Kırkambar Sözleşmesinin Tarafları

1. Taşıyan

Kırkambar sözleĢmesinin taraflarından biri olan taĢıyan (Ġng. carrier, Alm. Verfrachter, Ġta. noleggiante) eĢyayı deniz yolu ile bir noktadan diğerine taĢımayı taahhüt eden kiĢidir221

. EĢya kendisine ait olsa da önemli olan eĢyanın taĢınması için baĢka bir kiĢiye navlun karĢılığında taahhütte bulunmasıdır. Örneğin kiĢi maliki olduğu vincin, alt kira sözleĢmesiyle kiralandığı alt kiracıya teslimi için kendi kiracısıyla kırkambar sözleĢmesi yapabilir. TaĢıyan bir donatma iĢtiraki222 olabileceği gibi çoğunlukla görüldüğü üzere donatan223

veya geminin maliki olmamasına rağmen gemiyi kendi adına, denizde eĢya taĢıma iĢinde kullanan kiĢi, yani gemi iĢletme müteahhidi224

ya da bir baĢka kiĢi olabilir. EĢyayı deniz yolu ile

221

Akıncı, Navlun Mukaveleleri, s. 34; Çağa, Kender, 2. Cilt, s. 1; Okay, s. 14.

Anglo-Amerikan Hukuku‟nda kırkambar sözleĢmesinin taĢıyanı (common carrier) ile çarter sözleĢmesinin taĢıyanı (sea carrier) arasında bir ayırım yapılır. Kırkambar taĢıyanının sorumluluğu konusunda yazılı bir düzenlemenin bulunmadığı dönemde, baĢkasının eĢyasını ücret karĢılığı denizde taĢıyan bu kiĢi, taĢınan eĢyayı güvence altığı ve kamu hizmeti gördüğü kabul edilmekteydi. Bu nedenle ayrım yapmaksızın, taĢıma kapasitelerinin sınırlarında herkese güvenli ve düzenli hizmet sunmak zorundaydılar (Chuah, s. 166; Dockray, Thomas, ss. 8, 23, 24; Lucas, s. 558. ABD‟de kırkambar taĢıyanının sorumluluğuna iliĢkin esaslar The Niagara v. Cordes, 62 US. 7, 16 L. Ed. 41 (1858) davası ile belirlenmiĢtir. Bkz. Healy, Sharpe, ss. 361 vd.).

222 _{Birden çok kiĢinin paylı mülkiyet Ģeklinde maliki oldukları gemiyi, aralarındaki anlaĢma uyarınca}

tamamı nam ve hesabına deniz ticaretinde kullanmaları halinde vücut bulan, tüzel kiĢiliğe sahip olmayan kiĢi topluluğuna donatma iĢtiraki denir.

223_{Maliki olduğu gemiyi kendi adına deniz ticaretinde kullanan kiĢiye donatan denir (TTK m.946).}

Tasarı‟nın 1061/I maddesinde donatan, gemisini menfaat sağlamak maksadıyla suda kullanan gemi maliki olarak tanımlanmıĢtır. Bu değiĢiklik Mehaz Alman Kanunu‟nun 484. maddesiyle uyum sağlandığına iĢaret edilmiĢtir. Algantürk‟e göre ise bu maddede donatan, anlaĢılması zor Ģekilde tanımlanmıĢtır (Algantürk, s.128). Görüldüğü gibi Tasarı‟da, TTK‟da yer alan, “deniz ticaretinde kullanmak” yerine “menfaat sağlamak maksadıyla (…) suda kullanmak” ifadesine yer verilmiĢtir.

Ulpinianus, gemiyi kiracı sıfatıyla kullanan, ondan yararlanan kiĢiyi de donatan (exercitor

navis) olarak nitelendirmekteydi. Roma Hukuku‟nda donatan (exercitor navis), geminin sahibi

(dominus navis) ya da kiralayan kiĢi olabilirdi. Gemi maliki olmak için bazı kısıtlamalar vardı. Örneğin M.Ö.218 yılında çıkan “lex Claudia de nave senatorum”a göre, “senatus” üyeleri ve “senatus” üyelerinin çocukları, 300 Amphora‟dan fazla taĢıma kapasiteli gemi sahibi olamıyorlardı (Küçük, s.72 vd.).

224

BaĢkasına ait gemiyi; kira, ariyet, irtifak hakkına dayanarak haklı ya da haksız olarak kendi adına bizzat veya emir ve idaresi altındaki kaptan marifetiyle kullanan gerçek veya tüzel kiĢiye gemi iĢletme müteahhidi denir (Çağa, Kender, C.I, s. 133; Kender, Çetingil, s. 73). Gemi iĢletme müteahhidi gemiyi finansal kiralama sözleĢmesi uyarınca kendi adına iĢletebilir. Bu durumda sözleĢmenin 3226 sayılı

taĢıma taahhüdünde bulunan taĢıyanın iflas etmiĢ olması durumunda iflas masası dahi taĢıyan olabilir. TaĢıyan genellikle tacir olmasına rağmen bu bir zorunluluk değildir; taĢıma iĢini sürekli yapması, meslek haline getirmiĢ olması da aranmaz, bir defa yapsa dahi kiĢi taĢıyan sıfatına sahip olur225

. Aynı zamanda donatan olan taĢıyanın gemisini satması halinde taĢıyan sıfatında bir değiĢiklik olmayacak ve geminin yeni maliki taĢıyan sayılmayacaktır226. Uluslararası andlaĢmalardaki taĢıyan tanımları da birbiriyle benzerdir227

.

Düzenli hat taĢımacılığında, düzenli hat taĢıyanlarının oluĢturduğu “konferans” adı verilen ekonomik birlikler bulunmaktadır. Konferanslar sürekli müĢteriye, taĢıtan çevresine sahip olmak, rekabeti önlemek ve gemilerinin mümkün olduğunca dolu sefer yapmalarını sağlayarak kârlarını artırmak için çalıĢırlar. Kırkambar sözleĢmesinde taĢıyanın iradesini ve sözleĢme Ģartlarını etkileyebilen konferans sistemine aĢağıda taĢıtanın navlun ödeme borcunda değineceğiz228

.

2. Taşıtan

Kırkambar sözleĢmesinin taraflarından diğeri taĢıtandır. TaĢıtan (Ġng. freighter, shipper, Alm. Befrachter, Ġta. noleggiatore) eĢyanın taĢınması için taĢıyan ile sözleĢme yapan ve navlun ödeme borcu altında olan gerçek veya tüzel kiĢidir. TaĢıtanın eylem ehliyeti konusunda Medeni Kanun‟da yer alan genel kurallar

Finansal Kiralama Kanunu‟nun 8. maddesine göre noterlikçe düzenleme Ģeklinde yapılması ve durumun gemi siciline Ģerh edilmesi gerekir.

225

Akıncı, Navlun Mukaveleleri, s. 34; Okay, s. 15.

226 _{Schlegelberger-Liesecke Seehandelsrecht, Berlin, 1959, §556 No 14 nak. Okay 15 dn. 44}

227 _{Brüksel Kuralları‟nın 1/a maddesinde taĢıyan (carrier); “bir taĢıtan ile navlun sözleĢmesi akdeden}

gemi sahibi veya çarterer” olarak tanımlanmıĢtır.

Hamburg Kuralları‟nda yer alan ve kırkambar sözleĢmesi açısından önem taĢıyan bir ayrım; taĢıyan (carrier), fiili taĢıyan (actual carrier) ayrımıdır. Bu iki kavram 1. maddenin ilk iki bendinde düzenlenmiĢtir. Buna göre taĢıyan; gönderen (shipper) ile navlun sözleĢmesi yapan ya da adına navlun sözleĢmesi yapılan kiĢidir. Görüldüğü gibi Hamburg Kuralları‟na göre donatan ve geminin tahsis olunduğu kiĢi dıĢında kimselerin de, navlun sözleĢmesinde taĢıyan sıfatıyla yer almaları mümkündür. Rotterdam Kuralları‟nda taĢıtan ile taĢıma sözleĢmesi yapan kiĢi taĢıyan olarak tanımlanmıĢ (m.1/I/b.5), taĢıyanın sözleĢmeden doğan yükümlülüklerinin bir ya da bir kaçını yerine getiren kiĢi ise ifa eden taraf (performing party) olarak adlandırılmıĢtır (m.1/I/b.5).

Multimodal Konvansiyon‟a göreyse multimodal taĢıma iĢleticisi; multimodal eĢya taĢıma sözleĢmesini bizzat ya da temsilci aracılığıyla kendi adına yapan ve sözleĢmenin ifası borcu altında olan kiĢidir (m.I/2).

uygulanır. TaĢıtanın, taĢınacak eĢyanın maliki olması gerekmez229

, kanımca, taĢıtanın eĢyanın zilyedi olması da zorunlu değildir. Zilyetliğin unsurları, eĢya üzerinde fiili hâkimiyet (corpus) ve eĢyaya zilyet olma iradesidir (animus)230

, eĢyaya fiilen hâkim olmasına karĢın zilyet olma iradesi olmayan bir kiĢinin örneğin, zilyet yardımcısının fiili hâkimiyetinde bulunan eĢyanın taĢınması konusunda kırkambar sözleĢmesi yapmasına bir engel bulunmamaktadır. TaĢıyan bu durumda da eĢyanın zilyedi olur.

Bazı durumlarda ise taĢıtan, bir satım sözleĢmesi uyarınca eĢyayı alıcıya gönderen satıcı (cif satıĢlarda olduğu gibi) ya da alıcıdır (Fob satıĢlarda olduğu gibi)231. Böyle durumlarda taĢıyan baĢka bir sözleĢmeden (satım) doğan borcunu ifa etmektedir ve satım sözleĢmesinin diğer tarafı yararına (alıcı-gönderilen) kırkambar sözleĢmesi yapılmaktadır. Diğer ihtimalde ise satım sözleĢmesiyle eĢyayı alan alıcı taĢıtan, satıcı ise yükleten olarak kırkambar sözleĢmesinde yer almaktadırlar.

Uluslararası andlaĢmalarda ve Anglo-Amerikan Hukuku‟nda taĢıtan ve yükleteni kapsayan “shipper”232

sözcüğü kullanılır233. “Shipper”, hem taĢıtanı hem de yükleteni ve hatta hesabına taĢıyanla navlun sözleĢmesi yapılan kiĢiyi ve hesabına

229 _{Ülgen, Uluslararası TaĢımacılık, s. 6.} 230 _{ErtaĢ, ss. 74 vd.}

231

Erdem, Sif, s. 93; Kennedy, Cif Mukaveleleri, çev. Müjde Tekil, Bozak Matbaası, Ġstanbul, 1992, s. 58.

Fob satıĢlarda taĢıma sözleĢmesini alıcının yapması gerekse de uygulamada bu sözleĢme risk ve masrafları alıcıya ait olmak üzere ve onun verdiği yetkiyle satıcı tarafından yapılmaktadır. (Ercüment Erdem, “DenizaĢırı SatıĢ Olarak FOB SatıĢ”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C.18, S.4, Ankara, Aralık 1996, ss. 35-90, (Fob), ss. 68, 75).

Ancak cif ve fob en çok kullanılan deniz aĢırı satıĢ sözleĢmeleri olmasına rağmen dünyada farklı Ģekillerde uygulanmaktadır. (van Houtte, Hans. The Law Of International Trade, Sweet&Maxwell, Second Edition, London, 2002, s. 171; Sealy, L S; Hooley R J A. Commercial Law – Text, Cases

and Materials, Oxford University Press, Third Edition, 2000, ss. 467; Sassoon, ss. 7 vd, 25 vd.;

Indira Carr, Peter Stone, International Trade Law, Cavendish Publishing Limited, Third Edition, London, 2005, ss. 7 vd.; Charles Debattista The Sale of Goods Carried by Sea, Butterworths, Second Edition, London, 1998, ss. 10, 11.

232 _{Yazıcıoğlu “shipper”ın karĢılığı olarak “gönderen” ifadesini kullanmaktadır. Yazıcıoğlu, Hamburg}

Kuralları, s. 49 vd.

Türk-Alman ve Yunanistan hukuk sistemleri dıĢında, örneğin Anglo-Amerikan Hukuku‟nda, taĢıtan ve yükleten arasında ayrım yapılmadığı Hamburg Kuralları m.I/3 de yer alan “shipper” kavramının hem taĢıtanı hem de yükleteni karĢıladığı belirtilir (Çağa, Kender, 2. Cilt, ss. 4, dn.1.).

233_{Hamburg Kuralları‟nda “shipper”; taĢıyan ile navlun sözleĢmesi akdeden veya adına ya da hesabına}

akdedilen kiĢiye veyahut navlun sözleĢmesi uyarınca eĢyayı, taĢıyana fiilen teslim eden ya da adına veya hesabına teslim edilen kiĢidir (m.I/3).

Multimodal Konvansiyon‟da gönderen, iĢletici ile bir multimodal taĢıma sözleĢmesini bizzat yapan veya adına ya da hesabına yapılan kiĢiyi veyahut bu sözleĢme uyarınca eĢyayı bizzat iĢleticiye teslim eden veya adına ya da hesabına teslim edilen kiĢiyi (m.I/5) ifade eder.

eĢyanın taĢıyana teslim edildiği kiĢiyi ifade etmektedir234

. Bu çalıĢmada Hukukumuzda karĢılığı bulunmayan “shipper” terimi için “gönderen” ifadesi kullanılmıĢtır235

.

Rotterdam Kuralları‟nda yer alan önemli yeniliklerden biri; taĢıtan (shipper)- belge taĢıtanı (documentary shipper) ayrımıdır. Kurallar‟da taĢıtan, taĢıyan ile taĢıma sözleĢmesi yapan kiĢi olarak tanımlanırken; belge taĢıtanı, taĢıma belgesi veya elektronik taĢıma kaydında adı “taĢıtan” (shipper) olarak geçen, taĢıtandan farklı kiĢiyi tanımlar. Böylelikle Rotterdam Kuralları ile taĢıtan-yükleten ayrımı bir uluslararası andlaĢmada yer almıĢ olmaktadır.