Pozitif askeri disiplin hukukumuzun değerlendirilmesi

Disiplin suç ve cezalarının Anayasa’nın 38. maddesi kapsamında olup olmadığı konusundaki farklı görüşleri ve görüşümüzü ortaya koyduk. Öte yandan disiplin suç ve cezalarının 128/2. madde kapsamında kanunla düzenlenmesi gerektiği konusunda farklı bir görüşün bulunmadığına da değindik. Bu açıklama ve tespitler doğrultusunda şimdi de, TSK’da disiplin suç ve cezalarına ilişkin düzenlemelerin Anayasa’nın 128/2 ve 38. maddeleri karşısındaki durumunu ayrı ayrı inceleyelim.

2.1.1.4.3.1. Anayasa’nın 128/2. maddesi açısından

Daha önce açıklandığı üzere, Anayasa’nın 128/2. maddesi anlamında kanunla düzenlenme esası, düzenlenen konuya ilişkin temel ve belirleyici noktaların kanunda yer almasını, teknik ve uzmanlık gerektiren ayrıntı konularının belirlenmesinin ise idareye bırakılabilmesini ifade etmektedir. Ancak düzenlenen konudan sadece kavram, ad ve kurum olarak söz etmek kanunla düzenlenme anlamına gelmemektedir100_{. Acaba disiplin} suç ve cezalarına ilişkin yürürlükteki düzenlemeler belirtilen ölçütlere uygun mudur?

Öncelikle şunu belirtelim ki, disiplin suç ve cezalarının düzenlenmesinde temel ve ayrıntı ayrımı yapmak konunun doğasına aykırıdır. Bir suç veya ceza gerekli tüm unsurlarıyla tanımlanmışsa düzenlenmiş sayılır. Örneğin, adı belirlenip tanımı yapılmayan bir cezanın kanunla belirlenmiş sayılmasına imkân yoktur101_.

Disiplin suç ve ceza tanımları dışında, disiplin cezalarının verilmesine ilişkin bazı düzenleme yetkilerinin idareye bırakılması, bu anlamda kanunilik ilkesine ters düşmeyecektir. Örneğin, disiplin kurullarının oluşması, çalışma yöntemleri, disiplin soruşturmasının yürütülmesi gibi konuların idarenin düzenleme yetkisine bırakılması kanunilik ilkesine aykırılık oluşturmayacaktır102_.

Yaptığımız bu değerlendirmeye göre, disiplin cezalarının belirlenmesinde kanunilik ilkesine uyulduğu103 _{halde, disiplin suçlarına ilişkin mevzuat hükümlerinin} çoğunun Anayasa’nın 128/2. maddesi açısından da kanunilik ilkesine uygun olmadığını söyleyebiliriz. Bir defa AsCK’da düzenlenen disiplin tecavüzlerinde hangi davranışların suç oluşturduğunun belirlenmesi yetkisini tamamen disiplin amirine bırakan kanun

/belge/khk605_10.html.18.01.2009); Söz konusu KHK’nin yürürlüğe sokulması çabaları ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. SAĞLAM, agt, s.125 vd.

100 _{Ay.Mah. 22.12.1988. E.5, K.55, AYMKD, S.24, 1989, s.165.} 101 _{SAĞLAM, agt, s.130.}

102 _{SAĞLAM, agt, s.131.}

103 _{Nitekim Danıştay, mevzuatta bulunmayan bir cezanın disiplin cezası olarak kurum personeline}

hükümleri Anayasa’nın 128/2. maddesinde belirtilen kanunilik esasına uymamaktadır. Aynı şekilde disiplin suçlarına ilişkin olarak kıyasa imkân tanıyan mevzuat hükümleri de Anayasa’nın 128/2. maddesindeki kanunilik esasına aykırıdır. Zira kıyas yetkisinin tanınmasıyla, idareye kanunda suç olarak tanımı yapılmış olan fiillere benzer fiilleri de suç olarak kabul edip cezalandırma imkânı tanınarak bu alanda bir bakıma idareye kanunda olmayan yeni suçlar yaratma yetkisi verilmiş olmaktadır.

2.1.1.4.3.2. Anayasa’nın 38. maddesi açısından

Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesinin dayandığı üç alt ilke olan; kanunla düzenlenme ilkesi, kanunun açıklığı ilkesi (kıyas yasağı) ve kanunun geçmişe yürümezliği ilkesi yönünden ayrı ayrı ele almak gerekir.

a. Kanunla düzenlenme

Daha önce de belirttiğimiz gibi TSK’da uygulanan disiplin suç ve cezaları ile ilgili düzenlemelerde yeknesaklık bulunmamaktadır. 657 SK, 477 SK ve 357 SK’da gerek suçların, gerekse cezaların belirlenmesi yoluna gidilmiştir. Ancak öğrenci mevzuatında ve AsCK’da düzenlenen disiplin suçlarında verilecek cezalar belirlendiği halde, hangi fiillerin disiplin suçu oluşturduğu düzenleyici işlemlere ve disiplin amirinin takdirine bırakılmıştır.

Ceza hukukunda suçların kaynağını sadece “kanun” şeklindeki norm türü oluşturmakta iken, disiplin hukukunda kanun dışındaki düzenleyici normlarla veya disiplin amirince de suç ihdası yapılabilmektedir104_.

477 SK’da gerek suçlar ve gerekse cezaların belirlenmesi yoluna gidilmiştir. Ancak askeri hizmetlerin çeşitliliği ve askeri disiplinin niteliği gereği “açık ceza (disiplin) normu” da öngörülmüştür. Örneğin 477 SK’nın 48. maddesinde düzenlenen “emre itaatsizlik” disiplin suçunda kanun koyucu “Kast veya ihmal ile hizmete ait emri tam yapmamak, değiştirmek veya sınırını aşmak suretiyle itaatsizlik edenlere on günden iki aya kadar oda veya göz hapsi cezası verilir” şeklinde düzenleme yapmıştır. Bu durumda amirin vereceği her türlü emre aykırılık disiplin suçu olarak cezalandırılabilecektir. “Açık ceza (disiplin) normu” şeklindeki söz konusu madde ile suçun cezası belirlenmiş, fakat suç

104 _{FEYZİOĞLU, age, s.16; Aynı yöndeki görüş için bkz. ÖRÜCÜ, agm, s.816; ASLAN, age, s.48;}

Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliğine karşı açılan davada, Danıştay, yönetmeliğin 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun amir hükümlerine dayanılarak çıkarıldığı ve ilgili kanunun gereği olduğunu öne sürerek, yükseköğretim kurumlarında görevli öğretim elemanlarının disiplin ve ceza işleri dâhil bütün işlemlerin kanunla düzenleneceği hususunun Anayasa’nın 130. maddesi ile kabul edildiğini gerekçe göstererek, yönetmeliğin iptalini talep eden davacının istemini reddetmiştir (D10D, 21.10.1986, E.1985/169, K.1986/31, DD, S.64-65, s.411).

tipinin oluşmasının “yetkili amirler tarafından verilecek emirlere uyulmaması” şeklinde gelecekte oluşacak bir unsurla tamamlanması öngörülmüştür. 477 SK’nın 48. maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için, yapılmaması suç teşkil edecek emirlerin önceden ilan ve tebliğ edilmesi gerektiğinden kanunla düzenlenme ilkesine aykırı değildir.

AsCK’nın 162. maddesinde, disiplin kabahati, AsCK’nın 18. maddesinde yazılı olup da halen askeri kabahat niteliğini koruyan fiillerin “daha hafif halleri” olarak tanımlandığına göre, ortada açıkça disiplin kabahati olarak tanımlanmış bir eylem bulunmadığı gibi karşılığında öngörülen ceza konusunda da muğlâklık söz konusudur105_{. Dolayısıyla disiplin kabahatlerinin} kanunla düzenlenme ilkesine uygun olmadığını söyleyebiliriz.

AsCK’nın 162. maddesinde disiplin tecavüzleri, “askeri terbiyeyi bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekasüller” şeklinde tanımlanmaktadır. Dolayısıyla, bir fiilin disiplin tecavüzü niteliğinde olup olmadığına disiplin amiri karar verecektir. Disiplin amiri fiilin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğuna karar verirse, faili AsCK’nın 171. maddesine bağlı cetvelde gösterilen yetkileri dâhilinde cezalandırabilir. Ancak disiplin amiri, isterse hiç ceza vermeme yetkisine de sahiptir. Bu çok geniş bir takdir hakkıdır. Disiplin amiri, bir hareketin suç olup olmadığını takdir ve tespit edebilmekte; bunun cezasını takdir ve tayin edebilmekte ve sonra da cezayı verip uygulayabilmektedir. Disiplin tecavüzlerine özgü cezalar arasında uyarı, sıra harici hizmet, izinsizlik ve aylık kesilmesi gibi cezalar bulunduğu gibi göz hapsi ve oda hapsi gibi hürriyeti kısıtlayıcı nitelikte cezalar da vardır.

AsCK’nın 162. maddesindeki düzenleme nedeniyle “disiplin tecavüzü” adı altında sınırları ve unsurları belli olmayan bir disiplin suç kategorisi yaratılmıştır. Hangi eylemlerin disiplin tecavüzü oldukları ve bunların sayıları belli değildir. Bu konudaki tek ölçüt fiilin askeri terbiyeyi bozması ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymamasıdır. Ancak ilerde ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere, disiplin cezaları yargı denetimi dışı olduğundan disiplin amirinin hiçbir ölçüye, kurala ve ilkeye bağlı olmadan ceza vermesini engelleyecek düzenleme bulunmamaktadır. Görüldüğü gibi “disiplin tecavüzü” kavramı ve bu konuda disiplin amirine tanınmış olan yetkilerin “kanunla düzenlenme ilkesi” ile bağdaşması mümkün değildir106_.

Anayasa’nın 38. maddesinde, “idare kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından, kanunla istisnalar getirilebilir” şeklindeki düzenlemeyle TSK’ya kişi hürriyetini kısıtlayabilecek nitelikte disiplin

105 _{KOÇYİĞİT, agt, s.31.}

106 _{YILDIRIM, agm, s.86; KOÇYİĞİT, agt, s.31, Aksi görüş, “Her şeyden önce bir müeyyide altına alınan}

her fiilin bir suç sayılamayacağı izahtan vareste olduğu gibi, disiplin tecavüzlerinin bir suç telakki edilemeyeceği ve bu itibarla da (765 sayılı) TCK’nın 1. maddesinde ifadesini bulan (kanunsuz suç olmaz) prensibe bir aykırılık olmadığı kanaatindeyiz” (TUNÇ/ÇAPANOĞLU/AKMANER, age, s.239-240).

cezası verebilme imkânı sağlanmıştır. ÇELEN, bu yetkiyi, kanunla düzenlenme ilkesinin askeri disiplin hukukundaki istisnası olarak görmektedir107_{. TSK’ya Anayasa’nın 38. maddesinde} tanınan istisna, disiplin suçu ihdası değildir. Disiplin suçlarına, hürriyeti bağlayıcı cezalar verilmesine ilişkindir108.

Anayasa’nın içerdiği kurallar ve hükümler, bütün kanunların içerdiği kural ve hükümlerden üstündür. Kanunlarla Anayasa arasındaki bu hiyerarşi, Anayasa’nın 11. maddesinde açıkça dile getirilmiştir. Üst kurallara aykırı işlemler, ya yargı yerlerince iptal edilirler ya da uygulanmazlar109_{. Anayasa, AsCK’dan sonra yürürlüğe girmiştir. Kanunsuz suç} ve ceza olmaz ilkesini düzenleyen Anayasa’nın 38. maddesi, normlar hiyerarşisinde daha aşağı basamakta yer alan ve kendisinden daha önceki tarihte yürürlüğe giren AsCK’nın 162. maddesinde tanımlanan disiplin tecavüzünü, zımnen yürürlükten kaldırmıştır. Fakat açıkça ilgadan farklı olarak zımnen yürürlükten kaldırılmanın paralelinde kanuni düzenlemelerin yapılması zorunludur. Bu düzenlemeleri yapacak organ da kanun koyucudur110_.

b. Kanunun açık olması (Kıyas yasağı)

Kanunun açık olması ilkesi konusunda disiplin suçlarının ceza hukukundan ayrıldığını görmekteyiz. Şöyle ki disiplin suçlarından bir kısmı genellikle yoruma açık her yöne çekilebilen ifadeler içermektedir. Örneğin, 657 SK’nın 125. maddesinde düzenlenen “Devlet memuru vakarına yakışmayan tutum ve davranışta bulunmak” (m.125/A-e); 477 SK’nın 47. maddesinde düzenlenen “üste zorunlu olduğu saygıyı göstermemek” gibi disiplin suçları muğlâk ve takdire çok açık olan suç hükümlerdir. Bu tür suç tariflerinin ceza kanununda yer alan suç tanımlarındaki açıklık ilkesine uyduğunu söylemek zordur.

Disiplin hukukunda açıklık ilkesine uymayan asıl düzenlemeleri “torba suç hükmü” olarak adlandırdığımız kıyasa imkân veren kurallar oluşturmaktadır. Örneğin 657 SK’nın 125. maddesinde her bir disiplin cezasının altında hangi suçların söz konusu cezaları gerektirdiği tek tek sayılmakla birlikte maddenin sondan dördüncü fıkrasında yer alan: “Yukarıda sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da aynı neviden disiplin cezaları verilir” şeklindeki kuralla bu sayma bir bakıma anlamsız hale getirilerek açıklık ilkesinden tamamen

107 _{ÇELEN, AsCK, s.679-680.} 108 _{YILDIRIM, agm, s.86.}

109 _{GÖZÜBÜYÜK/TAN, age, C.I, s.30.}

110 _{YILDIRIM, agm, s.87; Yazara göre, disiplin tecavüzünü düzenleyen AsCK’nın 162. maddesinin hükmünü}

Anayasa’ya uygun hale getirebilmek için, Anayasa’nın 152. maddesinde düzenlenen itiraz yolunun işletilmesine imkân yoktur, çünkü 1602 SK’nın 21/3. maddesine göre, disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. Kanaatimce, disiplin tecavüzlerine bağlı ayırma, kıdem alamama, astsubaylığa geçememe gibi durumlar nedeniyle AYİM’de yapılan yargılamalarda mevcut düzenlemenin itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine götürülmesi mümkündür.

uzaklaşılmıştır. Aynı şekilde 357 SK’nın 29/A-5. maddesinde de “Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak” şeklinde kıyasa açık bir düzenleme yer almaktadır. Bu ve benzeri düzenlemelerle disiplin hukukunda kıyas yoluyla yeni suçlar yaratılabileceği bizzat kanun koyucu tarafından kabul edilerek bu alanda açıklık ilkesinin geçerli olmadığı ortaya konulmuştur111_{. Nitekim uygulamada da 125.} maddenin anılan fıkrası esas alınarak kıyasen suç oluşturulduğunu görmekteyiz112_.

Disiplin tecavüzlerinin ne olduğu ve hangi eylemin cezalandırılacağı mevzuatta düzenlenmediğinden, disiplin amiri her türlü hareketi disiplin tecavüzü olarak nitelendirip ceza verebileceğinden, disiplin tecavüzlerinde açıklık ilkesine uyulmadığını söyleyebiliriz.

1600 ve 1602 SK’larda, hâkimlik ve askerlik vakar ve onuruna dokunan davranışlar nedeniyle fiilin ağırlığına göre, uyarma, kınama veya görevden çekilmeye davet disiplin cezaları verilebileceği düzenlenmiştir. Hangi eyleme hangi ceza verileceği belirsiz bırakıldığından, söz konusu düzenleme kanunun açıklığı ilkesine uygun bir düzenleme değildir.

c. Kanunun geçmişe yürümezliği

Kanunilik ilkesinin üçüncü ayağını oluşturan geçmişe uygulanmazlık yasağı konusunda disiplin mevzuatında açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak gerek doktrinde113, gerekse yargı içtihatlarında114 disiplin suç ve cezaları açısından da ceza hukukunun bu önemli ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla kanunun geçmişe yürümezliği ilkesi yönünden uygulamada bir sorun bulunmamaktadır.

111 _{ARICA, age, s.117; KAYA, agm, s.67.}

112 _{Bir memur aynı konumdaki bir iş arkadaşını dövmekten mahkûm olmuş, idare bu kişiyi 657 SK’nın}

125/E-f. maddesinde yer alan, “ast ve üstlerine karşı saldırıda bulunmak” hükmüne göre memurluktan çıkarmıştır. Danıştay, 125. maddenin sondan 4. fıkrasına dayanarak astını veya üstünü döven kimse cezalandırılırken aynı konumdaki iş arkadaşına saldırının cezalandırılmamasının düşünülemeyeceği gerekçesiyle, uygulanan memuriyetten çıkarma cezasını uygun bulmuştur (D8D, 25.3.1992, E.1991/171, K.1992/518, DD, S.86, 1993, s.421-423); “657 SK’nın 125. maddesi (E) bendi (c) fıkrası memurluktan çıkarılma nedenlerinden olarak siyasi partiye üye olmayı saymıştır. Yasal bir siyasi partiye üye olmanın dahi Devlet memurluğundan ilişik kesilmesi için yeterli görülmesine nazaran, yasadışı örgüt üyesi hakkında memuriyetten çıkarılma işleminin tesisi gayet tabidir” (AYİM, 1.D.18.10.1994, E.590, K.1244, AYİMD, S.9, 1995, s.312-313).

113 _{SÜRBEHAN, age, s.36; LİVANELİOĞLU, age, s.38.}

114 _{“Meydana geldiği tarihte hukukun öngördüğü koşullara uygun olarak yürürlüğe konulmuş bir disiplin}

yönetmeliği bulunmaması sebebiyle disiplin cezası uygulanmasına imkân bulunmayan eylemleri, sonradan yürürlüğe konulan bir disiplin yönetmeliği kapsamına alarak disiplin cezasına tabi kılmak hukukun genel ilkeleriyle bağdaşmaz” (D10D, 12.6.1984, E.958, K.1262, DBİM). Benzer yönde D10D, 30.5.1985, E.84/219, K.85/1142, DBİM; Aksi yönde, Danıştay, suçun işlendiği tarihte zamanaşımı konusunda bir düzenleme bulunmadığı için zamanaşımı konusunda sonradan getirilen düzenlemenin uygulanamayacağını kabul etmektedir (D8D, 26.2.1992, E.1991/1524, K.1992/346, DD, S.86, 1993, s.427).

2.1.1.4.3.3. Önerimiz

Anayasa Mahkemesi’nin KHK ile dahi düzenlenmesini Anayasa’ya uygun bulmadığı disiplin suçları konusunda kıyasa imkân tanıyan mevzuat hükümlerinin bulunması, disiplin tecavüzleri konusunda ise hiçbir kurala bağlı olunmaması karşısında Anayasa’nın 128/2 ve 38. maddelerine aykırı bir düzenleme ve uygulama olduğunu söyleyebiliriz. Söz konusu kuralların Anayasa’ya uygun hale getirilmesi konusunda şunları söylememiz mümkündür.

Kanunilik ilkesine uyularak disiplin tecavüzleri kanunlarda açıkça ya da en azından “açık ceza (disiplin) normu” şeklinde düzenlenmeli, bunların belirlenmesi konusundaki disiplin amirlerinin yetkisi kaldırılmalıdır.

Disiplin suçlarının kanun dışında tüzük ve yönetmelik gibi normlarla düzenlenmesi kanunla düzenlenme ilkesine aykırı olsa bile, bu tür düzenlemelerle en azından açıklık ilkesine uyumun sağlanması mümkündür. Ancak kıyasa izin veren kanun hükümleri, söz konusu kanunu uygulayacak olan amir veya kurul sayısı kadar kişi ya da organa yeni suç yaratma yetkisi tanımış olmaktadır. Bu nedenle kıyasa imkân tanıyan hükümlerin pozitif hukukumuzdan çıkarılması gerekir.

Kanunla düzenlenme ve kıyas yasağının bazı disiplinsizliklerin cezasız kalmasına ve dolayısıyla askeri hizmet ve disiplinde zaafiyete yol açabileceği ileri sürülebilir. Ancak bu tür sakıncaların bazı düzenleme teknikleriyle giderilmesi mümkündür. Örneğin, aynı tür suçlara farklı satüdeki askeri personele farklı cezalar öngörülmesi şeklinde seçenekli ceza uygulamasıyla hizmetlerin gösterdiği önem ve özelliğin gözetilmesi sağlanmış olur.

Aralıklı ceza uygulaması yoluyla da cezanın tespitinde hem bir ölçüde amire takdir hakkı tanınmış olur, hem de işlenen suçun mümkün olduğu kadar suçlunun kişiliğine uydurulması sağlanmış olur. Suç tanımlarının ceza hukukuna nazaran biraz daha esnek şekilde yapılması da kanunla düzenlenmenin ortaya çıkarabileceği katılığı ortadan kaldıracaktır.

Kanunilik ilkesine aykırı olan disiplin hükümlerinin Anayasa’nın 152. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne intikal ettirilmesi de düşünülebilir. Anayasa Mahkemesi disiplin suç ve cezalarını Anayasa’nın 38. maddesi kapsamında kabul ettiğinden, kendisine intikal etmesi durumunda kanunilik ilkesine uygun olmayan disiplin hükümlerini iptal etmesi ihtimali vardır.