GENEL OLARAK KIRKAMBAR SÖZLEŞMESİ
C. Genel İşlem Şartları İçeren Bir Sözleşmedir
Kırkambar sözleĢmesi çoğunlukla düzenli hat taĢımacılığına özgü, genel iĢlem Ģartları içeren tip koniĢmentolar kullanılan, kitlesel (standart) (massenvertrag)88 bir sözleĢmedir89. Bu nedenle çarter sözleĢmelerinin aksine
86 Emre Gökyayla, Eser Sözleşmesinde Ek İş ve İş Değişikliği, Vedat, Ġstanbul, 2009, s.18; Yrg. ĠBK
T.25.01.1984, E. 1983/3-K. 1984/1. Serozan, eser sözleĢmesinin kesin olarak ani edimli veya sürekli bir sözleĢme olduğunun söylenemeyeceğini belirtmektedir. Serozan, Dönme, ss. 166 vd.
87(…) İş görme sözleşmeleri arasında yer alan istisna sözleşmesi genel olarak "ani edimli"
sözleşmeler grubunda mütalaa edilmekte ise de, istisna sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde; müteahhidin (emeğe ve masrafa dayanan ) edim borcunun genellikle uzun bir zaman süreci içinde yayılmış olmasından dolayı ve edim borcunun bu özelliği yönünden, sürekli borç ilişkilerine özgü kuralların da gözetilmesi gerekir. Kanunda da, istisna sözleşmeleri düzenlenirken, sürekli borç ilişkilerine özgü kurallara yer verildiği görülmektedir. O halde, Hukuk Genel Kurulu kararında da açıkça belirtildiği gibi, inşaat sözleşmeleri "geçici - sürekli karmaşığı" bir özellik taşımaktadır. Baskın olan bilimsel görüşler de bu yoldadır. Borçlar Kanununun 106-108. maddeleri ise, ani edimli sözleşmelere ait kuralların doğuracağı sonuçlara göre düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, müteahhidin kusurlu temerrüdü nedeniyle sözleşmenin feshi halinde, hukuki sonuçları farklı olan iki ayrı kural karşılamaktadır. Aynı mesele hakkındaki bu zıt kuralların birbirini karşılıklı olarak yok edecekleri ve böylece örtülü bir kanun boşluğunun meydana geleceği öğretide ifade edilmektedir. Karşılaşan bu iki zıt kuraldan hangisine üstünlük tanınacaktır?. Başka bir anlatımla,inşaat sözleşmelerinin borçlu temerrüdü nedeniyle feshi halinde, bu fesih ( geriye mi, ileriye mi etkili ) sonuç doğuracaktır? (…)
İşte, bu meselelerin objektif bir şekilde çözümü, ancak Medeni Kanunun 2. maddesinde yer alan kuraldan yararlanmak suretiyle mümkün olabilir. Çünkü, Türk-İsviçre Hukuku‟na göre, bu gibi durumlarda, Medeni Kanunu`n 1. maddesinin değil, 2. maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen "hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralından" yararlanılabilir. Bu gün hakim olan fikre göre, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hakime özel ve istisnai hallerde ( adalete uygun düşecek şekilde ) hüküm verme imkânını sağlamaktır. Madde hükmünün bu özelliği, İsviçre Federal Kurulunun Medeni Kanun tasarısını Millet Meclisine sevkine ilişkin 1904 tarihli mesajında şöyle açıklanmaktadır: "- Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukuki yolların kapalı bulunduğu hallerde, MK. m. 2 f.2 hükmünün amacı, zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkân sağlamaktır-"
YĠBK T. 25.01.1984 E. 1983/3, K. 1984/1 (http://www.kazanci.com.tr)
88 Prüssmann, Rabe, § 556 C nak. M. Fehmi Ülgener, Sorumsuzluk Halleri, Der Yay., Ġstanbul, 1991,
kırkambar sözleĢmelerinde taĢıtanın müzakere imkânı yoktur ya da çok azdır bu sözleĢmede önceden ilan edilmiĢ tarifeler ve genel iĢlem Ģartları içeren matbu belgeler kullanılır90
.
Genel iĢlem Ģartları içeren bir sözleĢme Tüketici Hukuku açısından önem taĢır. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun91
ve bu Kanun‟a dayanılarak Sanayi Ticaret Bakanlığı tarafından çıkarılan Tüketici SözleĢmelerindeki Haksız ġartlar Hakkında Yönetmelik92
hükümlerine göre bu düzenlemelerin kapsamına giren sözleĢmelerdeki haksız Ģartlar hükümsüzdür93
, fakat Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun‟un 2. maddesi gereği Kanun, bir tarafı tüketici olan tüketici iĢlemlerinde uygulanır. Aynı Kanun‟un 3/e maddesinin tüketiciyi; “Bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişi” olarak tanımlaması nedeniyle tacirler tüketici sayılmamaktadırlar. Kırkambar sözleĢmesinin tarafları ise çoğunlukla tacirdirler94
. Dolayısıyla 4077 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın kırkambar sözleĢmelerine uygulanması çoğunlukla söz konusu olmaz95
.
89Endüstri devriminin bir sonucu olan düzenli hat taĢımacılığı, aynı devrimin diğer bir sonucugenel
iĢlem Ģartları ile yürütülmektedir. Genel iĢlem Ģartları; sözleĢmenin taraflarından birinin önceden, değiĢtirilmeden kabul edilmesi niyetiyle tek taraflı olarak belirlediği sözleĢme koĢullarıdır (AyĢe Havutçu, Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, Güncel Yayınevi, Ġzmir, 2003, ss. 2, 12, 13, 71 vd.; Eren, s. 197; YeĢim Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu
Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Değerlendirilmesi, Beta Yay., Ġstanbul, 2001, (SözleĢme
Özgürlüğünün Sınırlandırılması),s. 61).
90
Martin Dockray, Kathrine Reece Thomas. Cases and Materials on The Carriage of Goods by
Sea, Cavendish Publishing Limited, London, 2004, s. 10.
91 RG 08/3/1995 S. 22221. 92 RG 13/6/2003 S. 25137. 93
Haksız Ģart ve örnekleri için bkz.Yahya Deryal, Tüketici Hukuku, Seçkin Yay., Ankara, 2004, ss. 57 vd; Nihat Yavuz. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, Kartal Yay., Ankara, 2007, ss. 397 vd.
94
Bu konuyla ilgili olarak bkz. YeĢim Atamer, (SözleĢme Özgürlüğünün Sınırlandırılması), ss. 54 vd.; Aydın Zevkliler, Murat Aydoğdu, Tüketicinin Korunması Hukuku, Seçkin Yay.,Ankara, 2004, s. 80 vd.; N. Yavuz, ss. 39 vd.
95 4077 sayılı Kanun‟un eski metni “tüketici”yi “Bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak
nihaî olarak kullanan veya tüketen gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlarken; yürürlükte olan metin “Bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişi” olarak ifade etmiĢtir. Eski metnin yürürlükte olduğu dönemde konuyu tartıĢan
Yargıtay Kararları için bkz. Yrg. HGK 11.10.2000 T. 2000/19-1255 E. 2000/1249 K. ve Yrg. 19. HD 6.7.1999 T. 1999/3932 E. 1999/4621 K. (http://www.kazanci.com.tr)
Türk Borçlar Kanunu Tasarısı‟nın 20. ve devamı maddelerinde ise genel iĢlem Ģartları, tacirler ve tüketiciler arasında fark gözetmeksizin düzenlenmiĢtir96
. Bu Tasarı‟nın 20. maddesinde genel iĢlem koĢulları tanımlandıktan sonra97
, 21. maddesinde, haksız Ģartların yazılmamıĢ sayılacağı ve 22. maddesinde ise haksız Ģartların dıĢındaki hükümlerinin geçerliliklerini koruyacakları belirtilmiĢtir. Türk Borçlar Kanunu Tasarısı‟nın yasalaĢması halinde kırkambar sözleĢmelerinin haksız Ģartlar açısından durumu değerlendirilebilecektir.
Ç. Üçüncü Kişi Yararına Bir Sözleşmedir
Üçüncü kiĢi yararına sözleĢmeler, tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢmeler ve eksik üçüncü kiĢi yararına sözleĢmeler olmak üzere ikiye ayrılır98
. Üçüncü kiĢinin borçludan edimin ifasını, sözleĢmeye ya da örf-âdete veya kanuna göre talep edebildiği sözleĢmeler, tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢmeler99
(BK m.111/II); üçüncü kiĢinin böyle bir yetkisinin olmadığı sözleĢmeler ise eksik100
üçüncü kiĢi
96 Ayrıntılı inceleme için bkz. YeĢim M. Atamer, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Genel ĠĢlem
ġartlarının Denetlenmesi”, Hukuki Perspektifler Dergisi, Sayı: 4, Ağustos 2005, (Makale), s.109 vd.; Atilla Altop, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı‟nda Genel ĠĢlem KoĢulları ve Kefalet SözleĢmesi”,
İsviçre Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun Alınışının 80. Yılı Sempozyumu 28 Nisan 2006,
Editör Ali Çivi, Ġstanbul, 2007, ss. 141-161
97
Türk Borçlar Kanunu Tasarısı Madde 20
Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer
sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli önem taşımaz.
Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.
Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.
98
Roma Hukuku‟ndaki “kimse baĢkasını ilzam edecek sözleĢme yapamaz; bir takım kimseler arasında yapılan sözleĢmeler baĢkalarını ne zarara sokar, ne de onları faydalandırır” ilkesi gereği üçüncü kiĢi yararına sözleĢmeler tanınmamaktaydı. (Tunçomağ, s. 338). von Tuhr ise, Roma Hukuku‟nda sınırlı hallerde üçüncü kiĢi yararına sözleĢmeler tanınmakta olduğunu belirtmektedir (von Tuhr, s. 717).
99Tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢmeler alacaklının talep yetkisinin üçüncü kiĢinin talep yetkisi ile
birlikte devam edip etmemesine göre ikiye ayrılır. ġayet üçüncü kiĢi ifayı alacaklı ile birlikte talep edebiliyorsa “birlikte tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢme”; ifayı yalnızca üçüncü kiĢi tek baĢına talep edebiliyorsa “münhasır tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢme”den söz edilir (ġener, Akyol, Tam Üçüncü
Şahıs Yararına Sözleşme, Vedat Kitapçıllık, Ġstanbul, 2008, (Tam Üçüncü ġahıs Yararına
SözleĢme), s. 11).
100 ġener, “Basit Üçüncü ġahıs Yararına SözleĢme” ifadesini kullanır. (Akyol, Tam Üçüncü ġahıs
yararına sözleĢmelerdir101
. Üçüncü kiĢi yararına sözleĢmelerde üçüncü kiĢinin sözleĢmenin kurulduğu anda belirlenmiĢ olması Ģart değildir, sonradan da belirlenebilir102. Sonradan belirlenecek kiĢinin sözleĢme kurulduğu anda var olması da zorunlu değildir103. SözleĢme kurulduğu anda üçüncü kiĢi belli değilse sahibi belli olmayan haktan söz edilir. Üçüncü kiĢi tayin edildiğinde hakkın sahibi belli olur104. Bu tür sözleĢmelerde borçlu üçüncü kiĢiye karĢı sözleĢmeden doğan def‟i ve itirazları ileri sürebilir fakat sözleĢmenin karĢı yanı ile üçüncü kiĢi arasındaki hukuki iliĢkiden doğan itiraz ve def‟ilere dayanamaz105
.
Navlun sözleĢmeleri üçüncü kiĢi yararına sözleĢme olarak kabul edilmektedir106. Kırkambar sözleĢmesinde gönderilen, sözleĢmeye veya koniĢmento düzenlenmiĢse ona dayanarak eĢyanın kendisine teslimini talep hakkına sahip olur. Bu nedenle kırkambar sözleĢmesi BK m.111/II anlamında tam 3. kiĢi lehine sözleĢmedir107
, fakat taĢıtanın aynı zamanda gönderilen olduğu durumlarda, kırkambar sözleĢmesi üçüncü kiĢi yararına olma niteliğini yitirmektedir.
IV. KIRKAMBAR SÖZLEŞMESİNİN BENZER SÖZLEŞMELERLE KARŞILAŞTIRILMASI