Kırkambar Sözleşmesine Uygulanacak Hukukun Tespit

Ġrade serbestîsi ilkesi158

uyarınca taraflar sözleĢmeye uygulanacak hukuku belirlemek konusunda serbesttirler. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun‟un159

(MÖHUK) 24/I ve 29/I. maddelerinde de tarafların sözleĢmeye uygulanacak hukuku belirlemekte serbest oldukları ifade edilmiĢtir. Uygulanacak hukuk, sözleĢme sırasında ya da sözleĢmenin kurulmasından sonra, açık veya örtülü olarak belirlenebilir. Uygulanacak hukukun sonradan belirlenmesi üçüncü kiĢilerin hakları saklı kalmak kaydıyla geçmiĢe etkilidir (MÖHUK m.24/III)160; örtülü olarak belirleme Ģüpheye yer bırakmayacak Ģekilde olmalıdır (MÖHUK m.24/I)161

.

Yabancılık unsuru taĢımayan kırkambar sözleĢmelerinde taraflar baĢka bir hukukun uygulanmasını kararlaĢtırmamıĢlarsa Türk Hukuku uygulanacaktır. Yabancılık unsuru taĢıyan kırkambar sözleĢmelerinde ise uygulanacak hukukun tespiti MÖHUK‟da yer alan hükümlere göre yapılacaktır.

Kırkambar (genel olarak taĢıma) sözleĢmesinin uluslararası niteliği genellikle taĢımanın yapıldığı coğrafyaya göre belirlenmekte, en az iki ülke arasında yapılan taĢımalar uluslararası taĢıma olarak adlandırılmaktadır162

. Bu sözleĢmenin tarafları ve

158 _{“Ġrade Muhtariyeti” olarak da anılan bu ilkenin esasları için bkz. Aysel Çelikel, Bahadır Erdem,}

Milletlerarası Özel Hukuk, Beta Yay., Ġstanbul, 2009, ss. 316 vd.; Ergin Nomer, Cemal ġanlı, Devletler Hususi Hukuku, Beta Yay., Ġstanbul, 2009, s. 310 vd.

159 _{R.G. 12.12.2007 S.26728.} 160

Bu konuda bkz. Çelikel, Erdem, ss. 313, 316 vd.; Nomer, ġanlı, s. 313.

161

Çelikel, Erdem, ss. 317, 334 vd.; Nomer, ġanlı, s. 314.

SözleĢme ya da koniĢmentoda kullanılan dil veya belli ülke hukukunda sıklıkla kullanılan klozların tamamen veya çoklukla yer alması o ülke hukukunun örtülü olarak kabul edildiği Ģeklinde yorumlanamaz (Akıncı, Deniz Ticaret Hukuku, s. 29, 30).

162

Muharrem Gençtürk, “TaĢıma sözleĢmelerinin Uluslararası Niteliği ve MÖHUK‟a Göre Yabancılık Unsuru Bulunan TaĢıma SözleĢmelerine Uygulanması Gereken Hukuk”, Doç.Dr.Mehmet

Somer’e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yay., ss. 637-651, (TaĢıma

ilgili kiĢileri farklı ülke vatandaĢları olabilecekleri gibi; bunlardan bir ya da birkaçının yerleĢim yeri, sözleĢmenin kurulduğu ve/veya ifa olunduğu yer farklı ülkelerde olabilir. Bu gibi durumlarda uluslararası özel hukuk bakımından uygulanacak hukukun tespiti sorunu (kanunlar ihtilafı ya da yasaların çatıĢması) ortaya çıkar163

.

MÖHUK‟da yabancılık unsuru taĢıyan sözleĢmelere uygulanacak hukuk genel olarak 24. maddede düzenlenmiĢ, 29. maddede ise özel olarak taĢıma sözleĢmelerine uygulanacak hukukun tespitine iliĢkin kurallara yer verilmiĢtir. Bu maddenin birinci fıkrasında, eĢyanın taĢınmasına iliĢkin sözleĢmelerin tarafların seçtikleri hukuka tâbi olduğu düzenlenmiĢtir164

(aynı yönde MÖHUK m.24/I). Diğer bir ifadeyle kırkambar sözleĢmesinin tarafları sözleĢmede veya sözleĢme kurulduktan sonra uygulanacak devlet hukukunu tayin edebilirler, bu durumda bağlama kuralı tarafların iradeleriyle belirlenmiĢ olur.

ġayet taraflar uygulanacak hukuku belirlememiĢlerse, sözleĢmenin kurulduğu anda taĢıyanın esas iĢyerinin bulunduğu ülke aynı zamanda yüklemenin veya boĢaltmanın yapıldığı ülke veya gönderenin esas iĢyerinin bulunduğu ülke ise, bu ülkenin sözleĢmeyle en sıkı iliĢkili olduğu kabul edilecek ve sözleĢmeye bu ülke hukuku uygulanacaktır (MÖHUK m.29/II). Fıkrada yer alan “gönderen” ibaresinin yükleteni mi yoksa taĢıtanı mı ifade ettiği açık değildir. Kanımca burada yükletenden değil sözleĢmenin diğer tarafı taĢıtandan söz edilmektedir165_{. Yine fıkrada yer alan} taĢıyıcıdan (taĢıyan) kasıt fiili taĢıyan (actual carrier) değil sözleĢmenin tarafı olan taĢıyandır (contractual carrier).

163

Rona Aybay, Esra Dardağan, Uluslararası Düzeyde Yasaların Çatışması (Kanunlar İhtilafı), Ġstanbul Bilgi Üniversitesi Yay., Ġstanbul, 2008, s. 10.

Objektif olarak yabancılık unsuru içermeyen bir sözleĢmede tarafların yabancı hukukun uygulanacağını kararlaĢtırmaları o sözleĢmeyi yabancılık unsuru içeren bir sözleĢme haline getirmez (Aybay, Dardağan, s. 250; aksi görüĢ Nomer, ġanlı, s. 311).

164

Eski MÖHUK‟a göre de aynı kural geçerlidir. bkz. Gençtürk. TaĢıma SözleĢmelerinin Uluslararası Niteliği, ss. 644 vd.

165 _{bkz. Kerim Atamer, “MÖHUK Reformu Hakkında”, Gülören Tekinalp'e Armağan}

Aynı fıkranın ikinci cümlesinde tek seferlik çarter sözleĢmeleri ve esas konusu eĢya taĢıma olan diğer sözleĢmelerin de 29. maddeye tâbi olduğu belirtilmiĢtir. Bu cümlede geçen tek seferlik çarter sözleĢmesiyle ifade edilmek istenilen basit yolculuk çarteri sözleĢmesi olmalıdır. Nitekim yukarıda da belirtildiği gibi zaman çarteri sözleĢmesi eĢya taĢıma sözleĢmesi değildir166. Bununla birlikte farklı limanlar ve özellikle aynı limanlar arasındaki taĢımalara iliĢkin mürekkep yolculuk çarteri sözleĢmelerinin farklı esasa (MÖHUK m.24) tabi olmasının nedeni anlaĢılamamaktadır. Diğer yandan kırkambar sözleĢmesinin esas konusu taĢıma olduğuna göre bu maddeye tâbi olması gerekir.

MÖHUK m.29/I ve 29/II‟ye göre uygulanacak hukuk tespit edilemiyorsa, Gerekçede de belirtildiği gibi, Kanunun genel nitelikli 24. maddesinin uygulanması gerekir167. Bununla birlikte taraflardan birinin hâlin icabına göre baĢka bir ülke hukukunun sözleĢme ile daha sıkı iliĢkili olduğunu kanıtlaması durumunda o ülke hukuku uygulanacaktır (MÖHUK m.29/III). Kanun Gerekçesi‟nde bu fıkra ile “somut olay adaletinin yerine getirilmesi imkânı” tanındığı belirtilmiĢtir. Bahsi geçen son fıkra (m.29/III), birinci fıkra uyarınca tarafların uygulanacak hukuku belirlemeleri halinde uygulanmaz.

Gönderme yapılan ülke hukukunun da baĢka ülke hukukunu yetkili kılması halinde dahi, yetkili kılınan baĢka ülke hukuku uygulanmaz, gönderme yapan ülke hukuku uygulanır168

. Uygulanacak yabancı hukukun olaya iliĢkin hükümlerinin tüm araĢtırmalara rağmen tespit edilememesi durumundaysa Türk Hukuku uygulanır (MÖHUK m.2/II).

166 _{Bkz. yukarıda V/2 “Gemi Tahsisi SözleĢmeleri”} 167

Aybay, Dardağan, s. 269; Çelikel, Erdem, s. 372.

168 _{MÖHUK m.2/III (3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının baĢka bir hukuku}

yetkili kılması, sadece kiĢinin hukuku ve aile hukukuna iliĢkin ihtilaflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.

B. Uygulanacak Hukukun Türk Hukuku Olması Durumunda Tatbik