GENEL OLARAK KIRKAMBAR SÖZLEŞMESİ
B. Kırkambar Sözleşmesinin İlgili Kişiler
3. Aracılar
a. Acente
TaĢınan eĢyayı varma limanında gönderilene teslim etmek amacıyla, taĢıyan adına muhafaza altına alan kiĢilere, gemi teslim alıcısı ya da gemi acentesi; eĢya sahibi adına teslim alanlara ise yük teslim alıcısı denir242
. Deniz ticareti acenteleri
239 Okay, s. 16; Ġzveren, s. 115. Akıncı, Navlun Mukaveleleri, s. 38; Hans Wüstendörfer,
Neuzeitliches Seehandelsrecht 2. Auf. Tübingen, 1950, s. 225 nak. YeĢilova, s. 35.
240 Okay, s. 20; Kender, Çetingil, ss. 104, 105. 241
Prüssmann, s.321 (3), nak. Okay, s. 20.
242 Okay, s. 24.
Bağımsız tacir yardımcılarından olan ve TTK m. 116/I‟de düzenlenen acente; ticari mümessil, ticari vekil, satıĢ memuru veya müstahdem gibi bir sıfata sahip olmaksızın sözleĢme uyarınca belirli bir yer veya bölge içinde ticari iĢletmeyi ilgilendiren sözleĢmelere sürekli olarak aracılık eden ve bu sözleĢmeleri ticari iĢletme adına yapmayı meslek edinen gerçek veya tüzel kiĢidir.
Acentelik sözleĢmesi kural olarak Ģekle tâbi olmamakla birlikte, acenteye sözleĢme yapma yetkisi tanınıyor (TTK m.121) veya belli bir yer ya da bölgede acentenin sahip olduğu tekel hakkı tanınmadığı veyahut acentenin belli bölgede baĢka müvekkillere de aracılık yapacağı belirtiliyorsa yazılı olarak yapılmalıdır (TTK m.118). SözleĢmeci acentenin bu yetkisi, acente tarafından, tescil ve ilan ettirilir (TTK m.121/II) (Tamer Bozkurt, Türk Hukuku‟nda ve Uygulamada Tellallık, Yetkin Yay., Ankara, 2007, s. 87; Ġmregün, ss. 127 vd., 186; Poroy, Yasaman, s. 225; Özge Ayan, Acentenin
hakkında TTK m.116 vd. hükümleri uygulanır. Bu maddelerde düzenleme olmaması halinde aracı acenteler hakkında tellallık (TTK m.100 vd.), sözleĢmeci acenteler hakkında komisyon (BK m.416 vd.) orada da hüküm yoksa vekâlet sözleĢmesine iliĢkin maddeler (BK m.386 vd.) uygulanır (TTK m.116/II). Deniz ticareti acenteleri de diğer acenteler gibi, özel olarak yetkili kılınmadıkça taĢıyan ya da taĢıtan adına sözleĢme imzalayamaz, koniĢmento düzenleyemezler, acenteye yetki verilmiĢse müvekkili ad ve hesabına sözleĢmeyi imzalayacağından ötürü kendisi taĢıyan veya taĢıtan sayılmaz243
.
b. Taşıma İşleri Komisyoncusu
TaĢıma iĢleri komisyoncusu244
TTK m.808 ve devamında düzenlenmiĢtir245. Kanunda yer alan tanıma göre, ücret karĢılığında kendi adına ve müvekkili hesabına eĢya taĢıtmayı sanat edinmiĢ kiĢiye taĢıma iĢleri komisyoncusu denir (TTK m.808/I). Dolayısıyla taĢıma iĢleri komisyoncusu bu iĢi sürekli olarak yapıyor olmalıdır,
DenkleĢtirme Talep Etme Hakkı, Seçkin Yay., Ankara, 2008, ss. 28, 29; ġaban Kayıhan, Acentelik SözleĢmesi, Seçkin Yay., Ankara, 2008.ss. 31 vd.).
Acente; aracı acente ve sözleĢmeci acente olmak üzere ikiye ayrılır. Kural olarak acente aracı acentedir, sözleĢmeci acente olmak ise istisnadır. Aracı acentenin yapmıĢ olduğu çalıĢma neticesinde müĢteri sözleĢmeyi imzalayarak acenteye vermiĢse bu icaptır (S. Arkan, ss. 185; Pierre Enel, Contrats de Droit Suisse, Berne, 1992, s. 499 nak. Kayıhan, s. 31; Kayıhan, s. 43; Ömer Teoman, “Tacir Yardımcıları”, Doç.Dr.Mehmet Somer‟e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yay., ss. 221-304, ss. 277, 278; Weber, Erwin (neubearbeitet von Wedler, Wilfried) Grundzüge des Handelsrechts, Stuttgart, 1973, s. 51 nak. Kayıhan, s. 41). Acente bu icabı, bir haberci olarak, müvekkiline iletir. SözleĢmeci acente ise müvekkili adına sözleĢme imzalayabilir. Acentenin müvekkilden habersiz olarak onun adına yaptığı sözleĢmelerle müvekkil bağlı olmayacağını derhâl bildirmediyse bağlı olur. Tasarı‟nın 108. maddesiyle bu düzenleme değiĢtirilerek müvekkil derhâl bağlı olduğunu bildirmedikçe bağlı sayılamayacağı belirtilmiĢtir. Tasarı Gerekçesi‟nde, TTK‟nın üçüncü kiĢiyi adaletsiz bir Ģekilde koruduğu, Tasarı‟da normal ve makul olan çözümün kabul edildiği belirtilmiĢtir. Acenteler müvekkilleri adına dava açabilecekleri gibi müvekkillerine açılan davalarda da onu temsil ederler, ancak acenteye karĢı dava onun aracılıkta bulunduğu veya akdettiği sözleĢmelerle sınırlı olarak müvekkile izafeten dava açılabilir ve müvekkilin haksız eylemlerinden ötürü acenteye karĢı dava açılamaz (Yrg. 11HD. T. 14.11.1986 E. 1986/6014 K. 1986/5977 T. 14.11.1986).
243
Okay, s. 24; Hasan Tahsin Gökcan, Sevdi Kaymaz. Karayolları Trafik Kanununa Göre Hukuki
Sorumluluk Tazminat, Sigorta, Rücu Davaları ve Trafik Suç ve Kabahatleri, Seçkin Yay.,
Ankara, 2008, s.265
244 “TaĢıma ĠĢleri Komisyoncusu” Tasarı‟da “TaĢıma ĠĢleri Yüklenicisi” olarak ifade edilmiĢtir.
Tasarı‟da taĢıma iĢleri yüklenicisinin aslî borcu olarak eĢyanın taĢınmasını sağlamaktan ziyade eĢyanın taĢınmasının düzenlenmesi, organize edilmesine vurgu yapılmıĢtır.
245 Borçlar Kanunu‟nun 416. maddesiyle baĢlayan “Komisyon” baĢlıklı 15. babında alım satım
komisyonculuğunun ardından diğer komisyon iĢlerine yer verilmiĢ, taĢıma iĢleri komisyonculuğu hakkındaki hükümlerin saklı olduğu belirtilmiĢtir (BK m.430/son).
müvekkili ile arasında sürekli bir iliĢki değil genellikle belli bir iĢ ya da iĢlerin görülmesine dair bir iliĢki vardır.
TaĢıma iĢleri komisyoncusu müvekkiline; eĢya taĢımayı değil eĢyayı taĢıtmayı taahhüt eder (TTK 808/I). Acente müvekkili ad ve hesabına iĢlem yaparken komisyoncu kendi adına müvekkili hesabına iĢlem yapar. Bu nedenle dolaylı temsilcidir ve taĢıma sözleĢmesinin hüküm ve sonuçları önce kendi üzerinde doğacaktır246, ancak aksi kararlaĢtırılmadıkça eĢyayı kendisi de taĢıyabilir ya da yerine geçen taĢıyıcılara taĢıtabilir. Bu durumda ve TTK m.814/II‟de düzenlenen hallerde komisyoncu taĢıyan sayılır (TTK m.814). Komisyoncu taĢıma iĢini fiilen gerçekleĢtirecek kiĢileri seçerken tedbirli bir tacir gibi davranmalıdır, aksi takdirde bu kiĢilerin kusurlarından kendi kusuru gibi sorumlu olur247
. TaĢıma iĢleri komisyonculuğu sözleĢmesinden doğan hak ve yükümlülükler özel olarak TTK‟nın 809. vd. maddelerinde düzenlenmiĢtir; hukuki niteliği itibariyle vekâlet sözleĢmesinin bir türü olan248
bu sözleĢmeden doğan davalar kural olarak bir yıllık zamanaĢımına tabidir (TTK m. 815). TTK‟nın 765. maddesine göre taĢıma iĢleri komisyoncusu taahhüt ettiği taĢıma iĢini deniz yolu ile taĢıma yapan bir iĢletmeye yaptırmıĢ olsa bile TTK‟da yer alan sorumluluğuna iliĢkin hükümlerin hafifletilmesini ya da kaldırılmasını isteyemez.
246
bkz. Turhan Esener, Salahiyete Müstenit Temsil, Ankara Hukuk Fakültesi Yay. No:150, Ankara, 1961, s. 126.
“TTK.nun 814. maddesine göre "aksine mukavele olmadığı takdirde komisyoncu eşyayı kendi vasıta ve adamları ile taşıyabileceği gibi kendi yerine geçen taşıyıcılara da taşıtabilir. Bu halde komisyoncu taşıyıcı sayılır". Olayda davacı A.Ç. taşımayı kendi yapmamış ise de temin ettiği kamyona yani başka bir taşıyıcıya yaptırmıştır. Araç temin eden kişinin vasıtanın şoförünü yeterli bir ihtimam göstererek iyi intihap etmesi gerekir. Bu nedenle davalı A.Ç. hakkındaki davaya devam olunarak işin esasına girilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken adı geçen davalının taşıma işleri komisyoncusu olmadığı kabul edilerek hakkındaki davanın reddi doğru bulunmamış bozmayı gerektirmiştir” Yrg. 11.
HD. T. 25.9.1985 E. 1985/3614 K. 1985/4794.
247 11 HD 22.4.1986, 2390/2398 HGK 11.3.1987, 277/145 (Gökcan, Kaymaz, s.265)
“TTK.nun 814. maddesine göre "aksine mukavele olmadığı takdirde komisyoncu eşyayı kendi vasıta ve adamları ile taşıyabileceği gibi kendi yerine geçen taşıyıcılara da taşıtabilir. Bu halde komisyoncu taşıyıcı sayılır". Olayda davacı A.Ç. taşımayı kendi yapmamış ise de temin ettiği kamyona yani başka bir taşıyıcıya yaptırmıştır. Araç temin eden kişinin vasıtanın şoförünü yeterli bir ihtimam göstererek iyi intihap etmesi gerekir. Bu nedenle davalı A.Ç. hakkındaki davaya devam olunarak işin esasına girilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken adı geçen davalının taşıma işleri komisyoncusu olmadığı kabul edilerek hakkındaki davanın reddi doğru bulunmamış bozmayı gerektirmiştir” Yrg. 11. HD. T. 25.9.1985 E. 1985/3614 K. 1985/4794 (http://www.kazanci.com.tr).
248 Ġzveren, Franko, Çalık, s. 340; Arkan da taĢıma iĢleri komisyonculuğu sözleĢmesine komisyon
c. Taşıma İşleri Tellalı
Ticaret iĢleri tellallığı249
deniz ticaretinde; gemi tellalı (ship broker) ve navlun tellalı olarak karĢımıza çıkabilir250. Bu kiĢilere TTK m.100 ve devamında yer alan ticaret iĢleri tellallığına ve burada hüküm bulunmayan hallerde BK m.404/II uyarınca vekâlete iliĢkin hükümler uygulanmalıdır251
. Tellal makul süre içinde sözleĢme yapacak karĢı tarafı bulmak için gerekli çabayı göstermelidir, bunu ispat edemediği takdirde tazminat ödemek zorunda kalabilir;252 sözleĢmenin her iki yanının da vekili, her ikisinin de tellalı olduğundan navlunu ancak taĢıtanın rızasıyla taĢıyana verebilir253.
ç. Taşıma İşleri Organizatörü (Freight Forwarder)
Hukukumuzda tanımlanmamıĢ bir aracı olan ve uygulamada freight forwarder (ya da forwarding agent) olarak anılan taĢıma iĢleri organizatörü254; genellikle taĢıtan adına ve/veya hesabına eĢyanın taĢınması için gerekli iĢlemleri ücret karĢılığı yapan aracıdır255
. Bu kiĢi; yükleme ve boĢaltma müteahhidi ve taĢıyan ile gerekli muamelelerin yapılması; gemide rezervasyonun yapılması, koniĢmento
249 Tellal (simsar, broker) BK m.404 vd. maddelerinde, ticaret iĢleri tellalı ise TTK m.100 vd.
düzenlenmiĢtir. Türk Ticaret Kanunu‟nun 100/I. maddesinde ticaret iĢleri tellalı; taraflardan hiçbirine ticari mümessil, ticari vekil, satıĢ memuru, müstahdem veya acente gibi bir sıfatla devamlı surette bağlı olmadan, ücret karĢılığında ticari iĢlere iliĢkin sözleĢmelerin imzalanmasında aracılık yapmayı meslek edinmiĢ kiĢi olarak tanımlanmaktadır. Bu nedenle sözleĢmenin tarafları tacir olsun veya olmasın imzalanan sözleĢmenin TTK m.3 anlamında ticari iĢ olması halinde aracılık eden kiĢi ticaret iĢleri tellalı sayılır (Teoman, s. 241). Aracılık iĢi arızi olarak yapılıyorsa BK m.404–409 hükümleri uygulanır (TTK m.100/III). Tellal sözleĢmenin tarafı olmaz, sözleĢmeden doğan hak ve borçlar taraflara (taĢıtan ve taĢıyan) ait olur (Okay, s. 22; Zeyneloğlu, s. 69). Acentenin aksine tellala karĢı müvekkile izafeten dava açılması da mümkün değildir (Yrg.11 HD, T. 24.12.1985, E. 1985/7188, K. 1985/7280 (http://www.kazanci.com.tr)).
250
bkz. Bozkurt, ss. 407 vd.
251
Okay, s. 21; Ġzveren, Franko, Çalık, s. 336.
252 Teoman, s.251.
253 Okay, s. 21, dn. 73; Teoman, s. 249.
254Freight forwarder öğretide; sevkiyatçı, navlun komisyoncusu gibi değiĢik isimlerle de anılmaktadır
(Muhittin Doğrucu, “Freight Forwarder”, Deniz Hukuku Dergisi, Yıl 9, S. 1-4, 2004, ss. 83-108, (Freight Forwarder), s. 85.
255 Bu kiĢiler ABD‟de Federal Maritime Commission‟dan ruhsat alarak bu faaliyette bulunurlar
tanzimi, sigorta iĢlemleri, gümrük muamelelerinin tamamlanması ve teslim sonrası koniĢmentonun imzalı nüshasının temini gibi iĢlerle ilgilenir256
.
TaĢıma iĢleri organizatörü somut olayda taĢıyan, taĢıtan, yükleten ya da gönderilen olabileceği gibi aracı olduğu hallerde de acente, tellal veya taĢıma iĢleri komisyoncusu olarak karĢımıza çıkabilir257. TaĢıma iĢleri organizatörü, yetkili kılınmıĢsa, taĢıyanın acentesi olarak gerekli iĢlemleri de yapar. ġayet eĢya taĢımayı taahhüt ediyorsa taĢıyan, eĢya taĢınmasını sağlamayı taahhüt ediyorsa taĢıma iĢleri komisyoncusu olarak nitelendirilmesi gerekir258.
TaĢıma iĢleri organizatörünün hukuki statüsünü tespit ederken baĢvurulabilecek bir ölçüt de ücretin tespit Ģeklidir259
. Ücret, götürü ücret (toptan ücret - lump sum) olarak tespit edilmiĢse organizatör, taĢıyan olarak adlandırılabilir260
. Bu sorunun çözümünde yararlanılacak diğer kıstaslar; organizatörün eĢya üzerinde hapis hakkı olup olmadığı, taĢıtanın taĢımayla ilgili hususlardan haberdar edilip edilmediği ve organizatörün fiili taĢıyandan kendisini taĢıtan olarak gösteren koniĢmento aldığında, kendi koniĢmentosunu tanzim edip etmediği olabilir261
. Bu kiĢinin sorumluluğu da yapılacak tespite göre değiĢiklik gösterecektir. TaĢıma iĢleri organizatörü fiilen yapmasa da taĢımayı üstleniyorsa (genellikle alt taĢıyan olarak) navlunu talep hakkına sahip olur262.
256http://www.fiata.com/uploads/media/CL0406_04.pdf (19.7.2009); Bozkurt, s. 417; Girvin, ss. 37,
38; Hacı Kara, “Deniz TaĢımacılığında Freight Forwarder”, Legal Hukuk Dergisi, Yıl 4, S. 37, Ocak, 2006, ss. 67-89, ss. 68 vd.; Muhittin Doğrucu, Freight Forwarder, ss. 83, 84; Schoenbaum, s. 534; Stewart, Burrows, Foxton, s. 54.
257
Glass, ss. 48 vd; Muhittin Doğrucu, “Navlun SözleĢmesinde Gönderilenin Yükü Teslim Almaması”, Ergon A. Çetingil ve Rayegan Kender’e 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı, 2007, ss.536-545, (Yükü Teslim Almama), s. 538, dn. 11; Kara, ss. 77 vd.; Diğer aracılarla karĢılaĢtırılması konusunda bkz. Doğrucu, Freight Forwarder, ss. 91 vd.
258
Girvin, s. 12, 39; Doğrucu, Freight Forwarder, ss. 97 vd.
259 Marston Excelsior Ltd. V Arbuckle Smith &Co (1971 2 Lloyd‟s rep 306 (CA-310-311 (Denning
MR (Girvin, s. 39, dn. 54).
260
Elektronska Industrija Oour TVA v Transped Oour Kintinentalna Spedicna (1986) 1 Lloyd‟s Rep 49, 53 (Hobhouse J) (Girvin, s. 39, dn. 55).
Eğer organizatörün ücreti, gerçek maliyet (actual cost) üzerinden komisyon Ģeklinde belirleniyorsa bu, organizatörün taĢıma iĢleri komisyoncusu olarak hareket ettiğini gösterir (Marston Excelsior Ltd. V Arbuckle Smith &Co (1971 2 Lloyd‟s rep 306 (CA-310-311 (Denning MR (Girvin, s. 39, dn. 54)
261 Girvin, s. 39; Ayrıntılı bilgi için bkz. Glass ss. 27 vd.
262 Amerikan Hukuku‟nda USCOGSA‟ya göre kural olarak taĢıyan değildirler. (Prima US Inc. v.
Kural olarak eĢyanın mahiyetini taĢıyan belirler taĢıma iĢleri organizatörünün araĢtırma yapma yükümlülüğü olmasa da; (Ward v. Baltimore Stevedoring Co, 437 F. Supp 941, 1978 965 (ED Pa. 1977) nak. Schoenbaum, s. 535 koniĢmentoyu düzenleyen kiĢi ise bildiği ya da bilmesi gereken tehlikeli eĢyayı koniĢmentoda belirtmelidir (Prima US Inc. v. Panalpina Inc., 223 F. 3d 126, 2000 AMC 2897 (2dCir 2000) nak. Schoenbaum, s. 535).
İKİNCİ BÖLÜM