86
konusu suçun belli niteliğe sahip bir kimse tarafından işlenmesi suçun niteliğini değiştirebilmekte ya da suçun ağırlatıcı veya hafifletici bir nedeni olarak ortaya çıkmaktadır. Suçun niteliğinin değişmesiyle ilgili olarak örneğin “güveni kötüye kullanma” suçunda kendisine bir şey teslim edilen kişi kamu görevlisi ve söz konusu teslim kişinin görevi sebebiyle gerçekleştirilmişse bu malın memur tarafından zimmete geçirilmesi halinde artık “zimmet” suçundan bahsedilir.702 Suçun ağırlaştırıcı veya hafifletici nedeni olmasıyla ilgili örnek olarak “resmî belgede sahtecilik” suçu verilebilir. “Resmî belgede sahtecilik” suçu herkes tarafından işlenebilmekteyken (TCK m. 201/1), bu suçun kamu görevlisi tarafından işlenmesi ise cezanın ağırlaştırılmasını gerektirir (TCK m. 204/2).703 Yine “cinsel saldırı” ve ““çocukların cinsel istismarı” suçlarının kamu görevlisi tarafından görevinin “sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle”
işlenmesi de bu kapsamdadır. Söz konusu haller failin niteliği itibariyle cezanın ağırlaştırılmasını veya hafifletilmesini gerektiren suçun nitelikli hallerini oluşturmaktadır.704 “Kasten öldürme” suçunun failinin baba olması hali de bu kapsamda örnek verilebilir.705
87
Bu ilkenin yanında “individuum delinquere potest” ilkesi yer almakta olup, “individuum delinquere potest” ilkesi, “sadece insanlar suç işleyebilirler708 ve cezalandırılabilirler”709 şeklinde Türkçeye çevrilebilir. Gerçek adı “Sinibaldo de Fieschi” olup, Bologna Üniversitesinde profesör olan “Papa IV.
Innozenz”, “societas delinquere non potest” ilkesini 13. yüzyılda formüle etmiştir.710 “Papa IV. Innozenz”
toplulukların aforoz edilmesini ruhları olmadığı için mantık dışı bularak yasaklamış ve bu dönemde dönemin ilk yasal realisti olarak nitelendirilmiştir.711 Böylece şehirlerin, şirketlerin, tüzel kişilerin aforoz edilmesinin önüne geçilmiştir.712 Bu ilke bir süre Kıta Avrupasında egemen olmuştur.713 Nitekim 18.
yüzyılın ikinci yarısında İngiltere Adalet Bakanı Edward Thurlow “lanetlenecek ruh; müdahale edilecek beden yok” diyerek bu ilkeye işaret etmiştir.714 Ancak Thurlow, hüküm giyen bir tüzel kişiyle karşılaştığında “hayal kırıklığı yaşayan” ilk ya da son Adalet Bakanı değildir. Nitekim bir topluluğun ahlakının ya da vicdanının bulunması beklenemez.715 Ancak tüzel kişilerin özel ya da idari hukuk sorumluluğunda ruhunun ya da bedeninin bulunmaması herhangi bir önem arz etmez.716
Dünyada 19. yüzyılın ortalarına kadar tüzel kişilerin suç faili olamayacağı görüşü hâkimdi.717 Tüzel kişilerin ceza sorumluluğu, İngiltere’de ve Amerika’da demiryolları gibi büyük ölçekli projelerin yapılmaya başlandığı, gıda ve kimyasalların seri üretimine geçilerek sanayileşmenin başladığı 19. yüzyılla yani sanayileşmeyle kabul edilmeye başlanmıştır.718 Bu dönemde toplulukların ceza sorumluluğunu ilk kabul eden devlet İngiltere olmuştur. Müşterek hukukun egemen olduğu ve İngiliz hukuk sisteminin etkin olduğu İrlanda, Avrupa dışında ise Amerika, Avustralya ve Kanada da benzer evrimi geçirmiştir. Kıta Avrupasının benimsendiği hukuk sistemlerinde ise toplulukların ceza sorumluluğunu ilk olarak Hollanda
708 DOĞAN, “Tüzel”, s. 4, dp. 7.
709 HIRSCH, “Strafrechtliche”, s. 285.
710 Bu ilkenin temelinde Hristiyanlığın günahı ve kefareti bireylerle ilgili olarak görmesi yatmaktadır. Bkz. TIEDEMANN, Klaus,
“Corporate Criminal Liability as a Third Track”, Regulating Corporate Criminal Liability, Springer Cham Heidelberg New York Dordrecht London 2014, s. 15.
711 COFFEE, John C., “"No Soul to Damn: No Body to Kick": An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment”, Michigan Law Review, V. 79, N. 3 (Jan., 1981), s. 386, dp. 2. Bolonyalı Glassatörlerce 12. yüzyılda toplulukların cezalandırılması hususu tartışılmış ve şehir devletlerinin ortadan kaldırılmalarıyla beraber kamusal organların cezalandırılmaları mümkün hale gelmiştir. Bkz. NISCO, Attilo, “Die Strafbarkeit Juristischer Personen am Beispiel des Italienischen Systems”, Sanktionen Gegen Juristische Personen, İstanbul 2013, s. 77.
712 BRODOWSKI, Dominik/DE LOS MONTEROS DE LA PARRA, Manuel Espinoza/TIEDEMANN, Klaus,
“Regulating Corporate Criminal Liability: An Introduction”, Regulating Corporate Criminal Liability, Springer Cham Heidelberg New York Dordrecht London 2014, s. 1.
713 FROOM, Ingo E., “Auf dem Weg zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen/Unternehmensvereinigungen in Europa?”, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 7/2007, s 297.
714 WOHLERS, Wolfgang, “Strafzwecke und Sanktionsarten in einem Unternehmensstrafrecht”, Unternehmensstrafrecht, (Hrsg. Eberhard Kempf, Klaus Lüderssen, Klaus Volk), Berlin 2012, s. 233; VOLK, Klaus, “Zur Bestrafung von Unternehmen”, Juristen Zeitung, N. 9, 1993, s. 431, dp. 17.
715 COFFEE, s. 386.
716 WELLS, “Corporate”, s. 92-93.
717 LEDERMAN, Eli, “Models for Imposing Corporate Criminal Liability: From Adaptation and Imitation Toward Aggregation and the Search for Self – Identity”, Buffalo Criminal Law Review, V. 4, N. 1, 2000, s. 642. Ancak 18. yüzyıla kadar Avrupa’da komünlerin, meslek kuruluşlarının cezalandırıldığına ilişkin örneklerin görülmesi mümkündür.
ÖZBEK/DOĞAN/BACAKSIZ, Genel, s. 217.
718 TIEDEMANN, “Corporate”, s. 12.
88
kabul etmiştir.719 Birinci Dünya savaşının ardından yeni bir iş hukuku rejiminin ortaya çıkmasıyla birlikte tüzel kişiler hakkında yaptırım uygulanmaya başlanmıştır.720 1995 yılında “Fransız Ceza Kanunu”nun (Fr. CK) yürürlüğe girmesine kadar Avrupa’nın genelinde “societas delinquere non potest” ilkesi derslerde öğretilmiştir. Ancak artık papanın söz konusu emrinin ortadan kalktığı belirtilmelidir.721 Zira laik ve aydınlanmış bir ceza adalet sisteminde, dinden kaynaklanan bu ilkenin dogma olduğundan ve bu nedenle halen uygulanması gerektiğinden bahsedilemez.722
Doktrinde medeni hukukun aksine ceza hukukunda geçerli olan “societas delinquere non potest”
ilkesinin,723 tüzel kişinin suç işleyemeyeceği şeklinde anlaşılmasına neden olmayacağı bu ikisinin birbirleriyle ilgili olmadıkları da savunulmaktadır.724 Anayasanın 38. maddesinde öngörülen “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesiyle “societas delinquere non potest” ilkesinin anayasa ile güvence altına alındığını söylemenin güç olduğu belirtilmekteyse de725 “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesinin karşıtını bu ilke oluşturmakta olup 20. yüzyılın “totaliter” devletlerinde uygulanmıştır.726
Ekonomideki büyümeler, giderek tüzel kişilerin faaliyet gösterdikleri alanların genişlemesi, bu faaliyetlerin gerçekleştirilmesi kapsamında meydana gelen hukuka aykırı fiillerin sayısındaki artış bu ilkeye ilişkin bazı değişiklikleri beraberinde getirmiştir.727 Esasında toplulukların ceza sorumluluğunun bulunup bulunmadığı meselesinin ontolojik değil politik faktörlerle ilgili olduğu tarihsel çerçevede görülmektedir. Nitekim toplulukların cezadan bağışıklığı, endüstri alanında yaşanan gelişmelerle birlikte yeni suç ve ceza politikası ihtiyaçları nedeniyle yavaş yavaş terk edilmektedir.728
Toplulukların suç işleyebileceği yönündeki görüşler yalnızca günümüzde değil ortaçağda dahi ileri sürülmüştür.729 Bunun temelinde mutlak monarşilerin kişi topluluklarına karşı hoşgörüsüzlüğü
719 MONGILLO, Vincenzo, “The Nature Of Corporate Liability For Criminal Offences: Theoretical Models And Eu Member State Laws”, Corporate Criminal Liabılıty And Compliance Programs, V. II, 2012, s. 77.
720 Söz konusu yaptırımların en eski ve zayıf formu, tüzel kişilerin, çalışanlarının para cezasından ikincil sorumluluğudur. Bkz.
TIEDEMANN, “Corporate”, s. 12.
721 ZAPATERO, Luis Arroyo, “Die Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Juristischen Personen in Spanien”, Sanktionen gegen juristische Personen, İstanbul 2013, s. 41, 54.
722 BRODOWSKI/DE LOS MONTEROS DE LA PARRA/TIEDEMANN, s. 1-2.
723 MEZGER/BLEI, Allgemeiner, s.57. İlke esasında 18 ve 19. yüzyıllar arasında medeni hukuka da hâkim olmuştur. Bkz.
NISCO, s. 78.
724 TIEDEMANN, “Europäisierung”, s. 23.
725 BIYIKLI, Hasan, “Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğu ve Türk Ceza Hukuku Sistemi (II)”, YD, Atatürk Armağanı, C. 8, Ocak-Nisan 1982, S. 1-2, s. 507.
726 TIEDEMANN, “Europäisierung”, s. 23.
727 DOĞAN, “Tüzel”, s. 4.
728 SCHÜNEMANN, Bernd, “Rechtsvergleichung und Reform; Juristische Personen und Wirtschaftsunternehmen als Täter?”, Leipziger Kommentar zum StGB, Band 1, 2007, Rn. 21; DE MAGLIE, Cristina, “Models of Corporate Criminal Liability in Comparative Law”, Washington University Global Studies Law Review, 2005, V. 4, I. 3, s. 549; NISCO, s. 78.
729 İlkel dönemlerde kişi toplulukları bakımından ceza sorumluluğunun öngörülmediği söylenebilir. Her ne kadar tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun esası bireyin grup içinde adeta kaybolması şeklindeki ilkel hukuka dayandırılmak istense de; ilkel hukukun temelini cezai nitelik dahi taşımayan kolektif sorumluluk oluşturmaktaydı. Ayrıca bu sorumluluk aileler arası, uluslararası sorumluluk olarak ortaya çıkmaktaydı. Söz konusu sorumlulukta suç sayılan fiilin failinin kusuruna dayanılmamakta, suçlunun yanında suçsuzun da cezalandırıldığı kolektif ve müteselsil bir sorumluluk söz konusu olmaktaydı. Bu dönemde suç tek bir insanın fiili olarak değil, kolektif bir fiil olarak değerlendirilmekte ve öcün alınması ya da uzlaşma bakımından cezalandırmada yalnızca gerçek faille yetinilmemekteydi. Örneğin kabile üyelerinden birine karşı gerçekleştirilen bir saldırı yalnızca kendisine saldırıda bulunanı değil, kabiledeki herkesi ilgilendirmekteydi. Bu nedenle kabile üyelerinin her biri, bu saldırının öcünü almak ya da
89
yatmaktaydı.730 Roma hukukunda toplulukların suç işleyemeyeceği kabul edilmekteydi.731 Bugün de tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun bulunmadığı görüşünün temelinde Roma hukukunun söz konusu kabulünün etkisi yatmaktadır.732 Cermen hukuku ise topluluğun aile, klan gibi organik ve bölünmez bir grup oluşturduğunu ve bu nedenle de ceza sorumluluğunun olabileceğini kabul etmekteydi.733 Eski dönemlerde dahi tüzel kişilerin ceza sorumluluğunu kabul eden sistemlerin bulunması, tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun bulunduğuna ilişkin görüşlere bir dayanak oluşturmaktadır. Nitekim toplumda tüzel kişilerin güçlenmesi ve önemli roller üstlenmesiyle birlikte ceza sorumluluğunun kabul edildiği,734 güç ve önemlerini yitirdikleri dönemlerde ise mevzuata uygun davranmamalarının ceza dışı yaptırımlarla sağlanmasıyla yetinildiği görülmektedir.735
Günümüzdeyse “societas delinquere non potest” ilkesinin “societas delinquere potest” yani “bir ortaklık suç işleyebilir” ve “topluluğun ceza sorumluluğu vardır” ilkesine dönüştürülmesi gerektiği önerilmektedir.736 Ayrıca “societas delinquere non potest” ilkesinden bağımsız olarak tüzel kişiler
aralarından özel olarak öç alması için seçtikleri kişiye yardım etmek yükümlülüğünü taşımaktaydı. Gerçekleştirilen bir saldırının cezasız kalmaması ve grubun güvenliğinin sağlanması yönündeki düşünceye grubun her bir üyesi sahipti. Bireysel ve kolektif şekildeki korunma içgüdüsü, dini inanışlar kabileye karşı gerçekleştirilen saldırının öcünün alınmasını söz konusu yükümlülükten kaçmayı düşünmeyen kişiye yüklemekteydi. Bu dönemde gerçekleştirilen suç fiili, herkesin fiili olarak kabul edilmekteydi. Zira yabancı bir klanın zararına karşı gerçekleştiren fiilin failinin, mağdur ve klanı tarafından cezalandırılması hususunda olanaksızlık söz konusuydu. Nitekim fail, klanın iktidar ve yargılama alanı içinde olmadığı gibi çoğunlukla failin kim olduğunun tespit edilebilmesi de güçtü. Bu nedenle ceza yalnızca failin ait olduğu gruba yöneltilmekteydi. Failin kendi grubu içinde güvenilir bir barınak içinde ve kendisini bütün saldırılara karşı korumaya hazır savunucuların arasında yer alması, iki klan arasında bir savaş nedeni olarak görülebilmekteydi. Ancak kolektif sorumluluk, ceza sorumluluğu kapsamında düşünülmemelidir. Zira bu sorumluluk türünde sorumluluk üstün bir otorite tarafından karara bağlanmamaktaydı ve eşit düzeyde otoriteler bulunmaktaydı.
Bir klanın diğer bir klana zarar vermesi halinde zararı tazmin etmeyi ve suçluyu cezalandırmayı düzenleyen ve karara bağlayan bir iktidar yoktu. Nitekim klanların her biri birbirlerinden bağımsızdı.Bu kapsamda kolektif sorumluluğun esasında üstün bir iktidarın söz konusu olmaması nedeniyle grubun, diğer gruplar karşısındaki maddi ve manevi çıkarlarını korumayı sağlayan sosyal bir tepki olduğu söylenebilir. Üstün bir otorite ile beraber gruplar arasındaki ilişkilerin düzenlenmesiyle aileler arası, kolektif ve müteselsil sorumluluğun dönüşmeye başladığı gözlemlenmektedir. Ancak bu otoritenin suçları cezalandırmada ve barış ve düzeni sağlama bakımından yeterince güç sahibi olmaması nedeniyle aileler arası sorumluluk şekli uzun bir zaman diliminde devam etmiştir. Tüzel kişiliğin gerçekliği teorisini kabul edenler, bugünkü anlamıyla üyelerinden bağımsız bir varlığa ve ayrı bir gerçekliğe sahip olan tüzel kişilik kavramının ilkel hukukta söz konusu olmadığı görüşüne sahiptirler. Bkz. KANGAL, Tüzel, s.
55-56.
730 MONGILLO, s. 56.
731 HIRSCH, Frage, s. 6; SOYASLAN, Genel, s. 527. Roma hukukunda tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun mevzuatta açıkça yer almadığı görülmektedir. Doktrinde kabul edilen ağırlıklı görüşe göre kural olarak Roma hukukunda topluluğun değil fakat bireylerin cezalandırılabilirliği söz konusudur. Bu nedenle ceza sorumluluğunun muhatabını yalnızca gerçek kişiler oluşturmakta ve tüzel kişilerin sorumluluğu ise hukuki sorumlulukla sınırlı kalmaktadır. Bkz. KANGAL, Tüzel, s. 58; BIYIKLI, Hasan,
“Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğu ve Türk Ceza Hukuku Sistemi (I)”, YD, Atatürk Armağanı, C. 7, Ocak-Nisan 1981, S. 1-2, s.
505-506.
732 ÁDÁM, s. 7.
733 TOROSLU/TOROSLU, s. 390; SOYASLAN, Genel, s. 527. Cermen hukukunda topluluğun kendine özgü bir iradeye sahip olduğu ve serbestçe hareket edebileceği kabul edilmişti. Kendine özgü iradeye sahip olan ve organları vasıtasıyla bu iradesini gerçekleştiren bir grubun suç işleme yeteneğine sahip olduğu ve işlenen bir suçun tüm sonuçlarına katlanacağı düşünülmekteydi.
Bu kapsamda ilkel hukuktaki gibi kolektif ceza sorumluluğunun esas alındığı görülmektedir. Zira aileler arası sorumluluk uzun bir zaman boyunca kabul edilmiş ve modern zamanlara kadar kusurluluk fikri dikkate alınmamıştır. Bkz. KANGAL, Tüzel, s.
58-59. Bu kapsamda şehirlerin, köylerin kasabaların cezalandırılması mevzuatta öngörülmüştür. Bkz. YARSUVAT, s. 889.
734 NANDA, Ved P., “Corporate Criminal Liability in the United States: Is a New Approach Warranted?”, Corporate Criminal Liability Emergence, Convergence, and Risk, Ius Gentium Comparative Perspectives on Law and Justice, V. 9, Springer Dordrecht Heidelberg London New York 2011, s. 66.
735 BIYIKLI, “(I)”, s. 506.
736 ÁDÁM, s. 21.
90
hakkında yaptırıma başvurulması “societas puniri potest” yani “tüzel kişi cezalandırılabilir” şeklinde kabul edilmektedir.737 Nitekim her tüzel kişi bir topluluktur ancak her topluluk tüzel kişi değildir.
Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre tüzel kişiliğe sahip olmayan toplulukların da ceza sorumluluğu kabul edilmelidir.738 Bu kapsamda tüzel kişilerin ceza sorumluluğu kabul edildiği takdirde tüzel kişiliği bulunmayan ancak hak ehliyetine sahip toplulukların da aynı gerekçelerle ceza sorumluluğunun kabul edilmesi gerektiği savunulmaktadır.739 Örneğin Amerika’da şirketlerin yani ortaklıkların her birinin tüzel kişiliği bulunmamaktadır.740 Nitekim Türkiye’de de tüzel kişiliğe sahip olmayan topluluklar vardır. Bu görüşe göre söz konusu topluluklar bir miting alanında toplanan tesadüfi kalabalıklar olmayıp, kolektif bir iradeye sahiptir. Şayet bu toplulukların ceza sorumsuzluğundan bahsedilecek olursa tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun kabul edilmesinden beklenen amaç ve yarar sağlanamaz.741 Bu nedenle topluluğun sorumluluğuna dayanan suçlamanın adil ve makul olduğu ve bireylerin kişisel sorumluluklarının bir araya getirilmesi suretiyle oluşan sorumluluktan farklı olduğu, topluluk suçlanırken aynı zamanda bireylere de kişisel suçlamalarda bulunulması gerektiği belirtilmektedir.742 Söz konusu durumda tartışma sadece tüzel kişilerin ya da hak ehliyetine sahip toplulukların yanında diğer sürekli ve organize kişi topluluklarının sorumlu olup olmayacağı sorununu da gündeme getirmektedir.743 Ayrıca toplulukların ceza sorumluluğu kabul edildiği takdirde bu topluluğun ekonomik bir topluluk olup olmaması gerektiği yönünde de tartışmalar bulunmaktadır. Topluluğun hukuki niteliği tüzel kişilik olabileceği gibi, tüzel kişiliği bulunmayan bir topluluk da olabilir. Bu durumda topluluğun hangi durumlarda kendisini oluşturan üyelerden başka bir şey olduğu yalnızca kanun koyucu tarafından ve uygulamadaysa mahkeme tarafından tespit edilebilir. Tüzel kişiliği bulunmasa da tüzel kişiliğe yakın toplulukların örneğin serbest meslek ortaklıklarının da ceza sorumluluğunun bulunması önerilmektedir. Örneğin holdinglerin ya da ortak girişimlerin tüzel kişiliği bulunmasa da kendilerine özgü yükümlülüklerini ihlal etmeleri halinde ceza sorumluluğu kapsamına alınmaları gerektiği ifade edilmektedir.744 Birden fazla kişi tarafından oluşturulan topluluğun tek bir süje oluşturup oluşturmayacağı, topluluk içindeki görev dağılımı ve ortak bir menfaatin bulunması gibi haller bakımından kanun koyucunun bu “süje”leri ceza sorumluluğu kapsamında değerlendirip değerlendiremeyeceği sorununu çözmesi gereklidir. Bu topluluklar bağımsız bir “süje” olarak kabul edildiği takdirde artık bu topluluklara tüzel kişiliğin tanınması gereklidir. Söz konusu görüşe göre bu durumun en azından hukuken kabul edilen
737 NISCO, s. 82.
738 TRICOT, s. 57.
739 HIRSCH, “Strafrechtliche”, s. 298.
740 BÖSE, Martin, “Strafbarkeit juristischer Personen – Selbstverständlichkeit oder Paradigmenwechsel im Strafrecht”, ZStW 2014, 126(1), s. 149.
741 Bu kapsamda örneğin Hollanda’da bu toplulukların ceza sorumluluğunun kabul edildiği yönündeki görüş için bkz. BIYIKLI,
“II”, s. 70.
742 GOODE, Matthew, “Tüzel Kişilerin Cezai Sorumluluğu”, (Çev. Ersan Şen), İÜSBFD, N. 15, Temmuz 1996, s. 40.
743 BIYIKLI, “II”, s. 70.
744 TRICOT, s. 57.
91
topluluklar kapsamında düşünülmesi ve bu toplulukların ceza sorumluluğunun kabul edilmesiyle çözülmesi mümkündür.745
Topluluğun, suçun düzenli bir şekilde işlenmesini kolaylaştırıcı etkisi yadsınamaz. Zira topluluk içinde suçun organize olarak bir plan ve düzen içinde işlenmesi söz konusu olmakta, topluluğu oluşturan kişilerle ortak hareket etme, bir güç birliği içinde olma hali psişik bakımdan da suçun işlenmesini kolaylaştırmaktadır. Nitekim insan tek başına suç işlemeye çoğu zaman cesaret edemez ve bazen suç işlemek için gerekli araçlara dahi sahip olamayabilir. Ancak bir topluluğun içine dâhil olan insan, söz konusu araçları temin edebilir ve suçu işlemeye çok daha kolay cesaret edebilir.746 Gerçekleştirilen araştırmalar da grup halinde alınan kararların bireysel olarak alınan kararlara nispetle daha fazla risk taşıdığını göstermektedir.747 Bu nedenle yalnızca tüzel kişilerin ceza sorumluluğu kabul edilirken tüzel kişiliğe sahip olmayan toplulukların cezalandırılamayacağının kabulü bir eksiklik olarak değerlendirilmektedir. Zira bu durum tüzel kişiliğe sahip olmayan topluluklarca suç oluşturan fiillerin işlenmeye devam etmesine ve böylece suçla mücadele edilememesine neden olacaktır. Nitekim bu görüşe göre tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun kabul edilmesindeki temeli suçun önlenmesi amacı oluşturur ve tüzel kişiliğe sahip olmayan toplulukların ceza sorumluluğunun öngörülmemesi söz konusu amaca ulaşmanın önünde engel oluşturur. Ayrıca tüzel kişi de bir topluluk olduğundan bu topluluklardan yalnızca tüzel kişinin cezalandırılmasının eşitlik ilkesini ihlal eder nitelikte olduğu ifade edilmektedir. Tüzel kişiliği bulunmayan toplulukların bazı durumlarda belli haklara örneğin malvarlığına sahip olmaları da mümkün olduğundan sahip olunan bu hakların kısıtlandığı ya da ortadan kaldırıldığı takdirde; bu toplulukların da tüzel kişiliği bulunan topluluklar gibi cezanın önleyici ve caydırıcı etkilerini yaşamaları sağlanacak ve böylece ileride suç işlemelerinin önüne geçilebilecektir. Nitekim 1997 ve 2000 tarihli “Corpus Juris”lerde tüzel kişilerin yanında hukuk süjesi olma niteliğini taşıyan ancak bağımsız bir malvarlığına sahip toplulukların da ceza sorumluluğu öngörülmüştür.748 Kurallara aykırı olarak kurulan, tüzel kişiliği bulunmayan fiili toplulukların ceza sorumluluğu İspanya’da aynen tüzel kişilerin ceza sorumluluğu gibi kabul edilerek çözülmektedir. Yani İspanyol ceza hukuku sistemi, fiilen birlikte hareket eden ve kendileriyle ilgili belli bir olayı gerçekleştirmek isteyen insan topluluklarının da ceza sorumluluğunu kabul etmektedir.749 Bu kapsamda kanun koyucunun kendisini yalnızca tüzel kişiler şeklinde bağlamak yerine kolektif olma şeklinde bir unsurun aranmasının daha yerinde bir tercih olacağı belirtilmektedir.750
745 DANNECKER, Gerhard, “Strafbarkeit von juristischen Personen und Personenvereinigungen”, Ceza Hukuku Reformu, İstanbul 2001, s. 463-464, 471.
746 GÜRAL, s. 88.
747 COFFEE, s. 395.
748 ÖZCAN, “Tüzel”, s. 313-314.
749 COLOMER, Juan Luis Gomez, “Die Grundlegenden Rechte einer in Einem Spanischen Strafverfahren Angeklagten Juristischen Person, Sanktionen gegen Juristische Personen, İstanbul 2013, s. 155.
750 ENGELHART, Marc, “Corporate Criminal Liability from a Comparative Perspective”, Regulating Corporate Criminal Liability, Springer Cham Heidelberg New York Dordrecht London 2014, s. 59.
92
Doktrinde ileri sürülen bir diğer görüşe göre topluluklardan yalnızca tüzel kişilerin ceza sorumluluğu kabul edilmelidir. Zira tüzel kişiliği bulunmayan topluluklar hukuken tanınmamaktadır. Bu nedenle tüzel kişilerin kurulmasını öngören normlar uyarınca kurulmayan ya da henüz kurulma aşamasında bulunan toplulukların ceza sorumluğundan bahsedilemez.751 Böylece hem suçta ve cezada kanunilik ilkesine uyulmuş olacak hem de kesin, öngörülebilir bir kavram olarak tüzel kişiler bakımından hukuki güvenlik sağlanacaktır. Örneğin Fransa’da hukuki güvenlik gerekçesiyle hak ehliyetine sahip olmayan toplulukların ceza sorumluluğu kabul edilmemektedir.752
Tüzel kişilerin dahi ceza sorumluluğunun bulunduğu kabul etmek yerinde değilken, tüzel kişiliği bulunmayan toplulukların ceza sorumluluğundan bahsedilmemelidir. Söz konusu durumda topluluktaki gerçek kişilerin ceza sorumluluğuna gidilmesi gereklidir.753 Örneğin tüzel kişiliği bulunmayan mal toplulukları bakımından bu malların tüzel kişiliği bulunmadığı takdirde, bu mallar farazi olarak hukuken var olan bir kişiliğe değil gerçek kişilere ait olduğundan ve işlenen suç nedeniyle bu gerçek kişiler doğrudan cezalandırılmalıdır. Bu nedenle tüzel kişiliği bulunmayan topluluklarla ilgili bir düzenleme yapılmasını gereksiz bulan kanun koyucunun tercihi yerindedir.754 Aynı yorum adi şirket bakımından da geçerlidir.755 Aksinin kabulü halinde hukuki bir varlığa ve kimliğe sahip bulunmayan topluluğu tanımlayan kesin kriterlerin bulunmaması mahkemeler bakımından belirsizlik ve karışıklık yaratacak niteliğe sahiptir.756 Ayrıca söz konusu toplulukların işlediği suç nedeniyle ne şekilde yargılanabileceği, yargılanması halinde bir yararın elde edilip edilemeyeceği hususu şüphelidir. Zira yargılanan kişinin hukuki bir varlığı ve kimliği bulunmadığından kendine ait bir hakka ya da malvarlığına sahip olmasından bahsedilemez. Bu kapsamda kendisine ait bir hakkı ve malvarlığı bulunmayan bir topluluğa ceza verilmesinin herhangi bir faydası olmaz. Bu nedenle tüzel kişiliğe sahip olmayan toplulukların cezalandırılmasından bahsedilmemelidir. Çalışmanın ilerleyen bölümlerinde tüzel kişilerin hangi gerekçelerle fail olamayacağı açıklandığından, aynı gerekçeler tüzel kişiliği bulunmayan topluluklar bakımından da geçerli olup bu toplulukların da fail olmasından bahsedilemez.