KIRKAMBAR SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜMLERİ
B. Konişmento Düzenleme Yükümlülüğü
2. Konişmentonun Hukuki Niteliğ
KoniĢmento bir kıymetli evraktır301 ancak hâmile, önceki cirantalara müracaat imkânı tanımaz (TTK m.743/II). KoniĢmento hâmili eĢyaya gelen zararın tazminini yalnızca taĢıyandan talep edebilir302
. Bu nedenle koniĢmentonun cirosunun, temlik ve teĢhis iĢlevleri olsa da teminat iĢlevi eksiktir303
.
senedin iadesi karşılığında, teslim taahhüdü altına girer.”( Hakan, Karan, “Denizde EĢya TaĢıma
SözleĢmesi ile KoniĢmento Arasındaki ĠliĢki”, BATİDER, 2000, C. XX S.4 s. 153-165, s.155)
300 Lahey Kuralları‟nda koniĢmentonun tanımına yer verilmemiĢtir. Hamburg Kuralları‟nın I/7
maddesinde ise Ģu Ģekilde tanımlanmıĢtır; “Konişmento;navlun sözleşmesini, eşyanın taşıyan
tarafından teslim alındığını veya yüklendiğini kanıtlayan ve taşıyanın, iadesi karşılığında eşyayı teslim etmek yükümlülüğü altına girdiği belgedir”. Tasarı gerekçesinde açıklandığı gibi, Hamburg
Kuralları‟nda yer alan bu tanım Komisyon tarafından kabul görmüĢtür (Tasarı m.1228/I).
Tasarı m.1228/I‟deki tanım Ģu Ģekildedir: “Konişmento, bir taşıma sözleşmesinin yapıldığını
ispatlayan, eşyanın taşıyan, tarafından teslim alındığını veya gemiye yüklendiğini gösteren öyle bir senettir ki, taşıyan eşyayı, ancak bu senedin ibrazı karşılığında teslimle yükümlüdür.”
301Türk Ticaret Kanunu‟nun 557. maddesinde ifade edildiği Ģekliyle kıymetli evrak; kendisinde
içleĢmiĢ olan hakkın senetten ayrı ileri sürülemediği ve devredilemediği senetlerdir. TTK m.743‟de sayılan kıymetli evrak türleri içinde koniĢmentoya yer verilmiĢtir. Bu hükümler ile birlikte, Kanun‟un Deniz Ticareti Kitabı‟nda koniĢmentoya iliĢkin maddeler göz önünde bulundurulduğunda koniĢmentonun bir kıymetli evrak olduğu açıkça görülür (KoniĢmentonun bir kıymetli evrak olduğu konusunda bkz. Karan, Elektronik KoniĢmento, s. 51; Özçelik, s.58; Zevkliler, KoniĢmento, ss. 532, 551; Yrg. 11 HD E. 1997/9447 K. 1998/1703 T. 13.3.1998 (http://www.kazanci.com.tr)).
302Kender, Çetingil, s. 134.
KoniĢmentonun ciro edilebilir bir kıymetli evrak olduğu TTK m.743‟de düzenlenmiĢtir304. Devir Ģekillerine göre koniĢmento; nama, emre ve hamiline olmak üzere üç Ģekilde düzenlenebilir. TaĢıyan, nama yazılı koniĢmentonun her hâmiline karĢı kırkambar sözleĢmesinden doğan def‟ileri ileri sürebileceği için305
nama yazılı koniĢmento, tedavül kabiliyeti en az olan koniĢmentodur306. Emre düzenlenmek istenen koniĢmentoda, emre olduğunun, açıkça belirtilmesi gerekir307. Bu tür koniĢmentoda senedi devralan kiĢiye karĢı yalnızca senetten anlaĢılabilen ve senedin hükümsüzlüğüne yol açan def‟iler ileri sürülebilir (TTK m.737)308, kırkambar sözleĢmesinden doğan fakat koniĢmento metninden anlaĢılmayan def‟iler ise ileri sürülemez309. KoniĢmento hamiline de düzenlenebilir. Aksi görüĢte olan yazarlar
304 Aynı maddede cironun Ģekli, hâmilinin hak sahipliği, koniĢmentoyu elinde bulunduranın iade
yükümlülüğü ve koniĢmentonun iptali konularında poliçeye dair hükümlerin uygulanacağı; kambiyo senetlerine dair müracaata iliĢkin hükümlerin ise kanunda açıkça belirtilmedikçe koniĢmentoya uygulanmayacağı belirtilmiĢtir.
305 Nama yazılı senetler belli bir Ģahıs namına yazılmıĢ olan fakat emrine kaydı bulunmayan ve
kanunen emre yazılı sayılmayan senetlerdir (TTK m.566). Kanunen emre yazılı olmasına rağmen “emre değildir” kaydı bulunan veya nama yazıldığı açıkça ifade edilmiĢ olan senetler de nama yazılı senet sayılır. KoniĢmento ise kanunen emre yazılı kıymetli evrak değildir, nama yazılı olarak düzenlenebilir.
Nama yazılı senedin devri için yazılı temlik beyanı ve senedin teslimi gerekir (TTK m.559). Temlik beyanı BK m.162 vd. maddelerinde düzenlenen alacağın temliki hükümlerine göre yapılır (Hasan PulaĢlı, Kıymetli Evrak Hukuku, Adalet Yay., Ankara, 2009, s. 41). Bu nedenle taĢıyan koniĢmento hamillerine karĢı kırkambar sözleĢmesinden doğan def‟ileri ileri sürebilir.
306TTK m.1108/IV‟e göre nama yazılı koniĢmentolarda yükleten ve konĢimentoda adı yazılı
gönderilen muvafakat ettikleri takdirde, eĢyanın iadesi ya da teslimi için koniĢmentonun ibrazına gerek yoktur, ancak koniĢmento nüshası ibraz edilmeden iade veya teslim gerçekleĢmiĢse taĢıyan bu nedenle ortaya çıkabilecek zararları için teminat gösterilmesini isteyebilir. Bu tür koniĢmentolarda gönderilen, ismi koniĢmentoda belirtilmiĢ olan kiĢidir. Bazen taĢıyan ya da kaptan namına (TTK m.1101/II) koniĢmento düzenlenir. Bu sayede taĢıyan, taĢıtanla arasındaki hukuki iliĢkinin mahiyetine göre eĢya üzerinde tasarrufta bulunabilir (Ġzveren, Franko, Çalık, s. 200).
307KoniĢmento kanunen emre yazılı senet değil, iradi emre düzenlenebilecek senetlerdendir bu nedenle
emre olduğunun açıkça belirtilmesi gerekir. (Fırat Öztan, Kıymetli Evrak Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 45; Zevkliler, KoniĢmento, s. 547).
TTK m.736‟ya göre emre yazılı olan veya kanunen öyle sayılan kıymetli evrak emre yazılıdır. Emre yazılı koniĢmentoyu düzenleyen TTK m.1101‟e göre; yükletenin talebi üzerine koniĢmento gönderilenin emrine düzenlenebileceği gibi yalnızca emre olarak da düzenlenebilir. Yalnızca emre düzenlenmesi halinde yükletenin emrine düzenlenmiĢ sayılır. KoniĢmentonun emre yazılı olması halinde yükleten, koniĢmentonun tüm nüshalarını iade etmek Ģartıyla eĢyanın kendisine teslimini talep edebilir (TTK m.1108/I).
Emre yazılı senetlerin devri ciro ve teslim ile gerçekleĢir, koniĢmentoyu bu yolla devralan kiĢi eĢyanın teslimini talep edebilir (TTK m.1102)Yrg HGK E. 1969/712 K. 1973/770 T. 10.10.1973 (http://www.kazanci.com.tr).
308 Kıymetli evrak hukuku anlamında def‟i hem teknik anlamda def‟iyi, hem hakkın mevcut
olmadığına dair itirazları hem de tüm senet borçlularının savunmalarını kapsar. (Hayri Bozgeyik, “Kıymetli Evrakta Hakkın DoğuĢu ve Borçlunun Defileri”, Prof. Dr. Fahiman Tekil’in Anısına
Armağan, Beta Yay., 2003, Ġstanbul, ss. 481-497, s. 489).
309 Öztan, bu sonucu emre yazılı koniĢmentonun kamu güvenine mazhar olması ile açıklamaktadır.
bulunsa da310; kanımca koniĢmento, hâmiline düzenlenebilir311. TTK m.571/I uyarınca taĢıyan, hâmile karĢı koniĢmentonun hükümsüzlüğüne dair olan ve koniĢmento metninden anlaĢılan def‟ilerle ona karĢı Ģahsen haiz olduğu def‟ileri ileri sürebilir. Kırkambar sözleĢmesinden doğan fakat koniĢmento metninden anlaĢılmayan def‟iler ise sonraki iyiniyetli hamile karĢı ileri sürülemez312
.
Kıymetli evrak çeĢitli açılardan sınıflandırılır. Bu ayrımlardan biri kurucu (ihdasi) – açıklayıcı (ihbari) kıymetli evrak ayrımıdır313. Katıldığım görüĢe göre, koniĢmentonun düzenlenmesiyle daha önce var olmayan bir hak yaratılmıĢ olmaz, yalnızca var olan hak kıymetli evraka bağlanmıĢ olur ve hakkın kıymetli evraka dayanarak da ileri sürülebilmesi olanaklı hale gelir, ancak bu önceden var olan hakkın son bulduğu anlamına gelmez, yalnızca kıymetli evraktan ayrı ileri sürülebilme imkânı donar. Bununla birlikte koniĢmento düzenlenmesiyle koniĢmento
310 Poroy, Tekinalp, koniĢmentonun hâmiline düzenlenemeyeceğini savunmaktadır. Reha Poroy, Ünal
Tekinalp. Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, Vedat Kitapçılık., Ġstanbul, 2010, s. 90.
311 Aynı görüĢte; Zevkliler, KoniĢmento, ss. 532, 548; Tekil, Deniz Hukuku, s. 257; Karan, SözleĢme-
KoniĢmento ĠliĢkisi, s.161; Uluğ, s. 794; Ġzveren, Franko, Çalık, s. 225;Vural Seven, “KoniĢmentonun Zıyaı Halinde Talep Edilebilecek Önleyici Tedbirler”, Prof.Dr.Hüseyin Ülgen’e Armağan, C.1, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2007, ss. 761-782, (Makale), s. 762, dn. 2.
TTK m.570‟de yer alan düzenlemeye göre; metninden veya Ģeklinden, hâmili kimse o kiĢinin hak sahibi sayılacağı kıymetli evrak, hâmiline yazılı senet sayılır. TTK m.1101‟de açıkça belirtilmemiĢ olmasına rağmen (Demirkıran, TTK m.1101‟de yer alan “aksi kararlaĢtırılmıĢ olmadıkça” ifadesine dayanarak koniĢmentonun hâmiline de düzenlenebileceğini belirtmektedir (s.16); Akıncı, Navlun Mukaveleleri, s.230) TTK‟nın 570. maddesinden yola çıkarak gönderilen hanesinde “hamiline” ibaresi bulunan ya da hanenin boĢ bırakıldığı koniĢmento, hâmiline yazılı koniĢmento olarak kabul edilir (PulaĢlı, s. 58; YeĢilova, s. 50; Uluğ, s. 794). Hâmile yazılı senetlerin devri senet zilyetliğinin teslimi ile olur. Hâmiline yazılı koniĢmentonun zilyedi hak sahibi sayılır.
Tasarı‟da koniĢmentonun; emre, nama, hâmile yazılı olarak düzenlenebileceği açıkça belirtilmiĢtir (Tasarı m.1228/III). Gerekçe‟de, getirilen düzenleme ile Ġngiliz uygulamasından farklı olarak, nama yazılı koniĢmentoların da eĢyayı temsil iĢlevine sahip olduğuna iĢaret edildiği dile getirilmiĢtir.
Hamburg Kuralları‟nda; koniĢmentoda yer alan nama, emre veya hâmiline kayıtları, taĢıyanı kayıt uyarınca hareket ederek eĢyayı teslim etme yükümlülüğü altına sokar (m.I/7/son cümle) ifadesi yer almaktadır. Bu maddeden yola çıkarak Hamburg Kuralları‟nda koniĢmentonun hâmiline düzenlenebileceğinin kabul edildiği söylenebilir.
Anglo-Amerikan Hukuku‟nda da aynı yolla hâmiline yazılı koniĢmento düzenlenebilmektedir (Baughen, s. 6; Paul Todd, Bills of Lading and Bankers’ Documentary Credits, LLP, London, 1998, s. 12; Girvin, s. 59). Ġngiltere‟de COGSA 1992 m. 1(2)(a) ve 5(2)(b)‟ de koniĢmentonun hâmiline düzenlenebileceği açıkça belirtilmektedir.
312 Öztan bu sonucu hâmiline yazılı koniĢmentonun kamu güvenine mazhar olması ile açıklamaktadır.
Bkz. Öztan, s. 37.
313Bir kıymetli evrakın düzenlenmesiyle tamamen bağımsız bir hak meydana gelirse o kıymetli evrak
ihdasi; daha önce var olan bir hak açıklanmakta, bildirilmekte ise kıymetli evrak açıklayıcıdır. Bazı hukukçular koniĢmentoyu açıklayıcı (Öztan, ss. 34, 35; Karan, SözleĢme-KoniĢmento ĠliĢkisi, s. 163; Bozgeyik, s. 482; Zevkliler, KoniĢmento, s. 532), bazıları ise kurucu kıymetli evrak olarak görürler (YeĢilova, s. 52; Poroy, Tekinalp, s. 41).
hâmili ile taĢıyan arasında koniĢmento iliĢkisi yaratılmıĢ olur314
, ancak bu durum kırkambar sözleĢmesinin üçüncü kiĢi yararına sözleĢme olması nedeniyle gönderilenin sahip olduğu hakkın koniĢmento ile açıklanıyor olmasını değiĢtirmez. Yaratılan koniĢmento iliĢkisi daha önce var olan hukuki durumu açıklamakta ve var olan hakkın koniĢmentoyla talep edilebilmesini sağlamaktadır. Kaldı ki koniĢmento hamili ya kırkambar sözleĢmesinde kararlaĢtırılır ya da bu sözleĢmeden alınan yetki ile yükleten tarafından belirlenir.
Diğer bir ayrım kıymetli evrakın illi ya da mücerret olmasına göre yapılır315 . Katıldığım görüĢe göre, koniĢmentoyu yarı illi bir kıymetli evrak olarak kabul etmek gerekir nitekim koniĢmento navlun sözleĢmesinden mücerret olsa da, TTK m.1110/II uyarınca teslim ya da yükleme olayına bağlıdır ancak, eĢyanın hiç teslim alınmamıĢ ya da yüklenmemiĢ olduğu, gönderilene karĢı ileri sürülebilir çünkü hukukumuzda taĢıyanın koniĢmento içeriğinden sorumluluğu ex recepto‟dur316
. Diğer bir ifadeyle koniĢmento borçlusu, iyiniyetli olan hâmile karĢı dahi senet içeriğinden anlaĢılan hususların yanında, kanunda yer alan ilgili düzenlemelerden kaynaklanan itirazları ileri sürebilir317
.
Ġnceleyeceğimiz bir diğer ayrım senette içleĢmiĢ olan hakka göre koniĢmentonun dâhil olduğu sınıfın tespiti ve koniĢmentoda içselleĢen hakkın hukuki niteliğidir. Kıymetli evrak sınıflarından birini emtia senetleri oluĢturur. TTK m.744
314 Karan, Elektronik KoniĢmento, s. 54.
315Ġllilikten kasıt kıymetli evrakın düzenlenmesine neden olan hukuki iliĢkinin az ya da çok senetten
anlaĢılıyor olmasıdır. Mücerret senetlerde genellikle taraflar arasındaki hukuki iliĢkinin niteliğinin anlaĢılması mümkün olmaz. KoniĢmentonun illi olup olmadığı tartıĢmalıdır. Bazı yazarlar koniĢmentoyu illi (PulaĢlı, s. 31); bazıları yarı illi (Karan, SözleĢme-KoniĢmento ĠliĢkisi, s. 163; Çağa, Kender, 2. Cilt, s. 91; Kender, Çetingil, s. 133; Ġmregün de koniĢmentonun “bir dereceye kadar illi” bir kıymetli evrak olduğunu belirtmektedir. (Ġmregün, s. 528); Poroy ve Tekinalp‟e göre yükleme olgusuna bağlıdır (s. 30); Uluğ, s. 790; Gürses, s. 272; Okay, s. 84), bazıları ise mücerret (Zevkliler, KoniĢmento, s. 532) bir kıymetli evrak olarak görür.
316
YeĢilova, ss. 63 vd.; Kender, Çetingil, s. 133; Okay, s. 84.
317Uluğ, s. 790.Bu durum kıymetli evrak hukukunun hukuki görünüĢe güven ilkesine aykırıdır
(YeĢilova, s. 56).
1968 Visby Protokolü‟nde, Hamburg Kuralları‟nda, Alman Hukuku‟nda ve Tasarı‟da iyiniyetli hâmile karĢı ex scriptura sorumluluk kabul edilmiĢtir (Bu konuyla ilgili bkz. YeĢilova, s. 57). Böylelikle koniĢmentonun yarı illi değil mücerret hale getirildiği317
ve ticari itibarının artırıldığı ifade edilmektedir (Ergon Çetingil, “Alman Hukuku‟na Göre KoniĢmentoda Yazıdan Doğma Sorumluluk “Skripturhaftung””, Prof.Dr. Fahiman Tekil’in Anısına Armağan, Maramara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Beta Yay, Ġstanbul, 2003, ss. 1-11, s. 2).
ve devamında düzenlenen emtia senetleri, taĢıma senedi ve koniĢmento; bir emtianın antrepo, umumi mağaza veya taĢıyıcıya teslimi üzerine düzenlenir. Bir görüĢe göre emtia senetleri ayni hak içermez, içerdiği hak, ayni hak iĢlevine sahip bir alacak hakkıdır318
. Öğretide bazı yazarlar koniĢmentoyu emtia senetlerine dâhil ederken319, diğerleri koniĢmentonun eĢya üzerinde ayni hakkı değil, eĢyayı talep hakkını içerdiğini, bu nedenle emtia senedi olmayıp, emtiayı temsil eden bir senet olduğunu savunurlar320.
Alman Hukuku‟nda koniĢmentonun temsil ettiği eĢya üzerinde ortaya çıkacak bir ayni hak uyuĢmazlığı halinde nasıl bir çözümün uygulanması gerektiği konusunda iki teori321 ileri sürülmüĢtür. Salt (veya mutlak322) teori olarak adlandırılan görüĢe göre koniĢmento ile zilyetlikten ayrı bir ayni hak iktisabı biçimi kabul edilmiĢtir. EĢyanın taĢıyana teslimi ile koniĢmento düzenlenmesinden sonra, eĢya taĢıyanın elinden rızası hilafına çıksa, koniĢmento hâmilinin vasıtalı zilyetliği son bulsa dahi, üçüncü kiĢi eĢya üzerinde ayni hak iktisap etmedikçe koniĢmento hâmilinin ve koniĢmentoyu hâmilinden iyiniyetle323
devralan kiĢinin ayni hak iktisabı
318 Poroy, Tekinalp, s. 40; PulaĢlı, s. 26; Seven, Makale, ss. 772, 773. 319
Uluğ, s. 790; Zevkliler, KoniĢmento, ss. 531, 551, 561; Bahtiyar, s. 62; Kubilay, Esentürk, s. 335.
320Hüseyin Ülgen, Mehmet Helvacı, Abuzer Kendigelen, Arslan Kaya, Kıymetli Evrak Hukuku,
Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2008, s. 261; PulaĢlı, s. 26; Demirkıran, s. 11; Gürses, s.273. Onan da koniĢmentonun eĢyayı temsil eden bir senet olduğunu ve eĢyanın vasıtalı zilyetliğini sağladığını belirtir (Samim Onan, “YanlıĢ KoniĢmento Düzenlenmesinden Kaynaklanan ÇekiĢmelere Dair Ġki Yargıtay Kararı”, Deniz Hukuku Dergisi, Gündüz Aybay’ın Anısına Armağan, Yıl 5, S. 1-4, 2000, s. 1- 12, (YanlıĢ KoniĢmento), ss. 1-2.); Ġzveren; Franko, Çalık da koniĢmentonun malı temsil eden bir senet olduğunu belirtir (s.235).
321
Bunların yanında “nisbi teori” olarak adlandırılan bir teori daha vardır (bkz. Zevkliler, KoniĢmento, s. 555).
322 Kender, Çetingil, s. 132; Zevkliler, KoniĢmento, s. 555.
323 Ġyiniyet, Türk Özel Hukuku‟nun genel ilkelerindendir. Bir kiĢinin iyiniyetinden söz edebilmek için
o kiĢinin, bir hakkın kazanılmasına engel teĢkil eden durumu bilmemesi ve somut olayın özelliklerine göre kendinden beklenen araĢtırmaları yapmasına rağmen engel durumu öğrenememesi gerekir. Türk Hukuku‟nda iyiniyet Medeni Kanun‟un 3. maddesinde Ģu Ģekilde düzenlenmiĢtir;
“Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır.
Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz.”
Görüldüğü gibi, Maddenin ilk fıkrasına göre iyiniyet asıldır. Bir kiĢinin iyiniyetli olmadığını iddia eden ispat ile yükümlüdür. Maddenin Ġkinci fıkrasında; durumun gereklerine göre kendinden beklenen özeni göstermeyen kimsenin iyiniyet iddiasında bulunamayacağı belirtilmiĢtir. Diğer bir ifadeyle kimse kendi kusuruna dayanarak hak edinemez (nemo auditur turpitudinem suam allegans). (Seyfullah Edis, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yay., Ankara, 1992, s. 264.)
korunacaktır324
. Mutlak teoriye göre anlaĢma ve koniĢmentonun teslimiyle mülkiyet intikal eder, taĢınır eĢyanın teslimine gerek yoktur325
. TTK m.1104 ve Eski MK m.889/III karĢısında mutlak teorinin Türk Hukuku‟nda geçerli olmadığı söylenir326. Yargıtay da koniĢmentonun eĢyanın teslimi taahhüdünü içerdiğini, mülkiyeti ispat eden bir belge sayılamayacağını belirtmektedir327
.
Ġkinci teori olan temsil teorisine göreyse koniĢmento ile ayni hak iktisabı, zilyetliğe bağlı olarak ele alınır328
. Bu teoriye göre koniĢmentonun eĢyayı temsil edebilmesi için hâmilinin taĢıyan aracılığıyla eĢyaya zilyet bulunması gerekir. KoniĢmento hâmilinin bu durumdaki zilyetliği vasıtalı asli zilyetlik, taĢıyanın zilyetliği ise doğrudan zilyetliktir. TaĢıyanın eĢya üzerinde zilyetliği fer'i zilyetliktir. Mülkiyet hakkı; zilyetliğin havalesi değil, asli zilyetliğin devri ile intikal eder329
. Dolayısıyla taĢıyana ihbar gerekmez330
.
Kanımca; koniĢmentoda içleĢmiĢ olan, zilyetlik ve buna bağlı talep hakkıdır. TaĢıyan eĢya üzerindeki kanuni rehin ve hapis hakları nedeniyle fer‟i zilyettir, koniĢmento hâmili eĢyanın vasıtalı zilyetliğine sahip olur. Örneğin eĢyanın maliki olmayan yükletene, onun emrine koniĢmento düzenlenip verilmesi halinde yükleten eĢyanın maliki durumuna gelmez. Yalnızca koniĢmento sayesinde ve taĢıyanın eĢya üzerindeki zilyetliği devam ettiği sürece eĢya üzerinde vasıtalı zilyetliğe (MK m.975) sahip olur. Bunun sonucu olarak da eĢyanın varma limanında kendisine teslimini talep edebilir. Bu arada koniĢmentoyu üçüncü bir kiĢiye devrederse, eĢyanın vasıtalı zilyetliğini devretmiĢ olur. Yükletenin veya koniĢmento hâmilinin aynı zamanda eĢyanın maliki olması durumunda da bu kiĢinin koniĢmentoyu devretmesiyle ayni hak devredilmiĢ olmaz. Ayni hakkın devredilebilmesi için koniĢmentoyu devreden ve devralanın bu konuda anlaĢmıĢ olmaları gerekir. Örneğin MK m.763/I‟e göre
Bir kiĢinin iyiniyetinden bahsedebilmek için durumun özelliklerine göre kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermiĢ olması gerekir. Dikkat ve özenin gösterilmiĢ olup olmadığını hâkim takdir eder. (Jale Akipek; Turgut Akıntürk, Türk Medeni Hukuku, Beta, 2004, Ġstanbul, s.161) .
324 Poroy, Tekinalp, s. 335; Karan, SözleĢme-KoniĢmento ĠliĢkisi, s.158. 325 Zevkliler, KoniĢmento, s. 555.
326 Karan, SözleĢme-KoniĢmento ĠliĢkisi, s.158. 327
Yrg. TD 16.6.1945 45/885 E. 1445 K. (Zevkliler, KoniĢmento, s. 555, dn. 87).
328 Poroy, Tekinalp, ss. 335, 336. 329 Zevkliler, KoniĢmento, s. 556.
taĢınır eĢyanın mülkiyetinin nakli için zilyetliğin devri gerekir. Emtia senetleriyle zilyetliğin devri, zilyetliğin havalesi331
ile zilyetliğin devrinin kanun tarafından düzenlenmiĢ özel bir Ģeklidir. KoniĢmentonun devri ile eĢya üzerindeki mülkiyet hakkının devri amaçlanıyorsa, tarafların mülkiyetin devri konusunda anlaĢmıĢ olmaları gerekir332
. Aynı açıklamalar eĢyanın rehnedilmesi konusunda da geçerlidir333. Bu görüĢ kimsenin sahip olduğundan fazlasını devredemeyeceği ilkesi (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet) ile zilyetlik hükümleri içinde yer alan ve TTK m. 1104‟ün atıfta bulunduğu MK m.957 ve m.980 hükümlerine uygundur. TTK m.1104 uyarınca koniĢmento düzenlenen eĢyanın teslimi TTK m.1105 ve 1106 hükümleri saklı kalmak kaydıyla MK m.957 ve 980. maddelerinde düzenlenen sonuçları doğurur. MK m. 957‟ye göre; emtiayı temsil eden kıymetli evrakın rehnedilmesiyle emtia üzerinde rehin hakkı doğar. MK 980. maddesine göreyse; taĢıyıcıya teslim edilen eĢyayı temsil eden kıymetli evrakın (koniĢmento) teslimi, eĢyanın teslimi gibi sonuç doğurur, fakat eĢyayı teslim alan iyiniyetli kiĢi ile koniĢmentoyu teslim alan iyiniyetli kiĢi arasında uyuĢmazlık çıkması halinde eĢyayı teslim alan iyiniyetli kiĢi tercih edilir. EĢyayı iyiniyetle teslim alanın tercih edilmesi MK m.988‟de yer alan ilkenin özel bir uygulamasıdır334
. Burada tercih olunan eĢyayı teslim alanın zilyetliğidir. EĢyayı taĢıyandan teslim alan kiĢi, rehin hakkı elde etmek amacıyla zilyetliği devralmıĢsa eĢyanın vasıtasız fer‟i zilyedi olur. Bu durumda baĢka bir yerde koniĢmentoyu eĢyanın malikinden mülkiyeti kazanmak amacıyla devralan kiĢi bu devir daha sonra olsa dahi mülkiyeti kazanır. Nitekim bu durumda koniĢmentoyu devreden kiĢinin zilyetliği son bulmamıĢtır, halen mülkiyet hakkından ötürü eĢyanın asli zilyedidir (MK m.974).
331 Zilyetliğin havalesi vasıtalı zilyedin karĢı tarafa, Ģeyi vasıtasız zilyetten teslim almasına gerek
olmaksızın onun üzerindeki zilyetliği devretmesi amacıyla yapılan bir sözleĢmedir. ErtaĢ, s. 86; Mary Zwahlen, “Zilyetliğin Havalesi”, Kubalı’ya Armağan, Ġstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsü Yay., 1975, Ġstanbul, ss. 333-408, ss. 385, 400 vd.
332 MK m.763/I‟de taĢınır mülkiyetinin devri için zilyetliğin devir gerekli görülmekteyse de Türk-
Ġsviçre Hukuku‟nda genel kabul gören görüĢ taĢınır mülkiyetinin devri sebebe bağlı bir hukuki iĢlem olduğu yönündedir.
333 Anglo-Amerikan Hukuku‟nda da Lickbarrow v. Mason (1791) davasında verilen karardan beri
mahkemelerin kabul ettiği ticari örf-âdete göre koniĢmentonun cirosu ile zilyetlik yanında, tarafların anlaĢmaları halinde, koniĢmentoda belirtilen eĢya üzerindeki ayni haklar da eĢyanın teslimine gerek olmaksızın devredilir. Ancak, örneğin mülkiyetin nakli konusunda anlaĢma yoksa koniĢmentonun devri ile mülkiyet el değiĢtirmez (Girvin, s. 83). Bu hukuk sisteminde de ciro eden sahip olduğundan fazla hakkı ciro yolu ile devredemez (Baughen, ss. 7, 8; Hughes, s. 137).
ġayet eĢya koniĢmentonun teslimi ile değil de zilyetliğin havalesi ile üçüncü bir kiĢiye devrediliyorsa, koniĢmentoyu teslim alanın tercih edilmesi gerekir335
. Nitekim MK m.980 eĢyayı teslim almaktan söz etmektedir.
Zevkliler, bu düzenlemenin ticari hayatın gereklerine uymadığını ve koniĢmentolar için de TTK m.771‟e benzer bir hükmün kabul edilmesi gerektiğini, mutlaka malı elinde bulunduranın tercih edilmesi yerine ciro tarihi veya postaya verilme tarihine göre karar verilmesi gerektiğini belirtmiĢtir336
.