Disiplin mahkemelerinin kararlarının niteliği

Yukarıda disiplin mahkemelerinin “yargı organı (mahkeme)” olmadıklarını belirttik. Şimdi de kararlarının niteliğini organik ve işlevsel açıdan ele alalım.

1.7.1.2.2.1. Organik açıdan

Disiplin mahkemelerin kararları, idari niteliktedir. Çünkü disiplin mahkemeleri her ne kadar, Anayasa’nın “yargı” başlığını taşıyan 3. Bölümünde yer alan 145. maddesinde düzenlenmiş ise de, başkan ve üyeleri, Devletin organik yapısı içinde yürütme organı ve onun doğal uzantısı olan idare içinde yer almaktadır. Çünkü disiplin mahkemesi başkanı veya üyesi olabilmek için sadece “subay olmak” yeterlidir. Bundan dolayı bütün subaylar disiplin mahkemesi başkanı veya üyesi olabilmektedir460.

Disiplin mahkemesi başkan ve üyelerinde sadece “subay olma” niteliği arandığından, her sınıftan (muhabere, personel, levazım, piyade gibi) subaylar disiplin mahkemesine başkan ve üye olarak seçilebilirler. Ancak disiplin mahkemesi başkan ve üyelerinin askeri hâkim sınıfından olup olamayacağı hususu tartışmalıdır.

ERMAN’a göre, disiplin mahkemesinin sırf hâkim olmayan subaylardan kurulmuş olması 1961 Anayasası’na aykırı düşmektedir461_{. ERMAN, 1961 Anayasası döneminde disiplin} mahkemesinde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olmasının şart olmadığını ve fakat hiç olmazsa bir üyenin hâkimlik niteliğine sahip olması gerektiğini savunurken 1982 Anayasası’ndan sonra bu durumun geçerliliğini kaybettiğini de belirtmektedir. Kanaatimizce de

459 _{Veyisoğlu/Türkiye kararı, 26.6.2007, http://www.kazanci.com/kho2/inshaklari/kararlar.htm.19.01.2009;}

Bayrak/Türkiye kararı, 3.5.2007, http://www.kazanci.com/kho2/inshaklari/kararlar.htm.19.01.2009. 460 _{YILDIRIM, agm, s.122.}

461 _{ERMAN bu düşüncesini, 1961 Anayasası’nın 14. maddesinin 2. fıkrasında yazılı, “usulüne göre verilmiş}

hâkim kararı olmadıkça kişi dokunulmazlığı ve hürriyetinin kayıtlanamayacağı”na dair Anayasa hükmüne dayandırmaktadır. ERMAN’a göre, hâkimin kim olduğu, ne gibi teminatlara sahip bulunduğu, özellikle genel ve özel hiçbir görev alamayacağı, Anayasa’da düzenlendiğine ve Disiplin Mahkemelerinin subay üyeleri “hâkim” olmadıklarına göre, hâkim olmayan mahkeme üyelerinin kararıyla bir kimsenin hürriyetinin kısıtlanması 1961 Anayasası’nın 14. maddesine aykırılık teşkil etmektedir (ERMAN, age, s.335).

1982 Anayasası’nın 145. maddesi, kuruluşla ilgili hükümleri kanunlara bıraktığından ve kuruluş biçimleri belirtilmeyen mahkemelerce verilen hürriyeti kısıtlayıcı cezaların yerine getirilmesi için kişinin hürriyetinden yoksun bırakılmasına 19. maddesiyle imkân verildiğinden, hâkim niteliğini haiz olmayanlardan kurulu mahkemelerce dahi kişi hürriyetinin kısıtlanabilmesine imkân tanınmıştır462_.

Anayasa Mahkemesi bir kararında, 1961 Anayasası’nın 138. maddesinin 4. fıkrasında askeri mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olmasının şart koşulmasına karşılık, disiplin mahkemesi üyeleri için bu yolda bir Anayasal hüküm getirilmediğinden hareketle, disiplin mahkemesi üyelerinin tamamının, bir kısmının veya yalnız birinin hâkim niteliğine sahip olabileceği gibi hiç birinin hâkim niteliğine sahip olmamasının da Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir463_{. Bazı yazarlar da, Anayasa Mahkemesi gibi} disiplin mahkemesi üyelerinin tümünün, çoğunluğunun ya da birinin hâkim niteliğine sahip olabileceği gibi hiçbirinin hâkim niteliğine sahip olmayabileceği görüşündedir464_.

Yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararını eleştiren ÖZBAKAN, 477 SK’nın genel gerekçesinde, bu mahkemelerin “…disiplin işleri ile çok daha yakın ilgileri bulunan askerlerden teşekkül edeceğinin” yazılı olduğunu, sözü geçen “askerler” deyimiyle hâkim niteliğini haiz subaylardan ziyade kıta ile daha yakın ilişkileri bulunan muharip ve yardımcı sınıflara mensup subayların kastolunduğunu, bu nedenle 477 SK’nın ilgili maddelerinde gerekli değişiklik yapılıp disiplin mahkemesi başkan ve üyelerinin hâkim sınıfından olacağına dair bir açıklık getirilmedikçe disiplin mahkemelerine hâkim sınıfından subay atanmasının mümkün olmadığını, aksi halde kanunun amacına aykırı hareket edilmiş olunacağını ileri sürmektedir465_.

Kanaatimizce de, 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun “hâkimlik hizmeti” başlıklı 39. maddesinde466 _{açıkça disiplin subaylığının hâkimlik hizmetinden sayılacağı belirtildiği halde} hâkimlik hizmeti sayılabilecek görevler arasında disiplin mahkemelerine yer verilmediğinden

462

EROĞLU, agt, s.23.

463 _{Bkz. Ay.Mah.04.06.1970, E.6, K.29 sayılı kararı (KARDAŞ/ÇINGI, Disiplin, s.2-6).} 464 _{KARDAŞ/ÇINGI, Disiplin, s.2.}

465 _{ÖZBAKAN, Disiplin, s.39, 40; Aksi görüşte olan YILDIRIM’a göre, 477 SK’nın hiçbir yerinde “hâkim}

niteliğini haiz subaylar hariç” cümleciğine rastlanmamakta, bunun yerine aynı Kanunun 2. ve 3. maddeleri, “subay”dan bahsetmektedirler. Dolayısıyla, bütün subaylar gibi, askeri hâkimler de disiplin mahkemesine üye veya başkan olarak seçilebilirler (YILDIRIM, agm, s.122).

466 _{“Askeri hâkimlerin askeri mahkemelerdeki askeri hâkimlik ve askeri savcılık görevi kadroları ile Askeri}

Yargıtay ve AYİM kadrolarında geçen hizmet sürelerinden başka adli müşavirlikler ile disiplin subaylıklarında, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve yargı ile ilgili idari görev kadrolarında geçen hizmet süreleri de hâkimlik hizmetinden sayılır. Yargı ile ilgili idari görev kadroları şunlardır: A) MSB’lığı Kanunlar ve Kararlar Daire Başkanlığı kadroları, B) MSB’lığı Hukuk Müşavirliği kadroları, C) Genelkurmay Başkanlığı ile kuvvet komutanlıklarındaki (Jandarma Genel Komutanlığı dâhil) Hukuk İşleri Müdürlüğü kadroları” (357 SK m.39).

ve 477 SK’nın kuruluş amacı ve işlevi de göz önüne alındığında, askeri hâkimlerin disiplin mahkemesinde başkan veya üye olarak görev yapmaları mümkün değildir.

Mevcut yasal düzenleme karşısında, disiplin mahkemelerinin başkan ve üyelerinin hepsinin askeri hâkim sınıfından seçilmesi bile, disiplin mahkemelerinin kararlarının organik açıdan idari nitelikte olmasının değiştirmez. Bunun nedeni, Anayasa’nın 139. maddesinde güvence altına alınan hâkimlik güvencesinden yoksun olmalarıdır. Zira 477 SK’nın 3. maddesine göre başkan, üye ve yedekleri; nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan tarafından bir yıl için seçilirler467_.

1.7.1.2.2.2. İşlevsel açıdan

Disiplin mahkemelerinin kararları, işlevsel açıdan yargısal bir karardır. Bir kamusal karar veya işlemin, işlevsel açıdan yargısal nitelikte olabilmesi için, o karar veya işlemin, Devletin yargı işlevi çerçevesinde alınmış veya yapılmış olması gereklidir. Devletin yargısal işlevi, yasama organının çıkarmış olduğu yasaları hukuksal ilişkilere ve olaylara uygulamak, bir başka deyişle tutum ve davranışların hukuk kurallarına uygun olup olmadığını göstermek, uygun olmayan anlayış ve hareketleri önlemek, bu konudaki uyuşmazlıkları, kuşkuları ortadan kaldırarak hukuk düzenini korumaktır468 _.

Devletin yargısal işlevini, kural olarak yargı organı içinde yer alan kamusal makamlar ve merciler yerine getirir. Ancak istisna olarak birçok konuda yasalar idari kurulları yargısal işlevlerle donatmışlardır. Bunlardan bir tanesi de disiplin mahkemeleridir. Organik açıdan idari nitelikte olan bir karar veya işlem, maddi açıdan pekâlâ yargısal bir karar veya işlem olabilir. Eğer alınan karar veya yapılan işlem hukuk düzeninin korunması amacına yönelikse, bu işlem yapılırken veya karar alınırken yargılama usulleri uygulanıyorsa, bu işlem veya karar aleyhine ancak yargılama usulü çerçevesinde tanınan kanun yollarına (itiraz, temyiz vs.) başvurulabiliyorsa, bu başvuru yollarının kullanılmaması veya kullanılmasından sonra kesinleşiyorsa ve değiştirilemiyorsa, bu kararlara herkes ve Devletin bütün organları uymak zorundaysa; Devletin hangi organı içinde yar alan kamusal merciler tarafından yapılırsa yapılsın, ortada bir yargısal işlem veya karar vardır469_.

1.7.1.3. Askeri Yargıtay ve AYİM Kanunlarına göre

Daha önce de belirttiğimiz gibi, idare mekanizmasında yer almayan yargı veya yasama

467 _{YILDIRIM, agm, s.123.}

468 _{ONAR, age, C.1, s.2; YILDIRIM, agm, s.123.} 469

organlarının da idare işlevi alanında işlemler tesis etmeleri mümkündür470_{. Bu anlamda Askeri} Yargıtay ve AYİM birer yüksek mahkeme olmalarına rağmen, bünyelerinde kurulan Yüksek Disiplin Kurullarının disiplin cezası verme ve Genel Kurullarının disiplin cezasıyla ilgili itirazı inceleme faaliyetleri idari faaliyettir ve bunun sonucunda verdikleri kararlar da idari işlemdir471_.