Senaryo Tanımları

Na vigência do Código Comercial de 1850, FRAN MARTINS (1981, p. 204) já afirmava, com base em seus estudos de Direito comparado, que uma sociedade poderia ser constituída por um ato jurídico diferente dos contratos. Esse autor referia-se à teoria institucionalista60, cuja autoria deve ser creditada a MAURICE HAURIOU.

Segundo MAURICE HAURIOU (1968, p. 39-41), “uma instituição é uma ideia de obra ou de empresa que se realiza e dura juridicamente em um meio social.” 61 (tradução nossa). Esta instituição apresenta três elementos: i) a ideia diretriz que a obra será realizada em um grupo social; ii) o poder organizado posto a serviço da realização desta ideia diretriz; iii) e as manifestações de comunhão que se produzem no grupo social a respeito da ideia diretriz e de sua realização.

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No Brasil, a teoria institucionalista foi de grande importância para explicar a estabilidade das sociedades anônimas, sendo, inclusive, inspiradora da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei de sociedades por ações).

61 _{Una institución es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en um medio}

Embora esse conceito seja vago e de difícil compreensão, sua principal contribuição para o Direito Privado, segundo GEORGES RIPERT (1963, p. 329), foi servir de oposição ao contrato, uma vez que implicou a subordinação dos direitos e dos interesses privados dos sócios à finalidade que se procura realizar mediante a constituição de uma sociedade. Assim, a teoria institucionalista explica que os direitos dos sócios não são fixados pelo ato constitutivo de maneira definitiva. Pelo contrário, eles podem ser modificados se a vida ou a prosperidade da sociedade exigir essa modificação. Da mesma forma, a referida teoria também esclarece que os administradores da sociedade não são simples mandatários dos sócios, mas constituem a autoridade encarregada de assegurar a realização do fim comum.

No mesmo sentido, SANTOS COSTA (2002, p. 338), ao analisar a teoria institucionalista, esclarece que a sociedade seria uma instituição, uma vez que, após sua constituição, essa se desvincularia dos interesses de seus sócios fundadores para tutelar e preservar um interesse coletivo de desenvolvimento econômico.

Desse modo, a aplicação da teoria institucionalista ao direito societário tem por efeito a subordinação dos interesses privados dos sócios fundadores da sociedade à ideia diretriz da instituição constituída, isto é, à finalidade da sociedade. Em outras palavras, a partir da criação da sociedade, esta passa a constituir uma instituição, cujos interesses desvinculam-se do ato que lhe concebeu e das vontades dos seus fundadores, já que, em muitos casos, em razão da continuidade da atividade exercida pela sociedade, esta persiste independentemente da alteração do seu quadro societário ou mesmo de modificação da vontade de seus sócios.

Com efeito, ao abordar o ato de fundação de uma instituição, MAURICE HAURIOU (1969, p. 68-69) esclarece que:

o efeito jurídico de fundação requer uma explicação, tanto para a fundação por vontade isolada como para aquela por vontade comum. Como podem as vontades isoladas constituir um corpo social? Existe aqui uma desproporção entre a causa e o efeito que surpreende: a duração da instituição excede, em muito, a longevidade dos fundadores e de suas vontades. Mas é necessário refletir que a organização em um corpo social e a duração da instituição não são juridicamente imputáveis à vontade dos fundadores, senão também à virtude própria da ideia diretriz da instituição fundada: ela não deixará de atrair para si novos membros, os quais também serão novos fundadores, porque continuarão a fundação na medida em que esta se objetiva no meio social. Os fundadores primitivos parecem ter feito mais do que podiam, porque conseguiram estabelecer no meio social uma ideia viva que, uma vez plantada, desenvolveu-se por si mesma. Na realidade, eles não fizeram outra coisa a não ser o que fazem todos os dias os proprietários plantadores de vinhas e árvores, as quais também lhe

superarão em longevidade e cujo valor, graças à colaboração da terra, tornar-se-á desproporcional ao seu esforço”. 62 (tradução nossa)

Concomitantemente à teoria de MAURICE HAURIOU, surgiu, na Alemanha, a teoria institucionalista de WALTHER RATHENAU (2002, p. 199-223), que elaborou, no final da primeira guerra (1917), a doutrina do Unternehmen an sich (empresa em si), por meio da constatação de que a grande empresa63 alemã poderia ser um importante instrumento de desenvolvimento econômico.

Ao fazer um relato acerca da vida de WALTHER RATHENAU e comentar a influência exercida por seus trabalhos na elaboração da legislação societária alemã de 1937, LAUTENSCHLEGER JÚNIOR (2002, p. 201) esclarece que:

tendo a grande empresa como base as determinantes [sic] da economia, [Rathenau] conclui pela preponderância da maioria – algo muitas vezes não compreendido – e pela importância da empresa em si (Unternehmen an

sich) como centro de convergência dos interesses dos acionistas, da sociedade e do Estado. É controverso, ainda hoje, se a sua concepção da empresa em si (a enfant terrible do direito societário, nos dizeres de Laux,

ob. cit. infra) não seria uma pura e simples reação contra os excessos da democracia acionária pela qual se almejava a limitação dos poderes dos acionistas frente à administração, limitação esta que [se] legitimaria com a proteção de interesses próprios da empresa, algo, à época, inadmissível.

A teoria da empresa em si consiste na verificação de um interesse econômico e público em cada grande empresa, e não de um interesse meramente privado dos sócios. Nas palavras de WALTHER RATHENAU (2002, p. 214-215):

obriga a importância de tal questão para uma consideração final sobre a função das grandes empresas na vida que nos leva para a constatação primordial do fato que culmina com a mudança da natureza, a substituição de conteúdo: a grande empresa não é mais hoje uma estrutura exclusiva

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El efecto jurídico de fundación requiere una explicación tanto en la fundación por voluntad aislada como en aquella por voluntad común; ¿cómo pueden las voluntad aisladas engendrar un cuerpo social? Existe aquí una desproporción entre la causa y el efecto que sorprende: la duración de la institución sobrepasará en mucho la longevidad de los fundadores y de sus voluntades. Pero es necesario reflexionar en que la organización en un cuerpo social y la duración de la institución no son imputables jurídicamente a la voluntad de los de atraer a si nuevos adherentes que serán nuevos fundadores porque continuarán la fundación a fundadores primitivos sino también a la virtud propia de la idea directriz de la institución fundada: ella no cesará medida que ésta se objetivice en el medio social. Los fundadores primitivos parecen haber realizado más de lo que podían, porque lograron establecer en el medio social una idea viva que, una vez plantada, se desarrolló por si misma. En realidad, no han hecho otra cosa que la que todos los días realizan los propietarios plantadores de viñas o de árboles, que los sobrevivirán seguramente y cuyo valor, gracias a la colaboración de la tierra, se volverá desproporcionado a su esfuerzo.

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WALTHER RATHENAU não utiliza a palavra empresa em seu sentido jurídico de atividade econômica organizada. Em verdade, esse autor, ao se referir à grande empresa alemã, emprega a palavra empresa como sinônimo de sociedade empresária.

dos interesses de direito privado, mas muito mais, tanto individualmente como em seu conjunto, um fato da economia nacional, pertencente à totalidade, que ainda carrega consigo em razão de sua origem, por direito ou não, traços de direito privado de uma pura empresa lucrativa, enquanto se tornou há muito e em crescente medida útil a interesses públicos e, assim, criou uma nova situação jurídica. Seu desenvolvimento no sentido da economia comunitária é possível, sua reestruturação em relações puramente de direito privado ou divisão em pequenas partículas é inconcebível.

Portanto, “o recurso ao termo Unternehmen é útil para identificar uma instituição não redutível ao interesse dos sócios”. (SALOMÃO FILHO, 2006, p. 31). Nesse contexto, a finalidade da sociedade, numa visão institucionalista, não seria apenas distribuir lucro aos seus sócios, mas, sim, “construir riqueza para a comunidade, oferecer trabalho, melhorar a técnica, favorecer o progresso científico”. (PAULA FORGIONI, 2009, p. 75-76).

O institucionalismo publicista de WALTHER RATHENAU ainda se diferencia do institucionalismo integracionista ou organizativo, o qual, além de ser uma evolução daquele, seria “concebido como harmônico e comum aos interesses dos vários tipos de sócios e dos trabalhadores e que se traduz no interesse à preservação da empresa”. (SALOMÃO FILHO, 2006, p. 34-35)

A partir da análise da teoria institucionalista, tem-se que esta seria capaz de explicar o ato constitutivo de uma sociedade unipessoal, uma vez que, ao afastar o ato constitutivo de uma sociedade dos contratos associativos, possibilitaria a criação de sociedades unipessoais como um mecanismo de organização e estruturação da empresa. Segundo SANTOS COSTA (2002, p. 347-348):

[...] foi com naturalidade, por isso, que as teorias institucionalistas (só aplicáveis às sociedades de capitais) acolheram a sociedade unipessoal como manifestação do seu vigor, concluindo que a sociedade se sedimenta como a técnica, por excelência, de organização de uma empresa, função essa que subsistia tanto fosse esta pertencente a uma colectividade de associados como a um só indivíduo.