Düzenleniş şekli

Yukarıda da belirttiğimiz gibi yargı yolu güvencesine disiplin cezaları yönünden iki tür istisna getirilmiştir:

2.1.3.4.2.1. TSK mensuplarına verilen disiplin cezalarında

Anayasa’nın 129. maddesinin 4. fıkrasındaki düzenlemeyle, TSK mensupları hakkında verilebilecek tüm disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılabilmesine imkân sağlanmıştır. Yasama organı da, bu konudaki takdir yetkisini yargı yolunu kapatma yönünde kullanmış ve 1602 SK’nın 21. maddesiyle, TSK mensupları hakkında disiplin amirlerince verilen tüm cezalar yargı denetimi dışına çıkarılmıştır. Bu düzenlemeler, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Zira bu tür kısıtlamalar, hem hukuka olan güveni zedelemekte; hem de idareyi keyfi, hukuk dışı davranmaya teşvik etmektedir168_.

Acaba disiplin amirleri tarafından TSK’da çalışan Devlet memurlarına 657 SK’ya göre verilen uyarı ve kınama dışındaki cezalar 1602 SK’nın 21. maddesi kapsamında yargı denetimi dışında bırakılabilir mi? 1602 SK’nın 21. maddesindeki düzenleme şekli itibariyle TSK’da çalışan Devlet memurlarına disiplin amirleri tarafından verilen tüm disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakıldığı söylenebilir. Ancak soruya olumsuz cevap vermek gerekir. Çünkü

166 _{YILDIRIM, age, s.213-214.} 167 _{SAĞLAM, agt, s.146.} 168

Anayasa’nın 129. maddesinde disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı kuraldır. TSK mensupları hakkında verilen cezaların yargı denetimi dışında bırakılabilmesi ise istisnadır. Hukukta, istisnalar dar yorumlanırlar. Anayasa’nın 129. maddesinin 4. fıkrasındaki istisnaya, askeri hizmet ve disiplinin özelliği ve önemi göz önüne alınarak yer verildiği söylenebilir. Birinci Bölümde açıkladığımız üzere TSK’da çalışan Devlet memurları, istisnai olarak ast-üst ilişkilerinde AsCK ve 477 SK’ya tabidirler. Dolayısıyla istisnai durumlarda AsCK ve 477 SK’ya göre verilen disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakıldığını kabul etmek gerekir. Nitekim AYİM, TSK’da çalışan Devlet memurlarına 657 SK’ya göre verilen uyarı ve kınama dışındaki cezaların denetimini yapmaktadır169_.

2.1.3.4.2.2. Uyarma ve kınama cezalarında

Anayasa’nın 129. maddesinin 3. fıkrasında, “uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç” ibaresiyle uyarma ve kınama cezalarının yargı denetiminin dışında bırakılıp bırakılmayacağı hususu kanun koyucunun takdirine bırakılmıştır. Demokratik bir hukuk devletinin yasama organından, Anayasa’nın kendisine tanıdığı takdir yetkisini, kişilerin hak ve özgürlüklerini genişletici biçimde kullanması beklenirdi170. Ancak kanun koyucu uygulamada bu takdir yetkisini tüm kamu görevlileri yönünden eşit şekilde kullanmamış, örneğin, 657 SK’ya tâbi olanlar için uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı denetimini kapatmış, buna karşılık başka kanunlara tâbi olarak görev yapan bazı kamu görevlileri için yasaklama getirmemiştir171.

169 _{“1602 SK’nın 21/son maddesindeki hükümden maksat, gerçekten ve her bakımdan askeri disiplin suç ve}

tecavüzlerinden ötürü verilen cezaların yargı denetimine mani olmaktır. Dolayıyla metnin lafzından hareketle, bu kısıntıyı idarenin işlemin kılığını değiştirmesine cevaz verecek şekilde Devlet memurluğuna ilişkin disiplin bozucu fiillerden ötürü verilen cezalara şamil etmek mümkün değildir. Aksinin kabulü, idarenin bu suretle denetimden kaçınmasını meşru saymak anlamına gelir. Bu açıklamalar karşısında, TSK’da görevli Devlet memurları hakkında ikili bir disiplin hukuku rejiminin öngörüldüğü;1602 SK’nın 21/son maddesindeki denetim kısıntısının, AsCK’nın 165. maddesinde sayılan sadece amire saygısızlık ve emre itaatsizlik suçlarından dolayı AsCK’da öngörülen usullere göre verilen disiplin cezalarını kapsadığı, diğer disiplini bozucu eylemlerden dolayı verilen disiplin cezalarında ise, 657 SK’nın 136/4. maddesine göre uyarma ve kınama hariç, diğer cezalara karşı yargı yolunun açık olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır” (AYİM, 2.D. 13.4.2006, E.2004/1483, K.2006/660, AYİMD, S.22, 2007, s.446-456).

170 _{YILDIRIM, Disiplin, s.212.}

171 _{“Davacının görev yapmakta olduğu TRT, kendi özel kuruluş yasası olan bir kurum olması sebebiyle,}

davacının, 657 SK’ya tabi olmayıp 2954 SK’ya tâbi olduğu açıktır. 2954 SK’da ise uyarma ve kınama cezalarına karşı idari yargı yoluna başvurma hakkını engelleyen her hangi bir kurala yer verilmemiştir. Bu durumda, idare mahkemesince dava konusu disiplin cezasının incelenmesi ve esası hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir” (D8D, 24.12.1998, E.1997/1959, K.1998/4563, DBİM); Danıştay, SSK personelinin tabi olduğu 4792 SK’da aksine bir kurala yer verilmemiş olması sebebiyle bu personele ilişkin uyarma ve kınama cezalarının da yargı denetimine tabi olduğuna karar vermiştir (D8D, 18.12.1997, E.1535, K.4048, DBİM).

Temel personel kanunu niteliği taşıyan 657 SK’nın “itiraz” başlıklı 135. maddesinde; “(1)Disiplin amirleri tarafından verilen uyarma ve kınama cezalarına karşı itiraz, varsa bir üst disiplin amirine yoksa disiplin kurullarına yapılabilir.(2)Aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet memurluğundan çıkarma cezalarına karşı idari yargı yoluna başvurulabilir” hükmü öngörülmüş, “İtiraz süresi ve yapılacak işlem” başlıklı 136. maddesinin 4. fıkrasında da; “İtiraz edilmeyen kararlar ile itiraz üzerine verilen kararlar kesin olup, bu kararlar aleyhine idari yargı yoluna başvurulamaz” hükmüne yer verilmiştir.

Danıştay kararlarında172 _{ve doktrinde}173_{, uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunu} 657 SK’nın 135. maddesinin kapattığı öne sürülmektedir. Ancak, uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunu kapatan hüküm 657 SK’nın 135. maddesi değil, 136. maddesinin 4. fıkrasıdır174_{. Zira 135. maddede uyarma ve kınama cezalarına karşı sadece itiraz yolunun} öngörülmüş olması, onlara karşı yargı yolunun kapatıldığı anlamında yorumlanamaz.

Uyarma ve kınama cezalarının yargı denetiminin dışında tutulması keyfi uygulamalara yol açmaktadır. Örneğin disiplin amiri bir memuru cezalandırmak istediğinde, başka bir ceza verdiği takdirde bu ceza yargı denetimine tâbi olacağı ve hukuka aykırı ise iptal edileceğinden hukuki olmayan bir nedene dayanarak uyarma veya kınama cezası verebilmektedir175_.

Anayasa’nın 129. maddesinde disiplin cezalarına karşı yargı denetimine getirilen istisnalara dayalı kanuni düzenlemeler, bazı kamu görevlileri yönünden hak arama ve savunma haklarını176 ortadan kaldırarak memur güvenliğini zayıflatmış177 ve uygulamada eşitliğe aykırı sonuçlar178 _{ortaya çıkmasına neden olmuştur}179_.

172 _{“Nitekim 657 SK’nın 135. maddesi hükmü ile uyarma ve kınama cezalarına karşı idari yargı yoluna}

başvurma imkânı ortadan kaldırılmıştır” (D10D, 22.1.1987, E.1986/1906, K.1997/55, DD, S.68-69, s.691).

173 _{MEMİŞ, Halil; “657 sayılı Kanunda Yer Alan Disiplin Suçlarına İtiraz, Yargı Denetimi ve Bir Öneri”,}

YYDD, C.4, S.1, Ocak 1999, (Öneri), s.23.

174 _{SAĞLAM, agt, s.148, Yazar, İstanbul 6. İdare Mahkemesinin kınama cezasına karşı açılmış bir davada bu}

cezaya karşı yargı yolunun kapatılmasını Anayasa’ya aykırı görüp yargı yolu engelini kaldırabilmek için 657 SK’nın 135. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı başvurunun uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunu kapatan kuralın iptali istenilen 135/1. madde değil, 136/4. madde olduğu, bu nedenle 135/1. maddenin davada uygulanacak kural olmadığı gerekçesiyle yetkisizlikle reddedildiğini (AyMK, 14.1.2000, E.81, K.51), bu kararın RG ve AYMKD’de yayınlanmadığını belirtmiştir.

175 _{YILDIRIM, age, s.214.}

176 _{Burada ortadan kaldırıldığı belirtilen savunma hakkı Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen ve yargı}

mercileri önünde kullanılan savunma hakkıdır. Disiplin cezası verilmesi aşamasındaki savunma hakkı, Anayasa’nın 129/2. maddesi uyarınca uyarma ve kınama cezalarında da bulunmaktadır.

177 _{Örneğin yargı denetimi dışı olan disiplin cezalarına dayalı olarak bir subayın TSK’dan disiplinsizlik}

nedeniyle atılabilmesi gibi.

178 _{Örneğin TSK’da çalışan iki Devlet memurunun aynı fiili işlemeleri halinde, birine disiplin amirince}

AsCK’ya göre aylık kesilmesi cezası verilmesi durumunda yargı denetimi yapılamazken, diğerine disiplin amirince 657 SK’ya göre aynı cezanın verilmesi durumunda yargı denetimi yapılabilmektedir.

179