Çağdaş ceza hukuku, fail değil, fiil ceza hukukudur. Bu kapsamda sorumluluğun çıkış noktasını fiil oluşturmaktadır.952 Ceza hukukunda “fiilsiz suç olmaz” ilkesi,953 yalnızca dış dünyada gözlemlenebilen ve hukuken korunan varlık veya menfaati ihlal ederek söz konusu menfaati zarara ya da tehlikeye uğratmak suretiyle954 somutlaşan bir insan davranışının suç oluşturabileceğini ifade etmektedir.955 Ceza hukuku dogmatiği insan tarafından gerçekleştirilen söz konusu davranıştan yola
947 FRIEDMANN, s. 50.
948 JESCHECK, “Personenverbände”, s. 212; HIRSCH, “Strafrechtliche”, s. 288.
949 BERTOSSA, s. 15.
950 FLETCHER, s. 202.
951 ÖZEN, “Tüzel”, s. 64-65.
952 ÖZBEK/DOĞAN/BACAKSIZ, Genel, s. 193-194.
953 Bu ilke için “hareketsiz suç olmaz” ifadesi de kullanılmaktadır. Bkz. ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 198.
954 ÖNDER, Dersleri, s. 163.
955 VON LISZT, s. 144; MEZGER, Edmund, Moderne Wege Der Strafrechtsdogmatik, Berlin München 1950, s. 14; MAYER, Max Ernst, Die schulhafte Handlung und ihre Arten im Strafrecht, Leibzig 1901, s. 18; ÖZEN, Muharrem, Ceza Hukukunda Objektif Sorumluluk, Ankara 1998, s. 4. Bu kapsamda insanın sırf düşüncesi ya da iradesi, dış dünyaya yansımadığı sürece fiil olarak kabul edilemez. Bkz. WESSELS, AT, s. 25; ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 234.
114
çıkmış ve kendisini geliştirmiştir.956 Ancak bu fiil herhangi bir fiil değil, yasal tanımda yer alan fiildir.957 Fiilin tipik olabilmesi için, suçta kanunilik ilkesi nedeniyle kanunda açık ve belirli bir şekilde yer verilen tanıma uygun olması gereklidir. Bu nedenle tipe uygunluk ile kanunilik ilkesi arasında yakın bir ilişki bulunmaktadır. Zira kanunsuz suç olmaz ilkesi gereğince fiilin muhakkak kanunda gösterilmesi ve bu fiilin de kanundaki tanıma uygunluk taşıması gereklidir.958
Suçun varlığından bahsedilebilmesi için bir fiilin bulunması şarttır. Zira “fiilsiz suç olmaz”. 1950 ve 1960’larda ceza hukukçuları arasındaki kapsamlı tartışma çerçevesinde bu fiilin iradi olması gerektiğine işaret edilmiştir.959 Neticeli suçlarda, davranış, netice ve nedensellik bağından; neticesiz suçlarda ise davranıştan oluşan fiil bakımından960 dış dünyada gözlemlenebilen iradi davranışın icrai ya da ihmali olması mümkündür.961 İradi davranışta bulunma yeteneği yalnızca insana özgüdür.962 Toplumsal davranış kuralları ve bu kapsamda ceza hukuku normları da yalnızca insana özgü olup sadece insandan mantığa uygun şekilde davranması istenebilmektedir.963 Klasik Alman ceza hukukçularına göre ceza hukuku tümüyle ahlaki bir konudur. Zira ceza yaptırımları, özel hukuk ve idari yaptırımların aksine doğasında suçluya yönelik ve suç ile ilgili olumsuz bir sosyoetik değer yargısı barındırır. Bu olumsuz değer yargısı ancak kişinin davranışını iradi olarak gerçekleştirdiğinde söz konusu olabilir.964 Yani yalnızca insanlar bakımından yapılabilir.965 Bu irade kast ya da taksirle ilgili değildir. Ayrıca değerden yoksun olup, psikolojik süreci ifade etmektedir.966 Alman ceza hukukunda bu değer yargısına sıkı sıkıya bağlılık, 19.
yüzyılın başından bu yana ekonomik gücün giderek topluluklara geçmesi nedeniyle toplulukların ceza sorumluluğunun hukuk alanına dâhil edildiği Anglo-Sakson hukukunun967 aksine toplulukların ceza sorumluluğunun kabul edilmesini engellemiştir.968 Bu kapsamda ceza hukukunda hukuka aykırılığın ve kusurun konusunu bir insan davranışı oluşturur. Aksi takdirde sorumluluk, ceza hukuku bakımından önem
956 MATEU, s. 50.
957 PISAPIA, s. 5.
958 WELZEL, s. 23-24.
959 WEIGEND, s. 937.
960 ÖNDER, Dersleri, s. 157.
961 VON HIPPEL, Lehrbuch, s. 90-91.
962 ÁDÁM, s. 17.
963 BAUMANN, Strafrecht, s. 351.
964 WEIGEND, s. 936. Ancak, tüzel kişilerin “hakaret” suçunun mağduru olabilmesi ve saygınlıklarının korunmasını talep edebilmelerinin bizatihi tüzel kişilerin sosyoetik bir değere sahip olduğunun göstergesi olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmaktadır. Bu nedenle kınanabilirlik için gereli olan sosyoetik değer yargısı tüzel kişiler için de söz konusudur denilmekteyse de bu gerekçe pek kabul görmemektedir. Zira bir kimsenin kınanabilir olmasıyla mağdur olması farklı şeylerdir.
Bkz. BERTOSSA, s. 51-52.
965 LAUE, s. 340.
966 MAURACH/ZIPF, s. 190-191.
967 Anglo-Sakson hukuk sisteminde de tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun kabul edilmemesi gerektiğine ilişkin görüşler bulunmaktadır. Bkz. HASNAS, John, “The Centenary of a Mistake: One Hundred Years of Corporate Criminal Liability”, American Criminal Law Review, V. 46, s. 1358. Nitekim İngiliz ceza hukuku doktrinin önemli isimlerinden John C. Smith, 1997 yılında gerçekleşen Southall tren kazası davasında söz konusu durumu “devletin, hukukun yarattığı kansız varlıkların kanına susadığını” belirtmek suretiyle eleştirmiştir. Yine John C. Smith, Brian Hogan ile birlikte kaleme aldığı eserinde tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun gerekliliğinin kanıtlanmaya ihtiyacı olduğuna işaret etmiştir. Bkz. MONGILLO, s. 61-62.
968 JESCHECK, “Personenverbände”, s. 212.
115
taşıyan bir sonucun gerçekleşmesine indirgenir.969 Tüzel kişilerin ise bu anlamda ne iradeleri vardır ne de davranışta bulunmaları mümkündür. Tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun bulunmayacağına ilişkin bu argüman çeşitli şekillerde ele alınmıştır.970
Ontolojik açıdan tüzel kişilerin gerçek kişiler gibi dış dünyada değişiklik meydana getirmelerinden, yani davranışta bulunmalarından bahsedilemez.971 Ceza hukuku bakımından sadece failin kişiliğinin ifadesi olan davranışlar önem taşır. Zihni bir faaliyet merkezi olarak insana bağlanamayan davranışlar, insanın egemenliğinde olmaması nedeniyle ceza hukukunda fiil değeri taşımaz.972 Bu kapsamda toplumda özel bir fenomen olarak ve hukuk alanında merkezi bir konumda yer alan tüzel kişilerin iradi davranışta bulunma yeteneği yoktur.973 Sözlükte irade, “bir şeyi yapıp yapmamaya karar verme gücü, istenç”, “buyruk”, “istek, dilek” şeklinde tanımlanmıştır.974 İnsanın iradesini ortaya koymaya yarayan organı beynidir. Biyolojik ve bu kapsamda somut bir yapıya sahip olmayan975 ve esasında hukuki bir varsayım olan tüzel kişiler, yetkili organlarında bulunan gerçek kişilerin iradelerine bağımlı olduklarından kendilerine has bağımsız iradeye sahip değildir.976 Zira söz konusu irade temsilcilerine aittir.977 Bu nedenle kınanabilmeleri mümkün değildir.978 Önemli olan failin neyi istediği değil, onun iradi olarak faaliyette bulunmasıdır.
Tüzel kişinin karar organlarının iradesinin, örgütsel kuram literatürünce örgütsel bilişi ve örgütsel örgütlenme olarak nitelendirilen yansıtma sürecini başlatması ve bunun tüzel kişinin kendi iradesi olarak algılanması,979 yalnızca özel hukuk gerekleri bakımından dikkate alınmalıdır. Ancak, failin kişiliğinin önem arz ettiği, faile oldukça ağır müeyyidelerin uygulandığı ve mahkûmiyet hükmünün faili olumsuz toplumsal etkilere maruz bıraktığı ceza hukuku alanında bir kimsenin iradesini varsayıma dayanarak soyut bir varlığa yüklemek ve bu soyut varlık hakkında ceza müeyyidesi uygulamak ceza hukukunun temel ilkeleriyle çatışır.980 Aşama aşama ceza ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkelerinden vazgeçilmesine neden olur.981
Özel hukuka bakıldığında tüzel kişilerin hukuken kabul edilebilmeleri birinci bölümde de belirtildiği üzere bir amaca sahip olmalarını gerektirir. Ancak bu amaç kapsamında bir suçun işlenmesi yoktur. Suçun işlenmesi halinde tüzel kişi kendisi hakkında statüde öngörülen faaliyet alanının dışına çıkmış olur ve bu durumda artık kişiliği bulunmayan tüzel kişi tarafından değil, suçu gerçekleştiren gerçek
969 HEFENDEHL, s. 287.
970 WEIGEND, s. 937.
971 HEINRICH, s. 111.
972 ROXIN, I, s. 256.
973 ÁDÁM, s. 17.
974 TÜRK DİL KURUMU, s. 1203.
975 VON HIPPEL, Lehrbuch, s. 89.
976 İÇER, s. 78-79; KANGAL, Tüzel, s. 146.
977 ÖNDER, Dersleri, s. 163.
978 KANGAL, Tüzel, s. 146.
979 DÍEZ, s. 305.
980 ASLAN, “Tüzel”, s. 244.
981 KREKELER, s. 659.
116
kişi tarafından suç işlenmiş olur. Nitekim mevzuata uygun davranmak tüzel kişiler bakımından bir zorunluluk olup, tüzel kişilerin kanunların suç saydığı hallere yönelik iradelerinin bulunmasından bahsedilemez. Tüzel kişilerin amaç ve konuları dışında yer alan iradelerinin yok sayılması hukuk düzeni tarafından kabul edilmiştir. Bu nedenle tüzel kişiler amaç ve konuları dışında yer alan bir iradeye sahip değildir. Tüzel kişiler bakımından amaç ve konu bakımından öngörülen söz konusu sınırlamanın, suç oluşturan irade açıklamaları bakımından da evleviyetle uygulanması gereklidir. Bu kapsamda suç işlemek için temsil mümkün değildir.982 Ancak günümüzde ortaya çıkan gelişmeler de dikkate alındığında, söz konusu görüş eleştiriye açıktır. Nitekim tüzel kişiler, yasal olan amaçları kapsamında faaliyette bulunurken, tabiidir ki ceza mevzuatının ihlali mümkündür. Söz konusu “ihlal” dikkate alınarak, tüzel kişilerin ceza sorumluluğuna gitmenin mümkün olduğu da savunulmaktadır.983 Ayrıca tüzel kişilerin faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirilen suçlara bakıldığında, gerçek kişiler tarafından işlenen suçlara nazaran daha ağır sonuçlara sebebiyet verdikleri ve hukuki bir amaç perdesinin arkasında, daha az vergi vermek, vergi denetim mekanizmasının etkisinden kurtulmak amacıyla faaliyetlerde bulundukları da görülmektedir.984 Tüzel kişinin elbette özel hukuk alanında iradesi vardır, lakin bu irade ceza hukukunun aradığı anlamda ve yalnızca gerçek kişide bulunan irade değildir. TMK’da kast edilen tüzel kişi adına hukuki sonuç doğuran iradedir.985 Zira bu irade yalnızca belli iradi davranışları gerçekleştirme yeteneği değil aynı zamanda bu davranışları isteme yeteneğidir. Bu yetenek yalnızca insanda vardır. Tüzel kişinin kendine has irade yeteneği yoktur986 zira bu tüzel kişinin iradesi olarak kabul edilen kendisini oluşturan insanların iradelerinin toplamı ya da çoğunluğudur.987 Her ne kadar bu hükümde “irade”den bahsedilmişse de esasında “tüzel kişi adına açıklanan irade” ifade edilmek istenmektedir. Zira bu irade tüzel kişi bakımından hukuki sonuç doğurmaktadır.988
“Fiilsiz suç olmaz” ilkesi gereğince tüzel kişilerin fiilin zorunlu unsuru olan davranış bakımından
“davranış yeteneği”nin bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durulmalıdır. Esasında Türk ceza hukuku doktrininde “davranış yeteneği” herkes tarafından kullanılan yerleşmiş bir kavram değildir. “Davranış yeteneği” için doktrinde “fiil ehliyeti” ya da “hareket yeteneği”989 kavramının kullanıldığı görülmektedir.
Esasında varılan sonuç aynıdır. Ancak çalışmada “hareket yeteneği” kavramı yerine hareketin yalnızca icrai davranışı ifade etmek için kullanılması gerekliliği990 karşısında “davranış yeteneği” kavramı kullanılmaktadır.
982 GÜRAL, s. 78; ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 304-305.
983 BERTOSSA, s. 22-23.
984 BIYIKLI, “(I)”, s. 508-509.
985 ÖZGENÇ, Gazi, s. 283.
986 ÖZEN, Genel, s. 285.
987 DÖNMEZER/ERMAN, C. II, s. 706.
988 ÖZGENÇ, “Tüzel”, s. 327.
989 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 247; HAKERİ, Genel, s. 153; DEMİRBAŞ, Genel, s. 237; ÖZTÜRK/ERDEM, s. 209;
AKBULUT, Genel, s. 371; İÇEL/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER, 66; KIZILARSLAN, s. 90;
BİRTEK, Fatih, Ceza Hukuku Genel Hükümler Temel Bilgiler, Ankara 2018,s. 159.
990 TOROSLU/TOROSLU, s. 133.
117
Ceza hukukunda tüm suç tipleri bakımından geçerli tek bir davranış teorisi oluşturmayı amaçlayan ve neyin davranış olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunda bazı teoriler bulunmaktadır. Ontolojik ve normativist olmak üzere iki ana başlık altında toplanabilecek bu teorilerden, ontolojik teorilerin başlıcaları tabiatçı, amaççı ve sosyal davranış teorileridir. Ontolojik teorilerin ortak özelliğini davranışın insan tarafından gerçekleştirilebileceği hususu oluşturmaktadır.991 Ontolojik teorilerin temel esasını hukuk öncesi ve hukuk dışı genel bir davranış kavramını ortaya atmak oluşturur. Davranış, doğal ve toplumsal gerçeklik içinde dikkate alınır. Gerçeklik ve gerçekler dünyasıyla ilişkisi olması nedeniyle davranış kavramı ontolojiktir. Davranışı açıklama için olması gerekenin değil olanın kanunları dikkate alınmaktadır. Yani insanın ve eşyanın tabiatından kaynaklanan bir davranış kavramının bulunduğunu kabul eder. Henüz bir ceza normuna başvurulmadan ceza hukuku açısından geçerli ve ceza hukukunun kendisine yüklediği yükümlülükleri yerine getirebilecek bir davranış kavramı elde edilmek istenmektedir.992 Örneğin amaççı davranıştan kaynaklanan fiil, suç olarak kabul edilen belirli bir haksızlığın esasını oluşturur. Kanunlar tarafından belirli hukuki varlıkların ya da menfaatlerin ihlal edilmesine herhangi bir şekilde neden olunması değil, belirli bir amaca yönelen davranışlarla hukuki varlık ya da menfaatlerin ihlali suç olarak öngörülmektedir.993 Suç olarak öngörülen ve haksızlık teşkil eden bir fiilin esasını oluşturan amaççı davranışı sadece gerçek kişi gerçekleştirebileceğinden, tüzel kişiler suç faili olamaz.994 Tüzel kişilerin belli bir amaca yönelik olarak davranışta bulunmaları söz konusu değildir. Tüzel kişiler ceza normunun muhatabı ve yükümlüsü olarak düşünülemez. Sadece gerçek kişi, davranışlarını belli bir amaca yönlendirebilir. İsnat yeteneğinin bulunup bulunmadığı fark etmeksizin yönlendirici iradeleri bulunmaktadır.995 Tüzel kişiler ve kişi toplulukları ise temsilcileri vasıtasıyla tasarrufta bulunabilir. Bu nedenle davranış yeteneği yalnızca gerçek kişilerde bulunmaktadır.996 Yine temsil edilen organın bizatihi sorumluluğundan da bahsedilemez.997 Ancak tüzel kişiler bakımından tüzel kişilere özgü
“tüzel davranış yeteneği”nden bahsedilmesi de önerilmektedir.998 Gerçek kişilerin hareketlerinden dolayı tüzel kişinin sorumluluğuna gidilmemelidir.999 Sosyal davranış teorisinde de davranışın temelindeki sosyal anlamdan hareket edilir ve bu anlamlandırma da insan davranışından kaynaklanır. Doğal bir varlığa sahip olmayan tüzel kişinin hareketinin ya da ihmalinin sosyal anlamı bulunmamaktadır ve sorgulanmaya muhtaçtır. Zira yalnızca insan tarafından gerçekleştirilen davranışa sosyal ve iletişimsel bir anlam yüklenebilir. Özellikle ihmalin davranış olarak nitelendirilmesi de bu nedenledir. Söz konusu anlamsa
991 ROXIN, I, s. 238-256.
992 KEYMAN, “Sorunu”, s. 435.
993 WELZEL, s. 33-34.
994 HAKERİ, Genel, s. 137; ÖZGENÇ, “Tüzel”, s. 327; ÖZGENÇ, Gazi, s. 283; TOZMAN, Önder, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, Ankara 2017, s. 171.
995 OPPENHEIM, s. 85-86; ÖZGENÇ, “Tüzel”, s. 324; 326; ÖZGENÇ, Genel, s. 878. Özgü suçlar bakımından, yalnızca söz konusu özgü suçun faili olabilme niteliğine sahip kişilerin normun muhatabı olabileceği yönünde bkz. WESSELS, AT, s. 8.
996 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s.249.
997 VON LISZT, s. 153.
998 SCHOLZ, s. 438.
999 ROXIN, I, s. 262-263.
118
yalnızca davranışta bulunması mümkün olan kişi bakımından geçerlidir. Ancak tüzel kişinin yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde buna anlam yüklemek mümkün olduğundan davranış yeteneğinin varlığını kabul edenler bulunmaktadır.1000 Normativist davranış teorisine göre davranış kavramı hukukun dışında kalınarak değil normlardan ortaya çıkarılmalıdır. Doğal âleme ait bir davranış kavramı ceza hukuku bakımından elverişli değildir. Ceza hukuku bakımından davranış, normun ihlal edilmesidir. Yani davranışın varlığı konusunda esas alınması gerekli olan nokta ceza normunun kendisidir.
Bu nedenle de tüzel kişinin davranış yeteneğinden bahsetmek mümkündür. Ancak bu teori, davranışı maddi içerikten yoksun tümüyle biçimsel bir içeriğe soktuğu ayrıca ceza hukuku sorunları bakımından geçerli bir davranış kavramı yaratamadığı gerekçesiyle haklı olarak eleştirilmektedir.1001
“Davranış yeteneği”ne kimlerin sahip olduğuyla ilgili herhangi bir açıklamaya mevzuatta yer verilmediği görülmekteyse de kural olarak ceza hukukunda her insan bu yeteneğe sahiptir.1002 Bir fiilin suç teşkil edip etmediği belirlenirken ilk önce insan davranışının bulunup bulunmadığı ve bu davranışın iradi olup olmadığının tespiti gereklidir.1003 Eşyanın,1004 ölünün1005 ya da hayvanın ceza hukuku anlamında davranış yeteneği bulunmamaktadır.1006 Yaş ve akıl sağlığı gibi hususlar bu yetenek üzerinde etkili değildir.1007 Ancak insandan kaynaklanan her bir davranışın fiil olarak nitelendirilmesinden bahsedilemez.1008 İnsanın iradi olarak bir bedeni davranışı gerçekleştirebilir halde olması gereklidir. Zira davranış yeteneğinden iradeyle bir davranışta bulunulması anlaşılmalıdır.1009
Tüzel kişiler, haklara ve yükümlülüklere sahip olabilse de kendi başına bir davranışı gerçekleştiremez. Yalnızca organlarını oluşturan gerçek kişiler aracılığıyla icrai ya da ihmali bir davranışta bulunabilir.1010 Yani davranış yeteneğine sahip olamadığından ceza hukuku anlamında bir fiil gerçekleştiremez.1011 Psişik bir yapıya sahip olması nedeniyle kendi iradesini ortaya koyamaz. Sadece tüzel kişilerin gerçek kişilerden oluşan organları tüzel kişinin lehine davranışta bulunabilir.1012 Ancak organın bu davranışları tüzel kişilerin ceza sorumluluğuna neden olmaz.1013 Bu nedenle organın suç
1000 MATEU, s. 51-53.
1001 KEYMAN, “Sorunu”, s. 451.
1002 DEMİRBAŞ, Genel, s. 237.
1003 ÖZGEN, s. 23-24; ÖZEN, Objektif, s. 84.
1004 YÜCE, Ceza, s. 202.
1005 ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 299; SOYASLAN, Genel, s. 527.
1006 ROXIN, I, s. 262.
1007 WESSELS, AT, s. 25; BAUMANN, Strafrecht, s. 182.
1008 ÖZGENÇ, “Tüzel”, s. 325.
1009 Bu nedenle fiilin iradi olmadığı örneğin refleks, bilinçsiz ya da maddi bir cebrin etkisi altında gerçekleştirilen (vis absoluta) fiiller ceza hukuku bakımından davranış olarak kabul edilmez. Manevi cebir etkisi altında ise (vis compulsive) davranış iradidir.
Her ne kadar irade üzerinde bir baskı bulunsa da davranışın gerçekleştiği esnada söz konusu baskı bulunmamaktadır. Bkz.
ROXIN, I, s. 256, 266.
1010 ENGELHARDT, Clemens, Gesellschaftsrecht Grundlagen und Strukturen, Wiesbaden 2018, s. 66; SCHMUCKER, Timo, “Die strafrechtliche Organ- und Vertreterhaftung”, ZJS, 1/2011, s. 30.
1011 KOCA/ÜZÜLMEZ, Genel, s. 112; DEMİRBAŞ, Genel, s. 210.
1012 TÖBBENS, s. 2.
1013 Tüzel kişiler suç faili olamayacaklarından, organlarının ya da yetkili temsilcilerinin işledikleri suçlardan ötürü hukuki sorumluluklarının bulunması gerektiği yönünde doktrinde ileri sürülen görüş için bkz. CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 250, dp. 43.
119
niteliğindeki gerçekleştirdiği fiilden dolayı tüzel kişilik ceza hukuku bakımından sorumlu olmaz. Bu durumda sadece organın üyesi olan ve bizzat davranışı gerçekleştiren gerçek kişinin ceza sorumluluğundan bahsedilir.1014
Topluluk üyelerinin topluluğun amacı için değil de kendi amaçları doğrultusunda davranışta bulunmaları nedeniyle tüzel kişinin davranış yeteneğinin bulunmadığı belirtilmektedir.1015 Her ne kadar tüzel kişinin davranış yeteneği olmasa da dolaylı faillik durumunda da dolaylı failin değil suçu işleyen kimsenin suç olan fiili gerçekleştirmesi yeterli olduğundan benzer durumun tüzel kişiler hakkında uygulanmasının mümkün olduğu ifade edilmektedir. Bir anlamda tüzel kişiyi dolaylı fail olarak kabul etmek mümkündür denilmektedir.1016 Ancak bu düşünce dolaylı failin fiiliyle, fail arasında bir bağlantının gerekli olması nedeniyle eleştirilmektedir.1017 Zira dolaylı fail olarak nitelendirilen tüzel kişinin davranış yeteneği bulunmadığından dolaylı fail olması söz konusu değildir.
Doktrinde tüzel kişilerin davranış yeteneğinin bulunmadığı yönündeki görüş,1018 kendisine varsayım teorisini esas almaktadır. Bu kapsamda tüzel kişilerin, özel hukukta fiil ehliyeti bulunmayan gerçek kişilere benzetildiği görülmektedir. Bu görüşe göre toplumsal yaşamın amaç ve ihtiyaçlarını gerçekleştirebilmek adına tüzel kişilerin farazi bir kişiliği bulunmaktaysa da sosyal bir gerçeklikleri yoktur.
Fiil ehliyeti bulunmayan gerçek kişiler bakımından yasal temsilciler ne ise tüzel kişilerde icra organları, temsilcileri, yöneticiler de odur. Fiil ehliyeti bulunmayan tüzel kişiler hukuki işlemlerini yalnızca bu temsilciler aracılığıyla yapar ve yalnızca temsilcilerin hukuki işlemleri temsilciler bakımından bağlayıcı olabilir. Yani fiil ehliyeti bulunmayan tüzel kişiler, hukuki işlemlerini temsilci vasıtasıyla gerçekleştirebilir ve bu temsil yalnızca hukuki işlemler bakımından söz konusu olabilir. Lakin tüzel kişiliğin meydana gelen haksız fiilden sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu nedenle suç faili olamaz.1019 Bu görüşe göre tüzel kişilerin hukukun süjesi olarak kabul edilmesi, tüzel kişilerin fiil ehliyetine ve bu kapsamda hukuki işlem ehliyetine sahip olduğu şeklinde yorumlanamaz. Fiil ehliyeti bulunan gerçek kişiler, tüzel kişinin organı ya da temsilcisi sıfatıyla tüzel kişi adına hukuki işlem ehliyetine sahiptirler. Tüzel kişinin ceza sorumluluğunun bulunduğunu kabul eden AYM dahi kararlarında organların kusurlu, suç oluşturan fiillerinden bahsetmektedir.1020
Yerinde olmayan bir diğer görüşe göreyse tüzel kişilerin davranış yeteneği vardır.1021 Aksi yöndeki görüşün Hegel ve 19. yüzyıl davranış doktrininden kaynaklandığı, bugün ise bağlayıcı olmadığı, bu nedenle tüzel kişilerin ve hatta tüzel kişiliği bulunmayan toplulukların dahi ceza hukuku anlamında
1014 ROXIN, I, s. 262-263; GROPP, s. 128-129.
1015 VON FEUERBACH, s. 36.
1016 SCHOLZ, s. 438.
1017 HIRSCH, “Strafrechtliche”, s. 288.
1018 ROXIN, I, s. 262-263; WESSELS, AT, s. 25.
1019 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 248.
1020 ÖZGENÇ, “Tüzel”, s. 333.
1021 BAUMANNN, Strafrecht, s. 181-182.
120
davranış yeteneğinin bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.1022 Gerçek kişilerde fiil ehliyeti erginlikle yani olgunlaşmayla, tüzel kişilerdeyse organlaşmayla yani organlara kavuşmayla kazanılmaktadır.1023 Tüzel kişinin organı tarafından açıklanan iradesi tüzel kişinin iradesini oluşturur.
Nitekim organ tüzel kişiden ayrı bir kişi değildir, aksine tüzel kişinin ayrılmaz parçasıdır. Tüzel kişinin gerçek anlamda sanki eli, kolu, ağzı gibi bir uzvuymuşçasına tüzel kişinin iradesini dile getirerek tüzel kişiyi harekete geçirir ve organın fiili, tüzel kişinin fiili olarak nitelendirilir.1024 Organın gerçekleştirdiği ve tüzel kişinin amacı ve ehliyeti içinde kalan hukuka uygun fiilleriyle tüzel kişiyi bağlar. Göreviyle maddi ve işlevsel bağlantısı bulunan yani görevi dolayısıyla gerçekleştirdiği hukuka aykırı filleriyle de tüzel kişinin sorumluluğuna neden olur. Bu durumda neden temsilci kavramıyla yetinilmeyip organ kavramına ihtiyaç duyulduğu sorusu cevaplanmalıdır. Temsilde yani bir başkası adına ve hesabına irade beyanında bulunmak ya da böyle bir beyana muhatap olmak anlamında temsil, yalnızca hukuki işlemler bakımından söz konusu olabilir. Haksız fiil gibi hukuki işlem dışındaki hukuki fiiller bakımındansa temsilden bahsedilemez.1025 Bu görüşe göre organla tüzel kişi arasında herhangi bir temsil ilişkisi söz konusu değildir. Organın iradesi tüzel kişinin iradesidir ve tüzel kişi fiil ehliyetine sahiptir. Tüzel kişinin haksız fiili gerçekleştirmesi mümkündür. TMK’nın 50. maddesinin 1. fıkrasında “tüzel kişinin iradesi”ni,
“organları aracılığıyla açıkla”yacağı belirtilerek; iradenin bizatihi tüzel kişiye ait olduğu anlaşılmaktadır.1026 Yani organın davranışı tüzel kişinin davranışıdır.1027 Tüzel kişinin organları, tüzel kişiliğin bir parçasıdır ve organların fiilleri tüzel kişiye isnat edilmektedir. Söz konusu isnat hem hukuka uygun hem de hukuka aykırı davranış bakımındandır. Ancak hukuka aykırı fiilden sorumluluk için iki sınır söz konusudur, ilki tüzel kişinin hak ehliyetidir, yani tüzel kişinin hak ehliyeti kapsamında yer alan bir konuda haksız fiil yapılmalıdır, ikincisi ise organın organ sıfatıyla görevini gerçekleştirirken söz konusu fiilin işlenmesidir. Yani organın görevle ilgisi olmayan kendi kişisel davranışı bu kapsamda değildir.1028 Kişi topluluklarınca gerçekleştirilen davranışın temelinde gerçek kişilerin oluşturduğu iradelerinin yine gerçek bir kişi tarafından icra edildiği görülmektedir. Nitekim ortaklıklar hukuku, tüzel kişilerin idare organlarının karar verme yetkisi bakımından davranış yeteneklerinin bulunduğunu hukuken kabul eder.
Bu görüşte, ceza hukukuna aykırılık oluşturan organın davranışı, tüzel kişinin organının kararından kaynaklanmışsa artık tüzel kişinin ceza hukuku alanındaki doğrudan kendi davranışından bahsetmenin mümkün olduğu savunulmaktadır. Ancak organın kararını değil de bağımsız olarak kendi kararını uygulayan temsilcinin davranışına dayanan sorumluluğu ise yalnızca denetim eksikliğine dayandırılabilir
1022 TIEDEMANN, “Europäisierung”, s. 23. Tüzel kişilerin davranış yeteneğinin bulunmadığı ancak özel hukuk açısından fiil ehliyetinin bulunduğu yönünde bkz. İÇER, s. 67.
1023 SEROZAN, Kişiler, s. 503.
1024 DOĞANAY, s. 28.
1025 SEROZAN, Tüzel, s. 31.
1026 KATOĞLU, “Mağduru”, s. 670.
1027 LAUE, s. 345.
1028 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, Kişiler, s. 292-296.
121
denilmektedir. Bu durum gerçek kişinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Böylece özel hukukun düzenlemesi olan ve kişilik tanınan toplulukların oluşturduğu fail figürünün ortaya çıktığı belirtilmektedir.1029 Tüzel kişilerin ve tüzel kişiliğe sahip bulunmayan kişi topluluklarının, kendilerini meydana getiren gerçek kişilerin iradesinden ve bu iradelerin toplamından ayrı bir iradeye sahip oldukları da ileri sürülmektedir. Bu kapsamda varsayım teorisi tümüyle reddedilmektedir. Söz konusu topluluklarının gerçek kişiler gibi suç işleyebilmeleri mümkündür. Mahiyeti gereği bu topluluklar suçları gerçek kişilerin vasıtasıyla işleyebilir. Ancak bu durum toplulukların suç faili olmayacakları şeklinde yorumlanmamalıdır.1030 Tüzel kişinin ceza sorumluluğundan bahsedilebilmesi için suçun temelinde var olan kararın tüzel kişilerin endüstriyel, ticari ve sosyal politikasını belirleyen organlar tarafından alınması gerektiği de ileri sürülmektedir. Yani öncelikle tüzel kişiliğin yetkili organları tarafından tüzel kişiliğin bu konudaki iradesi açıklanmalıdır.1031 Suçlu bireyin kimliğinin saptanması ikinci plana atılmaktadır.
Böylece gizli oy neticesinde karar verilerek ve anonim görüntüsü altında bireysel sorumlulukların gizlenmesi neticesinde genel kurul tarafından alınan kararlar, tüzel kişiler hakkında sosyal savunma tedbirlerine başvurulmasını gerekli kılan bir hususu oluşturmaktadır.1032 Zira örneğin genel kurulda ya da yönetim kurulunda gizli oyla alınan bir karar nedeniyle kimin sorumlu olacağı saptanamayabilir. Yine merkezi yabancı ülkede bulunan tüzel kişinin aldığı bir kararın, ülkede kurulu tüzel kişiliğe sahip şube tarafından uygulandığı ya da bazı durumlarda ihmalin suçun maddi unsurunu oluşturmak bakımından yeterli olmadığı hallerde fiilin gerçekleştirilmesinde en büyük rolü olan ya da gerçekleştiren kişinin cezalandırılmaması söz konusu olabilir. Ayrıca tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun kabul edilmesi halinde dahi maddi unsuru gerçekleştiren ya da kararı alan gerçek kişilerin tüzel kişi adına hareket edip etmedikleri ve suç oluşturan bu kararın grup adına alınıp alınmadığının saptanması gerekliliği ortaya çıkacaktır. Söz konusu sorunların ve de zorlukların ortadan kaldırılması ise mümkün olmayabilir.1033
Bu kapsamda doktrindeki bir görüş, pozitif hukuka göndermede bulunmakta ve tüzel kişilere yasalar tarafından yükümlülüğün yüklenmesi bakımından tüzel kişilerin bu yükümlülüklerini yerine getirmelerinin, davranışta bulunmalarının bir göstergesi olarak yorumlanması gerektiği yönündedir.1034 Diğer bir görüş ise pozitif düzenlemelere değil toplumun algısına gönderme yapmaktadır. Toplumsal hayatta tüzel kişiler, kendisini oluşturan bireylerden farklı bir aktör olarak görülmekte olduğundan tüzel kişinin düşüncesinin ifadesi ceza hukuku anlamında bir davranış olarak kabul edilmelidir.1035 Daha komplike bir yaklaşım ise gerçek kişiler gibi tüzel kişinin kendine işaret eden ve kendi kendine varlık kazandıran özyinelemeye ve kendi kendini yenilemeye imkânı bulunan sistemler olduğunu
1029 JESCHECK, “Personenverbände”, s. 212-213.
1030 BIYIKLI, “(I)”, s. 508.
1031 İÇEL, Kayıhan, “Sermaye Piyasası Kurulunun Tebliğlerine Aykırılık Suçu”, İÜHFM 1998, C. 56, S. 1-4, s. 112.
1032 KANGAL, Tüzel, s. 133.
1033 BIYIKLI, “(I)”, s. 512.
1034 WEIGEND, s. 937.
1035 HETZER, s. 78.