduğu belirtilmektedir.476 Tipiklik kendi içinde objektif ve sübjektif unsurlara ayrılmakta, tipikliğin objektif unsurları arasında özel kısımda öngörülen her bir özel suç tipiyle ilgili özellikler ile genel kısımda öngörülen objektif özellikler bulunmaktadır.477 Örneğin taşınır mal, kadın, bina, tipikliğin objektif;478 manevi unsursa tipikliğin sübjektif unsurunu oluşturmaktadır.479 Suçun kanuni ve maddi unsurları şeklinde gerçekleştirilen söz
471 EREM, Faruk, “Suçun Konusu ve Ümanist Doktrin”, AÜHFD, C. 25, S. 1, 1968, s. 14.
472 Suçun iç (maddi ve manevi unsur) ve dış (suçun ön şartları, cezalandırma şartları) olmak üzere iki unsurunun bulunduğu yönündeki farklı görüş için bkz. KÖNİ, s. 38-43.
473 TOROSLU/TOROSLU, s. 126-127; ERSOY, s. 73-74. Hukuka aykırılığın bir değerlendirme işi olması nedeniyle unsur olmayıp esasında suçun kendisi olduğu yönünde bkz. PISAPIA, s. 45; YALÇIN/KÖPRÜLÜ, s. 159; KATOĞLU, Aykırılık, s. 160.
474 Bu unsurlardan herhangi biri, kanuni tipte yer aldığı takdirde fiilin kurucu unsurundan bahsedilir ve fiil üzerinde hatadan bakımından değerlendirilmeye esas alınır. Bkz. GÜNGÖR, Devrim, Ceza Hukukunda Fiil Üzerinde Hata, Ankara 2007, s. 56, 129. Hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmamasını, tipikliğin negatif unsurları arasında kabul edenler de bulunmaktadır. Bkz.
JESCHECK/WEIGEND, s. 249.
475 KUNTER, Kanuni, s. 38. Ancak cezalandırılabilme şartları suçun unsuru değildir. Zira suçun ortaya çıkması ile ortaya çıkan bir suç nedeniyle cezalandırma farklı şeylerdir. Cezalandırılabilirlikten bahsedilebilmesi için öncelikle tüm unsurlarıyla ortaya çıkan bir suçun varlığı gereklidir. Bkz. HAFIZOĞULLARI/ÖZEN, Genel, s. 166. Objektif cezalandırılabilme şartları failin kastı ya da taksiri kapsamında değildir. Yani fail söz konusu şartı istemese, öngörmese dahi şart gerçekleşmişse cezalandırma mümkündür. Bkz. DEMİRBAŞ, Genel, s. 209; HAKERİ, Genel, s. 300-301. Cezalandırılabilme şartı için TCK’nın 161.
maddesinde öngörülen “hileli iflas” suçu bakımından iflasa mahkeme kararı ile hükmedilmesinin gerekmesi örnek verilebilir. Bkz.
DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 11; ÖZTÜRK, Bahri/ERDEM, Mustafa Ruhan,Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Ankara 2019, s. 175. Örneğin ETCK döneminde sarhoşluk fiilinin cezalandırılabilmesi için sarhoşluğun genel bir yerde ya da kamuya açık bir yerde gerçekleşmesi cezalandırabilme şartı değil suçun özel kurucu unsurudur. Yine cezalandırabilme şartı olarak öngörülen örneğin yabancı ülkede işlenen bir suç nedeniyle failin Türkiye’de bulunduğu takdirde Türkiye’de yargılanmasının mümkün olması halinde failin Türkiye’de bulunması cezalandırabilme şartı değil muhakeme şartıdır.
Failin Türkiye’de bulunmasının Türkiye’de işlenen bir suçtan dolayı failin yakalanmasından herhangi bir farkı yoktur. Bkz.
YÜCE, Ceza, s. 190-191.
476 KUNTER, Maddi, s. 5.
477 KÜHL, §1, Rn. 24, s. 8.
478 MEZGER/BLEI, Allgemeiner, s. 97.
479 KÜHL, §1, Rn. 24, s. 8. Örneğin cinsel amaçlı taciz tipikliğin sübjektif unsuru kapsamında değerlendirilmelidir. Bkz.
MEZGER/BLEI, Allgemeiner, s. 97.
56
konusu ayrımdan farklı olarak suçun tipiklik ve hukuka aykırılık şeklinde iki unsurunun bulunduğu,480 tipikliğinse kendi içinde maddi ve manevi (kast ve taksir) unsurlarının bulunduğu da ileri sürülmektedir.481
Suçun unsurlarını tipe uygun fiil, hukuka aykırılık ve kusurluluk olmak üzere üçe ayıranlar da vardır.482 Bu görüşe göre ceza hukuku insanlar tarafından gerçekleştirilen her davranışla ilgilenmez.
Yalnızca ceza kanununda öngörülen davranış ceza hukuku bakımından önem taşıdığından tipe uygun fiilden bahsedilmektedir.483 Tipikliğin içinde hangi unsurların bulunduğu hususu tartışmalıdır.484 İleri sürülen bir görüşe göre, tipe uygun fiilin suç olarak kabul edilebilmesi için objektif yani hukuka aykırılık ve sübjektif yani kusurluluk yönlerinin varlığı gereklidir. Tip, karşılığında bir cezanın ya da güvenlik tedbirinin öngörüldüğü soyut insan davranışının bazı özelliklerle öngörüldüğü form şeklinde tanımlanmaktadır. Somut insan davranışının normda öngörülen tüm özellikleri taşıması halinde tipiklikten ya da tipe uygunluktan bahsedilir.485 Tipte yalnızca fiil bulunmaz. Bunun yanında tipin objektif ve sübjektif nitelikte tanımlayıcı unsurlarının bulunduğu, “fail”, “mağdur”, maddi konu ve fiilin, tipin objektif nitelikteki unsurları arasında değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Tipin sübjektif unsurları ise kast ve taksirdir. Hukuka aykırılık unsuru içinde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması,486 kusurluluk içindeyse isnat yeteneği incelenmektedir. Hatta kusurluluk için “cezanın yüklenebilirliği”
denilmektedir.487 Zira bu görüşe göre isnat yeteneği kusurluluğun esasıdır. Kusur kavramı tümüyle hukuki bir kavramdır. Zira doğada kusur yoktur ve bu nedenle kusur bir değer yargısının ifadesidir.488 Tam olarak böyle bir üçlü ayrımı benimsemeseler de tipikliği kendi içinde objektif ve sübjektif unsurlara ayıranların, suçun faili ve mağdurunu, suçun genel kurucu unsurları arasında ve bu kapsamda tipikliğin alt unsurları489
480 AKBULUT, Berrin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2018, s. 226.
481 ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 199; HAKERİ, Genel, s. 126; ÖZEN, Genel, s. 208-209.
482 DONATSCH, Andreas/TAG, Brigitte, Strafrecht I Verbrechenslehre, Zürich 2006, s. 78; DEMİRBAŞ, Genel, s. 207;
ÖZTÜRK/ERDEM, s. 103; İÇEL, Kayıhan/ÖZGENÇ, İzzet/SÖZÜER, Adem/MAHMUTOĞLU, Fatih S./ÜNVER, Yener, Suç Teorisi, 2. Kitap, İstanbul 1999, s. 18.
483 Tipikliğin esasında “tipe uygun fiil” gibi sıfattan başka bir şey olmadığı yönünde bkz. MEZGER/BLEI, Allgemeiner, s. 47.
484 Tipikliğin unsurlarının yazılı ve yazılı olmayan, deskriptif ve normatif, fiile ve faile ilişkin, maddi ve manevi olmak üzere sınıflandırıldığı da görülmektedir. Örneğin suçun kanuni tanımında öngörülen ve suçun işleniş şekline ilişkin olan hususlar fiile ilişkin unsurlar olup “kasten öldürme” suçunun eziyet çektirerek işlenmesi bu kapsamda örnek olarak gösterilmektedir. Faile ilişkin tipiklik unsurları ise kendi içinde ikiye ayrılmaktadır. İlkini failin suç işlemesine ilişkin amacının öngörülmesi (örneğin “kasten öldürme” suçunun “bir suçu gizlemek” amacıyla işlenmesi gibi), ikincisiniyse failin özel bir niteliğe sahip olmasının aranması (örneğin failin kamu görevlisi olması gerekmesi gibi) oluşturmaktadır. Bkz. ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 228-233.
485 Tipiklik için “suçun kanuni unsuru”, “suçun yasal unsuru”, “tipe uygunluk, tipe uygun eylem”, “suç kalıbı, tanımı, modeli”,
“tipe uygun davranış” ifadeleri de kullanılmaktadır. Bkz. ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 223.
486 ÖZBEK/DOĞAN/BACAKSIZ, Genel, s. 205-346.
487 ZAFER, s. 339.
488 VON HIPPEL, Lehrbuch, s. 126. Ancak anlama ve isteme yeteneği anlamına gelen isnat yeteneği, suçun bir unsuru değildir.
Suç nedeniyle fail hakkında gerçekleştirilen değerlendirmedir. İnsanın davranışlarından sorumlu olabilme erki olarak da ifade edilebilir. Bu nedenle failin suçu işlediği esnada, failde bulunması gereken bir nitelik ve olmak biçimi yani durumudur. Failin suç oluşturan fiilinden cezalandırılabilmesi için failin sahip olması gereken bir niteliktir. Anlama yeteneği, failin dış dünyada gerçekleşen şeyleri sadece anlaması değil, gerçekleştirdiği davranışının toplumsal değerinin farkında olmasıdır. Ancak failin bu davranışının kanuna aykırı olduğunu bilmesi gerekmez, ortak hayatın gerekleriyle çatıştığını bilmesi yeterlidir. İsteme yeteneği ise kişinin davranışlarını serbestçe belirleyebilmesi ve kendi yargısına göre yapması gerekeni gerçekleştirebilme yeteneğidir. Bkz.
HAFIZOĞULLARI/ÖZEN, Genel, s. 383-384; TOROSLU/TOROSLU, s. 398-401; ERSOY, s. 139-140.
489 Bu nedenle tipikliğin faille ilgili unsurları şeklinde yapılan ayrımla ilgili olarak bkz. MEZGER/BLEI, Allgemeiner, s. 98.
57
yani objektif ve maddi unsurları arasında inceledikleri görülmektedir.490 Örneğin ilgili suç tipinde
“kimse”, “her kim” gibi ifadeler suçun failine işaret eder, özgü suçlar bakımındansa özel bir statüye sahip olanların failliğinden bahsedilir. Bu kapsamda fail, tipikliğin bir unsuru olarak ortaya çıkmaktadır.491 Ancak bu ayrımı benimseyenler arasında, suçun unsurları kavramından ziyade suç teorisi başlığı altında suçun yapısını inceleyenlerin bulunduğu da görülmektedir.492 Suçun kanuni tanımında yer alan unsurları maddi ve manevi olarak iki ana grup altında inceleyerek, suçun yapısal unsurlarını değerlendirenler de bulunmaktadır. Bu kapsamda suçun kanuni tanımında yer alan maddi unsurlar, davranış, netice, nedensellik bağı, “fail”, suçun maddi konusu, “mağdur”, suçun nitelikli unsurları ve ihmali suçlar şeklinde tasnif edilmektedir. Yani mağdur ve fail, suçun maddi unsurunun unsurlarıdır.493 Diğer bir görüşe göreyse tipiklikte saik, amaç gibi kusurluluk unsurunda incelenmesi gerekli olan sübjektif unsurlar yer almaz.
Yalnızca suçun faili, hareket, netice, hareketin yöneldiği konu, hareketin şekilleri ve diğer özelliklerinden oluşan maddi unsurlar yer almaktadır. Söz konusu unsurların bazı hallerde iç içe geçmeleri mümkündür.494
Suçun maddi, manevi ve hukuka aykırılık495 şeklinde üç unsuru olduğunu savunan bir diğer üçlü ayrımda496 ise söz konusu unsurların içeriği farklı yorumlanmaktadır.497 Ayrıca suçun unsurlarına verilen anlam da farklılık arz etmektedir.
Suçun dört unsurunun bulunduğunu kabul edenler de bulunmaktadır. Buna göre suçun unsurları her ne kadar aynı isimleri vermeseler de davranış,498 tipiklik,499 hukuka aykırılık ve kusurluluktur.500 Yani suç tipik, hukuka aykırı, kusurlu bir davranıştır.501 Tipiklik, suç tiplerinin maddi unsurlarının gösterdikleri özellik şeklinde tanımlanmaktadır. Bu kapsamda tipiklik soyut bir kavramdır. Yani her suça uyabilen ya
490 ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 231-233; HAKERİ, Genel, s. 132-140; ÖZTÜRK/ERDEM, s. 199-202.
491 Suçun maddi konusu da bu kapsamda tipikliğin bir unsuru olarak kabul edilmektedir. Bkz. YÜCE, Ceza, s. 243-245.
492 Ayrıca bu görüşün benimsenmesinde TCK’nın 21. maddesinde “suçun kanuni tanımındaki unsurlar”, 30. maddesinin 1.
fıkrasındaysa “suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları” ifadelerinin kullanılmasının etkili olduğu görülmektedir. Ancak
“tipiklikte yer alan unsurlarda hata” başlığı altında fail ve mağdur değil, failin ve mağdurun “özellikleri”nin suçun maddi unsurları arasında yer aldığı belirtilmelidir. Bkz. KOCA, Mahmut/ÜZÜLMEZ, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2016, s. 112-116, 253. Bu durumun “tipikliğe ait özellikler” şeklinde nitelendirildiği de görülmektedir. Bkz. STERNBERG LIEBEN, Detlev/SCHUSTER, Frank, “StGB § 16 Irrtum über Tatumstände”, Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, München 2019, Rn. 10.
493 ÖZGENÇ, Genel, s. 161-225; İÇER, Zafer, Türk Ceza Hukukunda Tüzel Kişiler, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı Kamu Hukuku Bilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2011, s. 81, 83;
YILDIZ, Ali Kemal, Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdur – Suçtan Zarar Gören – Şikâyetçi, Ankara 2008, s. 27. Bir diğer üçlü ayrımdaysa tipiklik, hukuka aykırılık unsuru içinde incelenmekte ve mağdurun değil ama failin tipikliğin unsuru olduğu kabul edilmektedir. Bkz. ÖZGEN, Eralp, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Bilgisi, Eskişehir 1988, s. 36-38.
494 ÖNDER, Dersleri, s. 168.
495 Hukuka aykırılık unsurunun kendi içinde kanuniliği ve hukuka uygunluk sebeplerinin bulunmamasını barındırdığı yönünde bkz. TOSUN, Suç, s. 137.
496 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN, Genel, s. 165.
497 VON HIPPEL, Lehrbuch, s. 84.
498 Doktrinde hareket ve davranış kelimelerini aynı anlamda kullananlar bulunmaktadır. Bkz. ÖNDER, Dersleri, s. 153.
499 “Kanuni ya da yasal unsur” (bkz. ALACAKAPTAN, s. 8), “kanunilik” (bkz. DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 9), yasallık (bkz. CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 235) ya da “suç kalıbına uygunluk” ifadesi de kullanılmaktadır. Bkz. YÜCE, Turhan Tufan, Ceza Hukukunun Temel Kavramları, Ankara 1985, s. 27.
500 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 214; SOYASLAN, Genel, s. 215-218.
501 ÖNDER, Dersleri, s. 152; ALACAKAPTAN, s. 8-10; DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 9.