Suça Etki Eden Haller Bakımından

Suçu etkileyen haller, suçun daha ağır veya daha hafif sayılmasını, bunun sonucunda temel cezanın artırılıp indirilmesini gerektiren, fakat bulunmamaları durumunda da suçun varlığını etkilemeyen nedenlerdir. Suçu etkileyen hallerin gerçekleşmesi suçun hukuki niteliğine etki yapmazlar337.

1.4.4.1. İndirim nedenleri

TCK, indirim nedenlerini haksız tahrik ve takdiri indirim nedenleri olmak üzere iki şekilde düzenlemiştir.

kimselere karşı işlenmemiş olduğu (tipiklik unsurunu taşımadığı) gerekçesiyle işlemi iptal etmiştir. Ancak Danıştay, 125. maddenin sondan 4. fıkrasına dayanarak astını veya üstünü döven kimse cezalandırılırken aynı konumdaki iş arkadaşına saldırının cezalandırılmamasının düşünülemeyeceği gerekçesiyle, uygulanan memuriyetten çıkarma cezasını uygun bularak aksi yöndeki idare mahkemesi kararını bozmuştur (D8D, 25.3.1992, E.91/171, K.92/518, DD, S.86, 1993, s.421); “657 SK’nın 125. maddesi (E) bendi (c) fıkrası memurluktan çıkarılma nedenlerinden biri olarak siyasi partiye üye olmayı saymıştır. Davacının da PKK adlı yasadışı örgütün aşırı sempatizani ve üyesi olduğu ve evinde bu örgüte ait çeşitli belge ve dokümanlar ele geçip ayrıca örgüt mensubu iki militana yataklık ettiği hususu dosya içeriğinden anlaşıldığından; yasal bir siyasi partiye üye olmanın dahi Devlet memurluğundan ilişik kesilmesi için yeterli görülmesine nazaran, yasadışı örgüt üyesi hakkında memuriyetten çıkarılma işleminin tesisi gayet tabidir” (AYİM, 1.D.18.10.1994, E.590, K.1244, AYİMD, S.9, 1995, s.312-313).

334 _{SÜRBEHAN, age, s.36; LİVANELİOĞLU, age, s.38; TAŞKIN, age, s.142.}

335 _{“Meydana geldiği tarihte hukukun öngördüğü koşullara uygun olarak yürürlüğe konulmuş bir disiplin}

yönetmeliği bulunmaması nedeniyle disiplin cezası uygulanmasına olanak bulunmayan fiilleri, sonradan yürürlüğe konulan bir disiplin yönetmeliği kapsamına alarak disiplin cezasına tabi kılmak hukukun genel ilkeleriyle bağdaşmaz” (D10D, 12.6.1984, E.958, K.1262, DBİM). Benzer yönde D10D, 30.5.1985, E.84/219, K.85/1142, DBİM.

336 _{Suç genel teorisinde suçun unsurlarına ilişkin olarak farklı görüşler ve sınıflandırmalar bulunmaktadır. Bu}

konudaki görüşler için bkz. ÖZGENÇ, Şerh, s.176-193; TOROSLU, age, s.34 vd.

337

1.4.4.1.1. Haksız tahrik

TCK’nun 29. maddesinde, “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye” verilecek cezanın indirileceği düzenlenmiştir. Haksız tahrik, kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir sebeptir. Haksız tahrik halinde failin iradesinde bir azalma meydana gelmektedir. Böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddetin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği, önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır. Ancak, hiddetin kusur yeteneğini zayıflatan bir etkisini kabul edebilmek için, bunun haksız bir fiilden kaynaklanması gerekir338_.

Haksız tahrikten söz edebilmek için; haksız bir fiil bulunmalıdır, bu fiil failde hiddet veya şiddetli elem meydana getirmiş olmalıdır, haksız tahrike tepki olarak gösterilen fiil gazap veya elemin etkisi altında işlenmeli, yani bunlar arasında illiyet bağı bulunmalıdır339_.

657 SK’da haksız tahrik bir indirim nedeni olarak düzenlenmemekle birlikte ceza hukukundan ayrı bir haksız tahrik müessesi oluşturmaya gerek yoktur. Çünkü söz konusu kavram psikolojik ve sübjektif bir esasa dayanmaktadır. Bu nedenle kıyasen ve hukukun genel ilkeleri yoluyla mahiyetine uyduğu ölçüde ceza hukukunda kullanılan haksız tahrik müessesesi disiplin suçlarında da uygulama alanı bulabilir340. Nitekim Danıştay haksız tahriki disiplin suçları açısından bir indirim nedeni olarak kabul etmektedir341_.

AsCK’nın 92. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; “bir amir veya mafevk nizamlara ve askerlik kaidelerine mugayir muamelede bulunmak yahut makam ve mevkiin salahiyetini tecavüz etmek suretiyle madunu tahrik eyler ve madun bu tahrik sebebiyle 82, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, ve 91. maddelerde yazılı suçlardan birini hemen yaparsa, TCK’nun 51. maddesine göre, madunun cezası hafifletilir” şeklindeki düzenleme gereği, astın haksız tahrik nedeniyle cezasının indirilebilmesi için, işlediği suçun madde de numaraları gösterilen suçlardan biri

338 _{ÖZGENÇ, Şerh, s.409.}

339

“Mağdurun askerlik hizmetinin gereği olarak üstüne karşı askeri adap ve usullere uygun olarak göstermekle yükümlü olduğu saygıyı göstermesi gerekirken üstü olan sanıkla konuşurken sakız çiğnemeyi sürdürmesi karşısında sanığın fiilinin haksız tahrik altında gerçekleştiği” (As.Yrgt.Drl.Krl.15.3.2007, E.23, K.18, AYKD, S.21, 2008, s.529-533).

340 _{SANCAKDAR, age, s.288; ASLAN, age, s.55; KAYA, Cemil; “Memur Disiplin Suç ve Cezalarına ve}

Disiplin Soruşturmalarına Hakim Olan Temel İlkeler”, AİD, C.38, S.2, s.74; ÖRÜCÜ, Esin; “Disiplin Cezaları ve 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu Sistemi”, İÜHFD, C.32, S.2-4, 1967, s.797.

341 _{“Davacı ile amiri arasında pasaportların hazırlanması hususunda çıkan tartışmada, amirin de söz ve}

davranışlarıyla davacıyı tahrik ettiği anlaşılmıştır. Bu durumda suçun işleniş koşulları ve oluş biçimi değerlendirilmeksizin başka bir deyişle amirin tahrik edici tutumu ve sözleri dikkate alınmaksızın davacı hakkında verilen meslekten çıkarma cezası ağır olmaktadır” (D10D, 24.1.1985, E.1984/793, K.1985/102, DBİM); “Amirin ağır tahriki, hakareti veya dövme girişimi üzerine, amirle memur arasında meydana gelen karşılıklı hakaret ve dövme olaylarından dolayı memurun meslekten çıkarılmasına imkân bulunmamaktadır” (D10D, 14.1.1990, E.1103, K.2547, DD, S.82-83,1992, s.980).

olması gerektiği, dolayısıyla AsCK’da, TCK’dan farklı olarak haksız tahrik kusurluluğu etkileyen genel bir hafifletici neden olarak değil, ancak belirli bazı suçlarda indirim sağlayabilen özel bir hafifletici neden olarak düzenlendiği, bu noktadan hareketle 477 SK’da yer alan suçlardan, sadece 47 ve 48. maddedeki suçlarda haksız tahrik hükümlerinin uygulanabileceği söylenebilir. Ancak Askeri Yargıtay AsCK’da haksız tahrik halinin yalnız 92. maddede yazılı hallere ve suçlara ilişkin olmadığını, haksız tahrik sonucunda bu maddede gösterilmeyen bir suç işlendiğinde AsCK’nın 44. maddesindeki genel atıf dolayısıyla yine TCK’nun 29. maddesinin uygulanması gerekeceğini isabetli olarak içtihat etmiştir342_.

1.4.4.1.2. Takdiri indirim nedenleri

TCK’nun 62. maddesinde; “fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde” cezanın indirileceği ve takdiri indirim nedeni olarak, “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar”ın göz önünde bulundurulabileceği düzenlenmiştir.

477 SK’nın 63 ve AsCK’nın 44. maddelerindeki atıf nedeniyle TCK’nın 62. maddesi, 477 SK’da düzenlenen disiplin suçlarında da uygulanmaktadır.

TCK’nun 62. maddesi, 657 SK’da düzenlenen disiplin suçlarında uygulanmaz. Zira 657 SK’da genel bir takdiri indirim nedeni mevcuttur. 657 SK’nın 125. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen geçmiş çalışmaları ve sicilleri iyi olan memura bir alt disiplin cezası uygulaması bu kanun kapsamındaki tüm disiplin suçları için geçerli olan genel bir takdiri indirim nedenidir343.

1.4.4.2. Artırım nedeni

Ceza hukukunda suç oluşturan davranışların bir kez işlenmesi ile birden fazla işlenmesi arasında fark gözetilmektedir. 765 sayılı TCK’da suç davranışlarının tekrarı cezayı artırıcı bir neden sayılmaktaydı. 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinde344 _{ise, “Önceden işlenen suçtan} dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez” şeklinde belirtilen tekerrür, infaz aşamasında göz önüne alınabilecek bir durum olarak düzenlenmiştir345_{. Bu durum suç işleme}

342 _{As.Yrgt.Drl.Krl,19.3.1965, E.32, K.41; As.Yrgt.Drl.Krl, 14.5.1971, E.35, K.34, ERMAN, age, s.216.} 343 _{SAĞLAM, agt, s.78.}

344 _{TCK’nun 58. maddesinin gerekçesinde; “Kişinin daha önce işlediği suç nedeniyle belli bir cezaya mahkûm}

edilmiş olmasına rağmen suç işlemede gösterdiği kararlılıkla toplum açısından tehlikeliliğini ifade eden tekerrür, kişi hakkında hükmolunan cezanın infazı sırasında dikkate alınacak bir neden ve hatta infazdan sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının nedeni olarak görülmüştür. Bu nedenle, tekerrür dolayısıyla kişinin cezasında artırma yapan sistemden vazgeçilmiştir” denilmiştir. (ÖZGENÇ, Şerh, s.699).

345 _{TCK’nun 58. maddesinde düzenlenen tekerrürün niteliği ve şartları konusunda bkz. ÖZGENÇ, Şerh,}

eğiliminde olan kimselerin sosyal bakımdan daha fazla cezalandırılması gereğinin ceza hukukuna yansımasını oluşturmaktadır. Bu amaca yönelik olarak tekerrür hem ceza hukukunda hem de disiplin hukukunda kabul edilmiş bir müessesedir. Örneğin, 477 SK’nın 50. maddesinde kısa süreli kaçma veya kısa süreli izin süresini geçirme suçları tekerrüren işlenirse ceza arttırılmaktadır. 657 SK’nın tekerrürü düzenleyen 125. maddesinin 2. fıkrasında; “Disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanır. Aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında bir derece ağır ceza verilir.” hükmü öngörülmüştür. Tekerrür konusu Üçüncü Bölümde ayrıntılı olarak incelenecektir.