Kanun Kaynakları ve Yolları

Osmanlı Devleti‟nde iki tür hukuk olduğu için kanunların kaynağı da bu iki temele dayanır. Önce Ģer‟i hukukun kaynaklarına değinelim:

ġer‟i hukuk, Ģeriatın hukukî hükümleri anlamına gelir. ġeriat ise, insanların fiillerini/eylemlerini ilahi hükümlerle düzenleyen ve sınırlayan kurallar bütünüdür (Cin-Akgündüz 1995: 113). Öyleyse Ģer‟i hukuk, dünyevî ve uhrevî yönü bulunan bir hukuktur. Bu hukukun kaynakları da dinin temel kaynaklarının anlaĢılmasına yönelik olarak hazırlanmıĢ kaynaklardır. Ġslam Dininin en temel kaynağı Kur‟an-ı Kerim olduğuna göre, Ģer‟i hukukun da ilk kaynağı, Kur‟an‟ın anlaĢılmasına yönelik olarak hazırlanmıĢ olan fıkıh ve tefsir kitapları olmaktadır. Osmanlı Devleti‟nde fıkıh kitapları, dört mezhebin fıkıh kitapları olmakla birlikte, devletin Hanefi mezhebini resmî mezhep olarak kabul etmesinden dolayı, ağırlıklı olarak Hanefilerin hazırlamıĢ olduğu fıkıh kitapları tercih edilmiĢtir.6

Fıkıh ve tefsir kitapları, Ģer‟i hukukun uygulayıcısı olan ġeyhülislam ve diğer ilmiye mensuplarına, hukuka iliĢkin yaptıkları çalıĢmalarda da öncülük eder. Örneğin ġeyhülislam, fetvalarını bu kaynakların yardımıyla verir. Fetva koleksiyonları, bu açıdan Ġslam‟ın aslî kaynaklarının yorumlanmıĢ halidir (Zümrüt 1994: 142) diyebiliriz. Bunlardan ünlü ġeyhülislam, Ebussuud Efendi‟nin fetvaları meĢhurdur.7

Bu kaynaklardan baĢka, hadis kitapları,

4

ġer‟i Mahkemelerde görülen dava örnekleri ve söz konusu usûllerin nasıl iĢlerlik kazandığına iliĢkin uygulamaları görmek için Bkz.: (Ġmamoğlu 2003: K. 18, 26, 30).

5

ġer‟iyye sicillerindeki belge çeĢitleri ve özellikleri hakkında Bkz.: (Akgündüz 1988: 20-50). 6

Bu kitapların en önemlileri olarak Bkz.: (Molla Hüsrev 1319; el-Halebî 1309). 7

Bkz.: (Düzdağ 1972); Bundan baĢka Minkârizâde Yahya Efendi‟nin “Fetâvâ-yı Ataullah”, Ankaralı Mehmed Emin Efendi‟nin “Fetâvâ-yı Ankaravî”, Çatalcalı Ali Efendi‟nin “Fetâvâ-yı Ali Efendi”, Seyyid Feyzullah Efendi‟nin “Fetâvâ-yı Feyziyye”, YeniĢehirli Abdullah Efendi‟nin “Behcetü’l-

devlet adamlarının hukukî ve siyasi sorunlar hakkında yazmıĢ oldukları risaleler ve tarihçilerin eserleri de Ģer‟i hukuka kaynaklık eder.8

Buraya kadar sözünü ettiğimiz kaynaklar, fetva koleksiyonları haricinde, Ģer‟i hukukun nazarî kaynaklarını oluĢturur. Bir de uygulamalı hukuka iliĢkin kaynaklar vardır ki, ġer‟iyye Sicilleri ve diğer arĢiv belgelerini kapsar. Özellikle ġer‟iyye Sicilleri, mahkeme kararlarını ihtiva etmesi bakımından, aslında sadece Ģer‟i hukukun değil, örfî hukukun da pratikte nasıl uygulandığını gösteren kaynak belgeler niteliğindedir. Yine benzer Ģekilde, Osmanlı Devleti‟nin hukuksal yönünü ortaya koyan arĢiv malzemesi de son derece değerli ve birincil kaynak pozisyonundadır.

Osmanlı Devleti‟nde geçerli ikinci hukuk olan örfî hukukun kaynaklarına gelince, karĢımıza kanunnameler çıkar. Kanunnamelerin oluĢmasına imkân veren ise, devlet menfaatinin üstünlüğü ilkesidir (Ġnalcık 1996a: 319). Türk devlet geleneğinin sadık takipçisi olarak, Osmanlı padiĢahlarına, Ģer‟i hukukun sahasına girmeyen konularda, bağımsız iradeleriyle kanun yapma hakkının tanınması, örfî hukuk olarak adlandırılan hukukun oluĢmasını sağlamıĢtır. Örfî hukuk, hareket noktasını devlet menfaati ilkesinden alan ve Ģer‟i hukukun kaynaklarından da yararlanan bir hukuktur. Ġslam hukukunda yer aldığı haliyle örf, “adet” veya “ma‟ruf” kavramlarında anlam bulmuĢtur (Ġnalcık 1996a: 320). Buna göre örf, herkes tarafından bilinen ve dinin temel prensiplerine aykırı olmayan nitelikteki uygulamalardır. PadiĢahın ortaya koyduğu kanunlar ise, tıpkı bu türde hazırlanmıĢ kanunlar olmaktadır. Osmanlı hukuk düzeninin gereği olarak, “güncel maslahat” prensibinin pratiğe dökülmüĢ hukukî düzenlemelerini içeren örfî sultânî, yerel Ģartlarla bire bir örtüĢen ve dolayısıyla yerel unsurların varlığının kabul edilmesini öngören bir mahiyete de sahiptir. Bu nedenle kanunname denilince, genel içerikli (Fatih, Bayezid ve Kanuni Kanunnameleri gibi) ve sancaklara ait, özel içerikli kanunnameler anlaĢılır (Cin-Akgündüz 1995: 112).

Fetâvâ” ve Dürrizâde Mehmed Efendi‟nin “Neticetü’l-Fetâvâ”sı diğer ünlü fetva derlemeleridir. Bkz.: (Mustafa ġahin 2000: 46).

8

Örnek olarak Hezarfen Hüseyin Efendi‟nin Telhîsu’l-Beyân fî Kavânîn-i Âl-i Osmân adlı eseri ve Aynî Ali Efendi‟nin Kavânîn-i Âl-i Osmân Der Hulâsâ-i Mezâmîn-i Defter-i Divan adlı risalesi verilebilir. Konuyla ilgili daha geniĢ bilgi için Bkz.: (Cin-Akgündüz 1995: 103-109).

Kanunnameler, padiĢahların merkezî otoriteyi yaygınlaĢtırma istek ve amacının bir parçasıdır. Devlet içinde mutlak otoriteyi kurmak için bu yetkiye ihtiyaç duyulur (Ġnalcık 1996a: 327). Fakat aynı zamanda fethedilen bölgelerin sorunsuz bir Ģekilde yönetilebilmesi için, var olan düzenin devlet menfaatleriyle uyuĢması halinde, devamı için de örfî hukukun kabulü gerekmiĢtir. Çok uluslu bir devletin her bölgesine aynı kanunu uygulayabilmesinin zorluğunu anlayabiliriz. Bunun yanında, egemenlik altına alınan halkın itaatini sağlamak için de, oluĢturulacak düzenin kabul görüp görmemesi büyük önem taĢır. Devlet, genellikle mevcut düzenin büyük ölçüde korunmasından yana tavır koymuĢtur. Yerel Ģartları lehine çevirebilmek için, gerekli olmadıkça, uygulanan kanunları değiĢtirmemiĢtir. Bu açıdan bakıldığında, devletin hem inanç hem de kanun bakımından, hâkimiyeti altına aldığı değerleri ĠslamîleĢtirme çabası içinde olmadığı iddia edilebilir.

Kanunnameler, Fatih‟le birlikte hukuk literatürüne girmekle birlikte, Fatih‟in deyimiyle, “bu kanunname, atam ve dedem kanunudur, benim dahi kanunumdur….” sözünde görüldüğü üzere Fatih, kendisinden önce yürürlükte olan kanunları bir araya getirmek suretiyle bir kanun kitabı oluĢturmuĢtur.

Örfî hukukun temel kaynağı olan kanunnameler, Osmanlı hukuk geleneği içerisinde, her padiĢah dönemi için müstakil ve bağımsız bir nitelik taĢır (Ġnalcık 1996a: 330). Bunun anlamı, bir padiĢahın çıkarmıĢ olduğu veya kabul ettiği kanunun, diğer padiĢahı bağlamadığıdır. Söz konusu kanun ya da kanunnamenin yürürlükte kalabilmesi için, yeni padiĢahın onayını almıĢ olması gerekmektedir. Ancak Osmanlı devlet geleneği süreklilikten yana olmuĢtur. Bununla birlikte, günün Ģartları gereği, kanunlarda bazı değiĢiklikler de yapabilmiĢlerdir.

Osmanlı kanunnameleri genellikle, devlet teĢkilatı, kamu hukuku, ceza hukuku, devlet görevlilerinin hak ve sorumlulukları ile toplanacak vergiler hakkındadır (M A Aydın 2004: 46). Kanunnamelerin ceza ile ilgili olanları, diğerlerinden bazı

noktalarda ayrılır. Her Ģeyden önce ceza kanunları, genel nitelikli kanunlardır. Aslen Ģer‟i esasları içerir. Fakat Ģer‟i hukukun boĢ bıraktığı ya da tespit etmediği cezalarda, padiĢah yetki sahibidir. Bu doğrultuda hazırlanan kanunlar, bir ferman Ģeklindedir ve “cerâim-i ma‟rûfe” veya “siyasetnâme” adıyla anılmıĢlardır (Ġnalcık 1996a: 337-338).

Örfî hukukun kanunnamelerden sonraki kaynağı fermanlardır. Fermanlar, belli konularda padiĢahın emrini içeren ve genel hükümleri olan kanunî belgelerdir (Ġnalcık 1996a: 338). Fermanlar iki tür hüküm içerebilir: Bunlardan ilki, mevcut örf veya adetin tasdiki; ikincisi, bizzat padiĢahın meselenin halli için öngördüğü çözümlerdir. Söz konusu fermanlar, Kadılara da bildirilir ve özel defterler tutulmak suretiyle kayıt altına alınırdı. Böylece Kadının baĢvuracağı kanunlar ve kaynaklar arasına padiĢah fermanları da dâhil olurdu (Akgündüz 1990: 39).

PadiĢah dıĢında da ferman vermeye yetkili devlet görevlileri vardır. Mülkî iĢler için sadrazam, malî iĢler için defterdar ve alanıyla ilgili davalarda kazaskerlerin de fermanları bulunur. Ancak söz konusu bu fermanlar, “buyruldu” tabiriyle anılır (Kütükoğlu 1995: 401). Bu anlamda, buyruldu, daha alt derecedeki bir makam ve Ģahsa yönelik, emir içerikli belgelere verilen addır (Pakalın 1971: 249). Fermanlar, ait oldukları meseleler hakkında, günün koĢullarına göre, devletin görüĢünü ortaya koyan belgeler olarak, devletin siyasî ve kanunî düzenini de belli eder. Dolayısıyla Osmanlı devlet yönetimini ve kanun telakkisini, bu belgeleri takip ederek anlayabiliriz.

Buyrulduların içerisinde “berat”ların özel bir yeri vardır. Herhangi bir tayin veya görev tebliği, bir yerin gelirinin tahsis veya kullanım hakkı veya bir ayrıcalık veya muâfiyet verildiğini gösteren belge olan berat (Kütükoğlu 1992: 472) ilgili memuriyetin görev ve sorumluluklarını gösteren kanunları da içerir. Bu açıdan, örfî hukukun kaynakları arasında beratlar da sayılmalıdır.

Klasik devir Osmanlı hukukunda kanun yolları konusuna gelince, önce kanun yolundan kastımızın ne olduğunu açıklayalım: Kanun yolu bir dava kesin karara bağlandıktan sonra aynı davanın tekrar görülmesi faaliyetine verilen addır tanımlamasını yapabiliriz (Gürbüz 2006: 8). Kanun yolları denilince itiraz, istinaf ve temyiz anlaĢılır. Ġki önemli özelliğinden bahsedilir: Birincisi hükmün kontrolünün bir üst mahkeme tarafından yapılması, diğeri kanun yoluna müracaatla hükmün kesinleĢmesini önlemektir (ġentop 1995: 7).

Osmanlı mahkemelerinin iĢleyiĢ biçiminde itiraz, temyiz ve istinaf yollarının yaygın olarak baĢvurulan bir yol olmadığını görmekteyiz. Çünkü Osmanlı yargı anlayıĢına göre, Kadının verdiği hüküm kesindir ve usûlüne uygun bir Ģekilde görülmüĢ bir davanın tekrar görülmesine imkân yoktur. Bunun tek ististinası padiĢahın izin vermesidir ki, böyle bir durumda da davanın usûlüne uygun olarak görülmüĢ olduğu tespit edilirse, verilen hüküm değiĢtirilmezdi (Ekinci 2002a: 981). Dolayısıyla yeni mahkeme, davayı sadece usûl yönünden inceleyebilirdi. Diğer taraftan tarafların davayı temyize götürmelerini gerektirecek nedenlerin azami ölçüde önüne geçilmek istendiğini de iddia edebiliriz. Kadının yargılama esnasında konuyla ilgili verilmiĢ bir fetvayı dikkate aldığı pek çok kez görülmüĢtür. Bu durumda Kadının verdiği kararın hukuka uygunluğu için önemli bir dayanak oluĢmuĢ oluyordu. Yine muhakeme sırasında “Ģuhûdu‟l-hal” denilen kimselerin varlığı da, davanın hukuka uygunluk derecesini artıran bir baĢka neden olarak sıralanabilir. Sözü edilen her iki konu, istinaf ihtiyacını azaltan nedenler olarak karĢımıza çıkmaktadır (Ekinci 2002a: 976). Kaldı ki Kadı, yargılama sonucunda, taraflara hükmün gerekçeli bir Ģekilde açıklamasını içeren ilamlar verirdi. Böylece tarafların verilen hükümle ilgili karĢılaĢabilecekleri sorunların engellenmesi hedeflenirdi. Fakat her Ģeye rağmen verilen hükme razı olmayan bir kimsenin Divan-ı Hümâyun‟a baĢvuru yolu her zaman açıktır. Divan-ı Hümâyun, siyasi görevlerinin yanında hem ilk derece mahkeme hem de bir üst derece mahkeme olarak iĢlev görmüĢtür (Ekinci 2002a: 986). Dolayısıyla Divan-ı Hümâyun‟la ilgili olarak temyiz mahkemesi konumunda bulunduğuna dair yorumlar yapılmıĢtır (UzunçarĢılı 1988a: 13; Ġnalcık 1993: 149;

Zümrüt 1998: 131; Gürbüz 2006: 48). Hatta Divan-ı Hümâyun‟un Ģer‟i yargı örgütünü Mehâyif MüfettiĢleri vasıtasıyla zaman zaman denetlediği de bilinmektedir. Bu müfettiĢler Naiplere ve Kadılara aldırıĢ etmeden doğrudan doğruya dava görürler ve yaptıkları iĢleri ve edindikleri bilgileri doğrudan Divan-ı Hümâyun‟a bildirirlerdi (Mumcu 1986: 86). Fakat Tanzimat‟tan önce, temyiz, karar düzeltme ve yargılamanın iadesi gibi düzenlenmiĢ kanun yolları, bağımsız birer usul hukuku kurumu niteliğini kazanmıĢ değildir (Bilge 1973: 68-69).

Kadının verdiği hükme itirazdan baĢka, Kadının kendinden Ģikâyetçi olunması durumunda, Divan-ı Hümâyun kontrol mekanizması konumuyla yeni bir mahkeme teĢkil ederdi. Hukuka aykırı davrandığı tespit edilen Kadı ise, görevden alınabilir veya baĢka bir Ģekilde cezalandırılırdı (Ekinci 2002a: 973-974).

Diğer mahkemeler ise, muhakeme bakımından birbirleriyle aynı statüde olup, aralarında rütbe, maaĢ ve mansıp bakımından farklılıklar vardır (Ġnalcık 1993b: 150). Kadılar, sadece bulundukları bölgedeki kiĢilerin davalarına bakmakla mükelleftir (Ġnalcık 1993b: 150). Bu nedenlerden ötürü Kadının verdiği hükme razı olmayanlar, merkezde Divan-ı Hümâyun‟a, taĢrada ise Beylerbeyi ve Sancakbeyi Divanlarına baĢvurabilirdi (Mumcu 1986: 71). Bunlardan ayrı olarak Veziriazam (Ġkindi), Huzur Mürâfaaları (Cuma ve ÇarĢamba), Kazasker ve TaĢra Divanları da Osmanlı hukuk sisteminde temyiz mahkemeleri olarak iĢlev görmüĢlerdir (Ekinci 2002a: 996- 1003;Seyitdanlıoğlu 2006: 257; Gürbüz 2006: 52-56).

Sözü edilen kanun yollarına rağmen, klasik devir Osmanlı hukukunda mahkeme kararlarının kontrolünün, tam anlamıyla sistematik bir Ģekilde gerçekleĢtiğini söyleyemeyiz (Ekinci 2002a: 1005). Bununla birlikte hukuka aykırı bir kararın çıkmasını önlemek için ön tedbirlere baĢvurulduğunu görmekteyiz. Sonuç olarak, mahkeme kararlarının temyiz edilmesinde Divan-ı Hümâyun, Ġslam geleneğindeki Divan-ı Mezâlim gibi iĢlev görerek kanun yolunu açık tutmuĢtur diyebiliriz.