Kanunla düzenlenme (Kanunun tekelciliği)

Ceza hukukunda kanunilik ilkesinin ilk anlamı, suç ve cezaların “kanun” adı altındaki hukuki metinlerle düzenlenmesi zorunluluğudur. Kanunla düzenlenme ilkesi ceza hukukunun kaynağını ilgilendirmektedir.

“Kanun” kavramı, “şekli” ve “maddi” olmak üzere iki şekilde açıklanmaktadır. Maddi anlamda kanun anlayışına göre, genel, soyut ve sürekli nitelik gösteren kuralların, “kanun” adını taşımayan tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici işlemlerle de konulması mümkün bulunmaktadır. Şekli anlamda kanun ise, içerdiği kuralların niteliğine bakılmaksızın yasama organınca “kanun” adı altında ve kanunlar için öngörülen usuller izlenerek yapılan bir yasama işlemidir. Şekli kanunun konusu da genellikle genel ve soyut hukuk kurallarıdır. Ancak şekli kanunun mutlaka genel ve soyut hukuk kuralları içermesi gerekmez14_{. Örneğin, il veya ilçe} kurulmasının TBMM tarafından onaylanması, şekli bir kanun olmakla birlikte genel, soyut ve sürekli nitelikte olmaması nedeniyle maddi anlamda kanun değildir15_{. Aynı şekilde genel, soyut} ve sürekli kurallar içeren tüzük ve yönetmelikler, maddi anlamda kanun niteliğinde olmakla birlikte TBMM tarafından kabul edilmemeleri nedeniyle şekli anlamda kanun sayılmazlar.

Kanunla düzenlenme ilkesinin çok katı uygulanmasının ortaya çıkardığı sorunlar16 ve sosyo-ekonomik gelişmeler, zaman içinde bu ilkenin çok katı uygulanmasından vazgeçilmesi yönünde eğilimleri doğurmuş ve yürütme organına sınırlı ölçüde de olsa suç koyma yetkisi tanınmıştır17. Bu nedenle kanunla düzenlenme ilkesinin katı bir şekilde uygulandığı ceza alanı ile daha esnek uygulandığı suç alanının ayrı ayrı incelenmesinde yarar vardır.

2.1.1.2.1.1. Ceza alanında

Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı” kuralı uyarınca kanun dışındaki düzenleyici işlemlerle ceza konulmasına imkân bulunmamaktadır18_{. Cezanın, suçlunun kişiliğine}

14 _{GÜNDAY, age, s.81.}

15 _{AKYILMAZ, age, s.22.}

16 _{Yasama organının ağır işlemesi, teknik konuların yasama organının ihtisas alanı dışında bulunması, kamu}

hizmetlerinin artışı, ekonomik ve ticari hayattaki gelişmeler, şehirleşmenin ortaya çıkardığı kültürel, ekonomik ve ideolojik sorunlar, olağanüstü durumlar gibi (YÜCE, Turhan Tufan; “Ceza Hukuku İlkelerinin Disiplin Ceza Hukukunda Geçerliliği Sorunu ve Danıştay Kararlarının Bu Açıdan Tahlili”, DD, S.88, 1994, (Tahlil), s.9; SOYASLAN, age, s.29).

17 _{SAĞLAM, agt, s.95.}

18 _{TOROSLU, age, s.23; DÖNMEZER/ERMAN, age, C.I, s.151; FEYZİOĞLU, Metin; “İşyeri Kapatma}

uydurulabilmesi için, alt ve üst hadlerinin kanun tarafından belirlenerek19_{, asıl cezayı} belirleme yetkisinin hâkime bırakılması cezanın kanunla düzenlenmesi ilkesine aykırı değildir. Ancak, kesin ve açık bir düzenlemenin yapılması zorunludur20_.

2.1.1.2.1.2. Suç alanında

Kanunla düzenlenme ilkesi, cezaların düzenlenmesinde mutlak bir uygulama alanı bulduğu halde, zaman içindeki çeşitli gelişmeler bu ilkenin suçların düzenlenmesinde daha esnek bir şekilde uygulanmasına yol açmıştır21_.

Kanunilik ilkesinin suçların düzenlenmesi alanındaki esnek uygulamasına ilk örnek “açık (beyaz) ceza normu” adı verilen norm türlerinde söz konusu olmaktadır. Bir ceza normu kural olarak hüküm (suç tanımı) ve yaptırım (ceza) olmak üzere iki kısımdan oluşur. Bu tür ceza normlarına “tam ceza normu” adı verilmektedir. Bazı durumlarda ise ceza normu, yaptırım (ceza) ve suçun konusunu içermesine karşılık davranış (hüküm/fiil) kısmını içermemektedir. “Açık ceza normu” adı verilen bu tür normlarda normun davranış kısmı ilerde ortaya çıkacak bir ihlale bağlanmaktadır. Bu ihlal de idarenin bir düzenleyici tasarrufuna veya bir emrine aykırı davranmak şeklinde ortaya çıkmaktadır22.

Tam ceza normlarında, hem yasaklanan fiil (hüküm) ve hem de yaptırım (ceza) açıkça kanunda düzenlendiğinden kanunilik ilkesine uyulmaktadır. Ancak açık ceza normlarında, ceza kanunla belirlenmesine rağmen suçun oluşmasının ileride gerçekleşecek idari bir emre aykırılığa bağlanması, bu tür normların kanunilik ilkesine uygunluğunun tartışılmasına neden olmaktadır23_{. Örneğin, TCK’nın 297. maddenin 2. fıkrasında; “yetkili} makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı”

19 _{“Cezanın yasallığı ilkesi, bir suça uygulanacak yaptırım türlerinin, hangi sınırlar içinde uygulanacağının,}

nelerin ve ne ölçüde hafifletici veya ağırlaştırıcı sebep olacağının yasa koyucu tarafından kurala bağlanmasını zorunlu kılmaktadır” (Ay.Mah. 6.7.1993, E.1993/5, K.1993/25, AYMKD, S.31, 1996, s.218).

20 _{“İtiraz konusu kural para cezasının belirlenmesine ilişkin olduğundan bunun suç ve cezadaki yasallık ilkesi}

gereği objektiflik ve genellik esaslarına göre kesin ve açık bir biçimde düzenlenmesi gerekir. Ceza davalarında davanın sonuçlanma tarihi, davanın özelliğine ve yargılama sürecine bağlı olarak değişkendir. Dava konusu yasa kuralı, cezayı hüküm tarihindeki asgari ücrete bağlı kılmak suretiyle aynı tarihte işlenen suçlara farklı para cezasının verilmesine sebep olabilecektir. İtiraz konusu sözcükler sebebiyle hakkında ne zaman hüküm verileceğini ve o tarihte asgari ücretin ne olacağını bilmesi imkânsız olan kişinin, ne kadar ceza alacağını bilmesi de mümkün değildir. Bu nedenlerle, itiraz konusu sözcükler Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır”(Ay.Mah. 7.6.1999, E.10, K.122, AYMKD, S.36. C.1, 2001, s.485).

21 _{SAĞLAM, agt, s.96.}

22 _{HAFIZOĞULLARI, age, s.286; TOROSLU, age, s.12.}

23 _{Açık ceza normu yoluyla suç ihdasının mümkün olduğuna 1982 Anayasası’nın 38. maddesinin gerekçesinde}

de yer verilmiştir; “Bu hükme göre suç ve cezalar ve güvenlik tedbirleri ancak yasama tasarrufuyla konulabilecektir. Keza, gene bu kural uyarınca, kanunun suç olarak öngörmediği ve ceza koymadığı bir fiil sebebiyle de kimse cezalandırılamayacaktır. Bu hüküm kanun kayucunun 'açık suç hükmü' koymasına; yani 'fiili' bildirmeden suç konusunu gösterip bunun müeyyidesini belirtmesine engel değildir. Mesela Türk Parasının Kıymetinin Korunması Hakkındaki Kanunun yaptığı gibi; bu gibi hallerde ne yasama yetkisi devredilmiş, ne de 'kanunsuz suç ve ceza olmaz' ilkesi ihlal edilmiştir” (KUZU, Burhan; Türk Anayasa Metinleri ve İlgili Mevzuat, İstanbul 1997, s. 65).

infaz kurumuna veya tutukevine sokmak, bulundurmak veya kullanmak suç olarak düzenlenmiştir. Burada suçun konusu, doğrudan kanunla belirlenmemiş, suç konusu eşyayı belirleme hususunda idari makamlar yetkili kılınmıştır24_{. Benzer durum TCK’nın 174/1 ve 193.} maddelerinde düzenlenen suçlarda da vardır.

Açık ceza normu olan 765 sayılı TCK’nın 526. maddesinin25 _{suçta kanunilik ilkesine} aykırı olduğu iddiasıyla yapılan bir başvuru Anayasa Mahkemesince; “Yasama organının kanun yaparken bütün olasılıkları gözönünde bulundurarak ayrıntı kuralları da saptamak yetkisi varsa da, sık sık değişen durumlar ve ihtiyaçlar karşısında bu organın yapısı bakımından ağır işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında gerekli tedbirleri almasının güçlüğü dolayısıyla kanunda esaslı hükümleri saptadıktan sonra acil olaylarda hükümete veya kimi makamlara tedbir almak yetkisi bırakması da yasama yetkisini kullanmaktan başka bir şey değildir. Bu durum karşısında yasama yetkisinin yürütme organına bırakıldığı gibi bir anlam çıkarmak doğru olamaz. Bundan başka, yukarıda da değinildiği gibi 526. maddenin birinci fıkrasında suçun ne gibi eylemleri kapsadığı açıkça belirtildiğine ve cezası da önceden saptandığına göre itiraz konusu kuralın 'kanunsuz suç ve ceza olamaz' ilkesine de uymayan bir yönü yoktur”26 _{şeklindeki gerekçeyle reddedilmiştir. Mahkeme aynı kararında, uyulmaması} durumunda 526. maddeye göre suç teşkil edecek idari emir veya tedbirlerin önceden yayınlanarak halka duyurulmuş olması gerektiğini belirtmiştir.

Sonuç olarak, doktrindeki eleştirilere27 rağmen kanunda cezasının gösterilerek suç teşkil edecek davranışların idare tarafından yayınlanacak emir veya düzenleyici işlemlerle belirlenmesine imkân verilmesi pozitif hukukumuzda uygulanan bir yöntemdir28_.