1.8. DİSİPLİN CEZALARININ TÜRLERİ
2.1.1. Kanunilik İlkesi Açısından
2.1.1.3. Anayasa’nın 128/2 maddesi açısından kanunilik ilkesi
Anayasa’nın 128/2. maddesi açısından kanunilik ilkesini açıklayabilmek için öncelikle “memur güvenliği” kavramı ve amacı ile memur güvencelerinin türlerini açıklamak uygun olur.
2.1.1.3.1. Memur güvenliği kavramı
“Güvenlik” kavramı, insan davranışlarını etkileyen temel güdüler arasında yer alır. Bu kavramın kamu hizmetinde çalışanlar için çok daha özel bir anlamı vardır. Günümüzde Devletinin yüklendiği görev ve sorumlulukların fazlalığı ve niteliği, kamu hizmetlerinin memurluğu meslek edinmiş kişilerle yürütülmesini zorunlu kılmaktadır. Memurluğun bir meslek olarak kabul edilmesi ise, “memur güvenliği” kavramını da beraberinde getirmiştir. Çünkü kamu hizmetlerini yürüten kimsenin verimli olabilmesi, ağır kusuru olmadan işini ve memuriyet statüsüne bağlı haklarını kaybetmeyeceğinden
38 İÇEL/DONAY, age, s.88 vd. 39
emin olmasına bağlıdır. İşte “memur güvenliği” kavramı, bu düşüncenin ürünü olarak ortaya çıkmıştır. Memura tanınan güvenceler hizmetin daha iyi görülmesi amacına yönelik olup, memurun kişiliğine tanınan bir ayrıcalık niteliği taşımazlar. Bu nedenle memur güvenliği sübjektif değil, objektif bir hukuksal durum yaratır40.
Tek partili sistemlerde, idare içinde yükselme parti aracılığıyla gerçekleşir ve memurlar parti yönetiminin yakın gözetim ve denetimi altında çalışır. Böyle bir ortamda memurun güvenliği söz konusu değildir. Bu nedenle tek partili siyasal sistemlerde memurun iktidara bağlılığı mutlak olup, kendisini koruyacak bir güvence sistemi bulunmamaktadır. Buna karşılık siyasal iktidarın demokratik yollarla değiştirilebildiği siyasal rejimlerde, memurlara iktidar karşısında nisbi bir bağımsızlık sağlanmaktadır. Bu tür sistemlerde, siyasi iktidarın idareyi kendi siyasi amaçlarına alet etmemesi ve ayrıca memurların da siyasi iktidarın icraatını güçleştirmemesi ve vatandaşlara hizmet ederken siyasi nedene dayalı ayrımcılık yapmamaları gerekir. İşte bunun sağlanabilmesi için de, memurlara birtakım güvencelerin sağlanması zorunludur. Şüphesiz güvencelerin türü, kapsamı ve güvenceleri sağlayan hukuki araçların niteliği ülkeden ülkeye değişen farklılıklar göstermektedir41. Örneğin, bazı ülkelerde memurlara kanunlarla etkili hukuksal güvenceler tanınırken, Anglo-Sakson ülkelerde geleneklere dayalı güvenceler tanınmaktadır.
2.1.1.3.2. Memur güvencelerinin türleri
Genel olarak memurlara tanınan güvenceleri, Devlete karşı koruyan güvenceler ve idare edilenlere karşı koruyan güvenceler olmak üzere iki grupta toplayabiliriz. Memurun idare edilenlere karşı korunması, iftira ve hakaret durumlarında memurun amiri tarafından haksız isnatta bulunan kişiye karşı dava açılmasını savcılıktan istemesi42 gibi pek de işlerliği olmayan bir mekanizma yoluyla sağlanmaktadır43. Memurun Devlete karşı korunması ise, yasama, yürütme (siyasi iktidara) ve yargı organına karşı koruma şeklinde sınıflandırılmaktadır44.
40 TUTUM, Cahit; Türkiyede Memur Güvenliği, TODAİE Yayınları, Ankara 1972, s.3-7; SAĞLAM, agt,
s.104.
41 TUTUM, age, s.8-10.
42 657 SK’nın “İsnat ve iftiralara karşı koruma” başlığını taşıyan 21. maddesi şu şekildedir; “Devlet
memurları hakkındaki ihbar ve şikâyetler, garaz veya mücerret hakaret için, uydurma bir suç isnadı suretiyle yapıldığı ve soruşturma veya yargılamanın tabi olduğu kanuni işlem sonucunda bu isnat sabit olmadığı takdirde, merkezde memurun en büyük amiri, illerde valiler, isnatta bulananlar hakkında kamu davası açılmasını Cumhuriyet Savcılığından isterler”.
43 SAĞLAM, agt, s.105. 44
Memurun yasama organına karşı korunması, bu konuda Anayasa’da bir takım bağlayıcı kuralların yer almasıyla sağlanmaktadır45. Nitekim Anayasa’nın memurlarla ilgili bazı konularda yasama organını bağlayıcı düzenlemelere yer vererek memurları yasama organına karşı koruduğunu görmekteyiz. Örneğin, hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemeyeceği (m.70), savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği (m.129), uyarma ve kınama cezaları hariç disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı (m.129) gibi.
Memurlara tanınan Anayasal güvencelerden bir kısmı yargıyla ilgili güvencelerdir. Örneğin, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık tutulması (m.125), memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında ceza kavuşturması açılmasının kanundaki istisnalar dışında yetkili idari makamın iznine bağlı tutulması (m.129) gibi.
Memurlara tanınan asıl güvenceleri yürütme organına karşı tanınan güvenceler oluşturmaktadır. Yürütme organı, biri siyasi iktidarı temsil eden “Hükümet”, diğeri de Hükümetin siyasi kararlarını yasalara uygun olarak yerine getirmekle görevli hiyerarşik bir düzeni ifade eden ve memurlar tarafından temsil edilen “idare” olmak üzere iki yönlü bir yapılanmayı anlatır. Bu yönüyle memur hem idare içindeki hiyerarşik amirin, hem de Hükümetin etki alanı içinde bulunur46. İşte memuru yürütme organına karşı koruyan güvenceler, yürütmenin hem siyasi yönüne, hem de idari yönüne karşı iki yönlü bir koruma sağlar47.
Memurun yürütme organına karşı korunmasının en temel yolu, memur statüsünün Anayasa, kanun ya da idari metinlerle düzenlenmesidir. Bu yolla yürütme organının takdir yetkisi sınırlanır. Ancak bu arada şunu belirtelim ki, memurluk statüsüne ilişkin kuralların Anayasa, kanun ya da idari metinlerle düzenlenmesine ilişkin sistemlerin avantaj ve dezavantajları bulunmaktadır. Örneğin, statü kurallarının Anayasa’da yer alması personel rejiminin değişen şartlara ayak uydurmasını zorlaştırırken, bu alanın tümüyle idarenin düzenleme yetkisine terkedilmesi de memur güvenliği açısından sakıncalar yaratır. Bu açıdan kanunla düzenleme, idari metinlerle düzenlemeye nazaran daha fazla güvence ve istikrar, Anayasa ile düzenlemeye nazaran ise değişen şartlara uyum açısından kolaylık sağlar48.
Demokratik geleneklerin tam olarak yerleşmediği ve memurluğun siyasi amaçlarla kullanılabildiği ülkemizde memurluk satatüsünün Anayasa ve kanunlarla düzenlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bu doğrultuda disiplin cezalarının savunma alınmadan
45 SAĞLAM, agt, s.105.
46 GÜRAN, Sait; Memur Hukukunda Kayırma ve Liyakat Sistemleri, İstanbul 1980, s.137. 47 TUTUM, age, s.13-14.
48
verilemeyeceği ve bu işlemlerin yargı denetimi dışında bırakılamayacağı gibi bir kısım önemli konular doğrudan Anayasa’da düzenlenmiş, genel olarak memurluk statüsünün kanunla düzenlenmesi esası getirilmiştir. Az sonra inceleyeceğimiz gibi, kanunla düzenleme ilkesinin uygulanması da, temel konuların kanunla belirlenmesi, diğer konuların ise yürütmenin düzenleme yetkisine bırakılması şeklindedir. Buna göre Türk Hukukunda personel statüsünün düzenlenmesi konusunda orta yol bulunmuştur49.
Memurların kanunilik ilkesi yoluyla yürütme organına karşı korunması Anayasa’nın 128/2. maddesinde düzenlenmiştir. Şimdi Anayasa’nın 128/2. maddesinde öngörülen kanunilik ilkesinin anlamını, kapsamını ve sınırlarını Anayasa Mahkemesi kararları ışığında belirlemeye çalışalım.
2.1.1.3.3. Anayasa’nın 128/2. maddesine göre kanunla düzenlenme ilkesi
Hukuk Devletinin “olmazsa olmaz” unsurlarından birisi de, idarenin kanuniliğidir. İdarenin kanuniliği ilkesi gereği, idare hem teşkilât hem de faaliyet olarak kanuna dayanmak zorundadır. Bu husus Anayasa’nın 123. maddesinde; “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir” şeklinde vurgulanmıştır. Bu ilkenin “kanunun önceliği ilkesi” ve “kanuni dayanak ilkesi” olmak üzere iki boyutu vardır50. Yürütme yetkisi ve görevi, Anayasa’ya ve kanunlara uygun olarak kullanılır. O halde idare, öncelikle yürürlükteki kanunlara saygılı olmalıdır. Kanuni dayanak ilkesine göre de, özellikle kişilerin özgürlüklerini etkileyen idari eylem ve işlemlerde idarenin pozitif bir hukuki dayanağının bulunması zorunludur51.
İdarenin kanuniliği ilkesinin bir boyutu da, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin statülerinin kanunla düzenlenmesi ilkesidir52. Anayasa’nın 128/2. maddesinde yer alan; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” şeklindeki emredici hüküm karşısında hukukumuzda yasama ve yürütme organlarının memur statüsünün düzenlenmesi konusunda başka türlü hareket etme imkânları bulunmamaktadır.
49 SAĞLAM, agt, s.107, dn.38.
50 MAUER, Hartmut; Allgemeines Verwaltungsrecht, München 1990, s.83 (nakleden; AKYILMAZ, age, s.85). 51 AKYILMAZ, age, s.85-86.
52 Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 128/2. maddesi kapsamında bulunmayan kamu personelinin kanunla
düzenlenme güvencesinden yararlanamayacakları düşüncesindedir (Ay.Mah. 21.1.1988, E.1987/11, K.1988/2, AYMKD, S.24, 1989, s.19); Mahkemenin bu yöndeki kararları doktrinde eleştirilmekte ve işçiler için dahi bir çok yasa kuralının çıkartıldığı gözönünde tutulduğunda 128/2. madde kapsamında olmayan İl Genel Meclisi üyeleri, Belediye Başkanları gibi özel idare usullerine tabi asli-geçici nitelikli kamu personelinin hukuki stasünün hiç olmazsa temel bir yasayla düzenlenmesinin aranması gerektiği belirtilerek bu tür personelin hukuksal rejiminin belirlenmesinin tümüyle idareye bırakılmasının uygun olmadığı ileri sürülmektedir (GÜRAN, Sait; “Anayasa Mahkemesi’nin 1982 Anayasası Döneminde Personel Hukukuna Bakışı”, AY, S.6, 1989, (Bakış), s.58-59).
Acaba memur statüsünün kanunla düzenlenmesinin kapsamı ve sınırı ne olacaktır? Kamu personeline ilişkin her türlü konunun kanunla düzenlenmesi gerekir mi? Yoksa bu konudaki temel ve belirleyici noktaların kanunla düzenlenmesi yeterli olur mu?
Kanun koyucunun düzenleyemeyeceği hiçbir alan yoktur. Yani, Anayasa’ya aykırı olmamak şartıyla her konu, kanunla düzenlenebilir. Buna, “yasama yetkisinin genelliği ilkesi” adı verilir53. Kanun koyucu, dilediği takdirde memur statüsünü en ince ayrıntılarına kadar düzenleyip idareyi bağlı yetki ile sınırlayabilir. Ancak günümüzde gelişen teknolojiye bağlı olarak yeni nitelikler kazanan ve daha karmaşık biçimler alan, uzmanlaşmış ve çok geniş alanlara yayılmış bulunan idari teşkilat ve faaliyetlerin kanun koyucu tarafından önceden ayrıntılı olarak düzenlenmesi düşünülemez. Zira buna ne çalışma süresi, ne teknik uzmanlığı ve ne de ağır işleyen çalışma usulleri imkân verir54. Bu nedenle memur statüsünün kanunla düzenlenmesi mutlak olarak uygulanmamakta, temel ilkelerin, ölçü ve sınırların kanunla belirlenip uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesinin yürütme organına bırakılması şeklinde yumuşak bir anlayışla uygulanmaktadır55.
Anayasa’nın 128/2. maddesi anlamında kanunilik ilkesinin anlam ve kapsamı, Anayasa Mahkemesi’nin bazı kararlarında açıklanmıştır. Mahkeme, idarenin tüzük ve yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisinin, idarenin kanuniliği ilkesi çerçevesinde özerk bir yetki olmayıp sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki olduğunu, bu bakımdan Anayasa’da öngörülen istisnai durumlar dışında kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda kanunla yetkili kılınmış olsa da, idarenin sübjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisinin bulunmadığını, hakkında kanun bulunmayan konularda tüzük ve yönetmelik çıkarılamayacağını, yetkili organların, düzenleyici işlemler için Anayasa’da dayanak aramak zorunda olduklarını belirterek, personele yapılacak prim dağıtım esaslarının çıkarılacak yönetmelikle belirlenmesi konusunda idareye yetki veren bir kanun değişikliğini iptal etmiştir 56.
53 AKYILMAZ, age, s.86.
54 AKYILMAZ, Bahtiyar; “Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi”, S.Ü. Sosyal Bilimler Meslek Yüksekokulu
Dergisi, 1998. S.1, s.23-24; GÜNDAY, age, 43-44.
55
SAĞLAM, agt, s.108; “Anayasa’nın 7. maddesinde yasama yetkisinin TBMM tarafından kullanılacağı ve devredilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Bu kural karşısında, Anayasa’da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi imkânlı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Temel kuralları koymadan, ölçüsünü belirlemeden ve sınırı çizmeden yürütmeye düzenleme yetkisi veren kural, Anayasa’nın 7. maddesine aykırı düşer” (Ay. Mah.6.7.1993, E.5, K.25, AYMKD, S.31, C.I, 1996, s.218); “Anayasa’ya göre yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilemez. Yasada temel esasların belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasa’ya aykırılık oluşturmaz” (Ay.Mah. 27.11.1997, E.37, K.69, AYMKD, S.35, 2000, s.122).
56
Mahkeme, başka bir kararında da; “Anayasa’nın çeşitli maddelerinde yer alan ‘kanunla düzenlenir’ deyiminden neyin anlaşılması gerektiği hususuna Anayasa Mahkemesi, kararlarıyla açıklık getirmiştir. Örneğin, 18.6.1985 günlü, E.3, K.8 sayılı kararında, konuyu şöyle belirginleştirmiştir: ‘Yasa koyucu, belli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek, eğer uygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara aykırı olmamak üzere bir takım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını sağlayacaktır’. Esasen Anayasa’nın 8. maddesinin, ‘yürütme yetkisi ve görevi Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir’ hükmünün anlamı da budur. Şu halde, anılan Yasanın ikinci fıkrası da, Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasındaki yasayla düzenleme koşuluna uyarak, kaymakamlara verilmesi öngörülen ödenekle ilgili kuralları saptamış bulunmaktadır. Yasa koyucu, sınırları belirlenmiş alanda yönetime, bu hükmün uygulanması yönünde bir takdir yetkisi vererek, esneklik sağlama amacını gütmüştür. Yasa, bu ödenekle ilgili öğeleri belirlediğine göre, Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasının öngördüğü buyruk yerine getirilmiş bulunmaktadır” 57 şeklinde gerekçeyle kaymakamlara, yaptıkları özel idare hizmetleri karşılığında İçişleri Bakanlığınca belirlenecek belli bir miktar aylığın ödenmesini öngören kanun maddesini Anayasa’nın 128. maddesine aykırı bulmamıştır.
Yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararlarından da anlaşılacağı üzere, Anayasa’nın 128/2. maddesi anlamında kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan kavram, ad ve kurum olarak söz etmek anlamına gelmez58. Yürütme organına genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi tanınması Anayasa’nın 128/2 ve 7. maddelerine aykırılık oluşturur. Kanunda temel esasların belirlenmiş olması şartıyla, uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi konusu yürütme organının takdir yetkisine bırakılabilir. Ancak temel ve esaslı konular ile uzmanlık ve teknik alana ilişkin ayrıntı konularının neleri içerdiğinin bir belirsizlik taşıdığı ve her olayda farklı yorum ve değerlendirmelere yol açabileceği ortadır59.