Görüş ve önerilerimiz

Uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunun kapatılması, bu cezaların önemsiz nitelikte görülmeleri ve mahkemelerin yükünü arttırmamak olabilir206_{. Ancak her iki} gerekçe de isabetli değildir.

Öncelikle uyarma ve kınama cezalarının önemsiz görülmeleri sübjektif bir değerlendirmedir. Bir uyarma cezasının memur üzerindeki etki ve sonuçlarının memuriyetten çıkarma cezasına göre çok hafif olduğu açıktır. Ancak, cezaları sadece maddi sonuçlarına göre değerlendirmek yanlıştır. Hangi cezanın, kimler üzerinde ve ne şekilde manevi etkiler yaratabileceğini belirlemek mümkün değildir. Örneğin kurumunda sürekli huzursuzluk çıkaran disiplinsiz birisine verilen kademe ilerlemesinin durdurulması cezası bu kişiyi hiç rahatsız etmeyebilir. Ancak, çevresine örnek olan, başarılı ve dürüst bir memura, parasal konularda menfaat sağladığı bahanesiyle haksız olarak verilebilecek bir kınama cezasının manevi etkisi bu kişi üzerinde büyük olabilir.

Mahkemelerin iş yükünü ağırlaştırmamak maksadıyla uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimi dışında tutulmasının uygulamada istenilen sonucu meydana getirdiği söylenemez. Zira uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolu tüm kamu personeli için kapatılmış değildir. 657 SK’ya tâbi olmayan kamu personeli bu cezalara karşı yargı yolunu kullanabilmektedir. Ayrıca yargı organlarının içtihatları doğrultusunda, denetim yasağının kapsamı bir hayli daralmış durumdadır. Öte yandan, kişilerin bilinçsiz olarak ya da bilinçli bir şekilde hukuk yollarını zorlamak amacıyla yasak kapsamında da olsa uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yoluna başvurdukları görülmektedir.

Yargı denetimi dışında tutulan disiplin cezaları, uygulamada yargı denetimine açık işlemlere dayanak ve gerekçe yaratmak için kullanılabilmektedirler. Örneğin herhangi bir nedenle bir personelini tayin etmek isteyen disiplin amiri yasal gerekçe olmadan yapılacak tayin işleminin yargı denetiminde iptal edileceğini bildiğinden, söz konusu kişiye tayin olmadan önce yargı denetimi dışında bırakılan disiplin cezaları vererek atama işleminin iptal edilmesini engelleyecek gerekçeler oluşturabilmektedir.

205 _{SAĞLAM, agt, s.153.}

206

Bazı disiplin cezalarının yargı denetimi dışında tutulmasının bir diğer olumsuz etkisi de, bir kamu görevlisinin fiiline uyan disiplin cezası yargı denetimine açık bir ceza ise ve söz konusu fiili yaptığına ilişkin yeterli delil bulunmuyorsa, verilecek cezanın yargı organınca iptal edileceğini bilen disiplin amirinin iddia olunan fiilin karşılığı olan ceza yerine yargı denetimi kapalı bir disiplin cezası verebilmesidir.

Anayasa’nın 129. maddesinde kanun koyucuya bazı disiplin cezalarını yargı denetimi dışında bırakabilme konusunda takdir yetkisi tanınmıştır. Bu takdir yetkisini kanun koyucu eşitliğe aykırı şekilde kullanmıştır. Kamu personeli arasında eşitsizliğe yol açan bu farklı düzenlemeyi haklı kılacak hiç bir hukuki, fiili ya da mantıki neden bulunmamaktadır207_.

Yargı denetimi kapalı disiplin cezalarının disiplin amirleri tarafından doğrudan verilebilmesi keyfiliğe ve takdir yetkisinin kötüye kullanılmasına yol açabilmektedir. Genel olarak yargı denetimi dışı bırakılan cezalara karşı itiraz bir üst disiplin amirine yapılabildiğinden, maiyetine belirtilen cezaları vermek isteyen bir disiplin amiri, cezayı daha alt disiplin amirine verdirerek itiraz incelemesini de kendisi yapabilmektedir.

Uygulamada ortaya çıkan eşitsizlik ve adaletsizlikler, bazı disiplin cezalarında yargı yolunun kapatılmasına ilişkin Anayasa’nın 129. maddesinin hukuk devleti ve eşitliğe aykırı bir düzenleme olduğunu göstermektedir. Bazı cezalara karşı yargı yolunun kapatılmasının kamu yararına herhangi bir katkısı bulunmamaktadır. Bu olumsuzlukları ortadan kaldırmak için yapılması gereken Anayasa’nın 129. maddesindeki istisnaların bir an önce kaldırılmasıdır. Ancak, Anayasal değişikliğin yapılmasının zorluğu karşısında, kanun koyucu Anayasa’nın 129. maddesiyle tanınan takdir yetkisine dayanarak 1602 SK ve 657 SK’da yargı yasağını ortadan kaldırabilir.

Hukuk devletinin en önemli güvencelerinden biri, idarenin tüm faaliyetlerinin yargı denetimine tâbi olmasıdır. Disiplin amirlerince verilen disiplin cezalarının yargı denetimi dışında tutulmasının sağladığı hiçbir yarar bulunmadığı halde, birçok haksızlık ve eşitsizliklere yol açmaktadır. Anayasa’nın 129. maddesinde, disiplin cezalarının yargı denetimine açılmasına engel bir hüküm bulunmamaktadır. 3. Bölümde “disiplin cezalarının etkileri” başlığı altında ayrıntılı olarak izah edileceği gibi, TSK’da terfi, kıdem, önemli görevlere atanma, statüden çıkarılma, sözleşmenin feshi, astsubaylıktan subaylığa geçme, istisas görevlere seçilme, kurmay subay olma, öğrenim kıdemi alma gibi birçok konuda disiplin cezaları etkili olmaktadır. Disiplin affı kanunlarında TSK personeli kapsam dışı bırakılmakta, böylece mesleğin başında alınan bir disiplin cezası emekli olana kadar kişinin mesleki yaşamını

207

etkilemektedir. Askerlik hizmetinin kendine özgü yapısı, disiplin cezalarının niteliği ve etkileri yönünden 657 SK’dan farklı düzenlemeler yapılmasını gerektirebilir. Ancak bu gereklilikler yargı denetimi yasağına gerekçe olamaz.

Disiplin cezalarının amaç ve işlevleri nedeniyle zamanaşımı süresi kısadır. Disiplin suçu işleyen kişiye en kısa sürede disiplin cezası verilmek suretiyle kurum disiplinin korunması sağlanır. Disiplin cezalarının yargısal denetiminde, yargı kararının geç verilmesi ve kesinleşmesi, bu arada zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle disiplin suçu işleyen kişinin cezasız kalması gibi sakıncalar da doğabilmektedir. Ayrıca disiplin cezaları konusunda idari yargı yerlerince yapılan denetim iptal davası yolu ile hukuka uygunluk denetimidir208_. Dolayısıyla, örneğin uygulanan yaptırımı orantılılık ilkesine aykırı bulan yargı organı iptal kararı vermek durumundadır. İptal kararının uygulanması doğrultusunda gereken işlemi yapmak idarenin görevidir. Bu yolla uyuşmazlığın kesin biçimde çözümlendiğini söylemek zordur. Bu tür sakıncaları önlemek için, Anayasal ve kanuni değişiklikler yapılarak disiplin cezalarında yargısal denetimin iptal davası yerine tam yargı davası yoluyla yapılması sağlanabilir209_{. Bu} şekilde hâkim hukuka uygunluk denetimi ile yetinmeyip idarenin yerine geçerek kararı düzeltme yetkisine de sahip olacaktır210_{. Örneğin aylıktan kesme cezası verilmesi gereken bir fiile kademe} ilerlemesinin durdurulması cezası verilmişse, hâkim yanlış verilen cezayı iptal etmekle yetinmeyip düzeltme yetkisini kullanarak, uygun olan cezayı verebilecektir.

Anayasal düzenleme nedeniyle kanunlarla bazı disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılması, bu idari işlemlerin “yokluk” haliyle sınırlı olarak yargı denetimine tâbi tutulmasının önüne geçemeyecektir.

208

Anayasa’nın 125. maddesinin ilk fıkrası uyarınca, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Maddenin diğer fıkralarında, yargı denetiminin sınırları belirtilmiştir. Bu denetim ise ülkemizde, adli yargıdan bağımsız olarak örgütlenmiş ve ayrı bir yüksek mahkemesi bulunan genel idari yargı organları ve AYİM tarafından yerine getirilmektedir. 1602 SK’nın 21 ve 2577 SK’nın 2. maddesine göre, idari dava türleri şunlardır: İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları; İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları; Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar. İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.

209 _{Bazı yazarlarca, idari yaptırımlar konusunda etkili bir yargısal denetimin iptal davasından çok tam yargı}

davası yolu ile sağlanabileceği görüşü savunulmaktadır (Bonichot, “Les sanctions administratives en droit publiq français”, Actualité Juridique-Droit Administratif, 20 Octobre 2001, No speciale, s.78; Thery, “Le controle juridictionnel des autorités administratives independantes: le role du juge administratif”, Les autorites administratives indépendantes, 1998, s. 156; C. Mamoutoff, “La notion depleine juridietion au sens de Partide 6 de la Convention europeenne de Droits de l'Homme et ses impücations en matiere de sanction administrative”, Revue Française D’Administration Publique, 1999, s.1004 (nakleden; GÖZÜBÜYÜK/TAN, age, C.I, s.725).

210

2.2. DİSİPLİN SUÇ VE CEZALARININ AVRUPA İNSAN HAKLARI