Irk Eşitliği Direktifi

Direktifin adı tam olarak, “Irk ve Etnik Kökenine Bakılmaksızın Kişilere Eşit Muamele Edilmesi İlkesinin Uygulanmasına Dair 29 Haziran 2000 tarihli ve 2000/43/EC sayılı Konsey Direktifi”302 şeklinde geçmektedir.

Direktif’in giriş bölümünde şu gerekçelere yer verilmiştir: Herkesin kanun önünde eşitliği ve korunma hakkına, BM insan hakları belgelerine ve bu belgelerden Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi’ne atıf yapılmıştır (Gerekçe, md.3). Avrupa Parlamentosu’nun Avrupa Birliği’nde ırkçılıkla mücadele konusunda almış olduğu bir dizi karar zikredilmiştir (Gerekçe, md.5). Irk ve etnik temele dayalı ayrımcılığın, Avrupa Birliği’nin temel amaçlarından olan yüksek istihdam seviyesine ulaşma, yaşam standardı ve yaşam kalitesinin yükseltilmesi, ekonomik ve sosyal uyum ve dayanışma başta olmak üzere, özgürlük, güvenlik ve adalet alanlarındaki gelişmelere zarar verebileceği belirtilmiştir (Gerekçe, md.9). AB Konseyi 15 Temmuz 1996’da ırkçılık ve yabancı düşmanlığı ile mücadele için Ortak Eylem (96/443/JHA) planını kabul etmiş ve üye devletler, ırkçılık ve yabancı düşmanlığı ile etkin mücadelede işbirliği konusunda anlaşmışlardır (Gerekçe, md.11). Irkçılıkla etkin mücadele için, ırk ve etnik kökene dayalı ayrımcılığa maruz kalan kişiler yeterli yasal korumaya sahip olmalı, mağdur adına dernek ve tüzel kişilere temsil imkanı tanınmalı ve sürece katılma yetkisi verilmelidir (Gerekçe, md.19).

Direktif’in amacı 1’nci maddede şöyle ifade edilmektedir: “İşbu Direktif’in

amacı, ırk veya etnik kökene dayalı ayrımcılıkla mücadele etmek için üye devletlerde eşit muamele ilkesini yürürlüğe koymak maksadıyla bir çerçeve oluşturmaktır.”

Direktif’in 2’nci maddesinde “ayrımcılık kavramı” başlığı altında

302

Irk Eşitliği Direktifi’nin tercümesi için Bkz. Gül ve Karan, Ayrımcılık Yasağı, Kavram …, s. 199-208.

127 ayrımcılığın ne anlamama geldiği ve ayrımcılık türlerinin neler olduğu şu şekilde izah edilmektedir:

“İşbu Direktifin amaçları bakımından eşit muamele ilkesi, ırk veya etnik kökene

dayalı doğrudan veya dolaylı ayrımcılık olmayacağı anlamını taşıyacaktır (md.2/1).

1. fıkra amaçları bakımından:

(a) bir kişiye, ırk veya etnik kökene dayalı olarak, karşılaştırılabilir bir durumda, diğer bir kişiye göre daha az tercih edilir şekilde muamele edilmesi, edilmiş olması veya edilebilir olması halinde doğrudan ayrımcılık söz konusudur;

(b) görünüşte tarafsız olan bir düzenleme, ölçüt veya uygulama, bir ırk veya etnik kökene mensup kişilere, başka kişilerle karşılaştırıldığında belirli bir dezavantaj yaratıyorsa ve söz konusu düzenleme, ölçüt veya uygulama meşru bir amaçla haklı kılınmadıkça, dolaylı ayrımcılık teşkil eder” (md.2/2-a,b).

BM, UÇÖ ve Avrupa Konseyi belgelerinde, sadece doğrudan ayrımcılık yasağı üzerinde durulmuştur. Dolaylı ayrımcılık, hem terim olarak yer almamış, hem de olumsuz sonuçları dikkate alınmamıştır. AB direktiflerinin “dolaylı ayrımcılığa” yer vermesi, ayrımcılık yasağı hukukuna önemli bir katkı sağlamıştır.

Ayrıca Direktif, doğrudan ve dolaylı ayrımcıktan başka, aynı maddenin 3 ve 4’üncü fıkralarında iki ayrı ayrımcılık türüne daha yer vermektedir. Bunlar taciz ve ayrımcılık talimatıdır. Direktif’te bu iki ayrımcılık türü şu şekilde ifade edilmiştir:

“Bir kişinin onurunu zedelemek ve gözdağı veren, düşmanca, aşağılayıcı, küçük düşürücü ya da saldırgan bir ortam yaratmak amacı ve etkisiyle ırk veya etnik kökenle bağlantılı olarak istenmeyen bir davranış meydana geldiğinde, taciz 1. fıkra bağlamında ayrımcılık sayılacaktır. Bu bağlamda taciz kavramı üye devletlerin ulusal hukuk ve uygulamaları uyarınca tanımlanabilir” (md.2/3).

“Irk ve etnik kökene dayalı olarak kişilere yönelik ayrımcılık yapılması talimatı, 1. fıkranın anlamı dahilinde ayrımcılık sayılacaktır” (md.2/4).

128

3.2.3.1.1. Irk Eşitliği Direktifinin Kapsamı

Direktif’in 3’üncü maddesinde, ayrımcılık yasağının hangi alanlarda uygulanacağı şu şekilde belirtilmiştir:

“1.Topluluk’a bahşedilmiş yetki sınırları dahilinde, işbu Direktif kamu kurumları da

dahil olmak üzere hem kamu sektöründeki hem de özel sektördeki herkes açısından şu konularda geçerli olacaktır:

a) faaliyet alanına bakılmaksızın ve terfi de dahil olmak üzere hiyerarşinin her seviyesinde, seçilme ölçütleri ve işe alım koşulları da dahil olmak üzere, istihdama, serbest mesleğe ve mesleğe erişim koşulları;

b) pratik iş tecrübesi de dahil olmak üzere, her türlü ve her seviyede mesleki rehberlik, mesleki eğitim, ileri seviyede meslek eğitimi ve meslek içi eğitime erişim;

c) işten çıkarma ve ücret de dahil olmak üzere istihdam ve çalışma koşulları;

d) bir işçi veya işveren örgütüne ya da belirli bir mesleğe mensup olanların üye olduğu herhangi bir örgüte, bu tür örgütler tarafından sağlanan avantajları da içerecek şekilde üye olmak veya böyle bir örgütte faaliyet yürütmek;

e) sosyal güvenlik ve sağlık hizmetleri de dahil olmak üzere sosyal koruma;

f) sosyal avantajlar;

g) eğitim;

h) barınma da dahil olmak üzere halka sunulan mal ve hizmetlere erişim ve bunların arzı.

2. İşbu Direktif vatandaşlığa dayalı muamele farklılığını kapsamamaktadır ve üçüncü ülke vatandaşlarının veya vatansız kişilerin üye devletlerin topraklarına girmeleri ve orada ikamet etmeleri ve bahsi geçen üçüncü ülke vatandaşlarının veya vatansız kişilerin hukuki statüsünden kaynaklanan herhangi bir muamele ile ilgili düzenleme ve koşullara halel getirmemektedir.”

129 Ayrımcılık yasağı hükümlerini ihtiva eden uluslararası belgeler ve AİHS, özel alanı açıkça içermemektedir. Irk Eşitliği Direktifi, kamu kurumları dahil kamu ve özel sektörü de içerecek şekilde ayrımcılık yasağının kapsamını genişletmiştir.

3.2.3.1.2. Irk Eşitliği Direktifinde Ayrımcılık Yasağı İstisnası

Direktif’in 4’üncü maddesinde meşru bir amaç ve kullanılan araçların orantılı olması kaydıyla, “bir özellik mesleki belirleyici durumunda” ise farklı muamelenin ayrımcılık sayılamayacağı belirtilmektedir:

“Üye devletler, ırk veya etnik kökenle ilgili bir özelliğe dayalı bir muamele farklılığının, söz konusu olan belirli bir mesleki faaliyetlerin veya bu faaliyetlerin gerçekleştirildiği bağlamın niteliği sebebiyle, güdülen amacın meşru olması ve aranan şartın orantılı olması kaydıyla, böyle bir özelliğin gerçek ve belirleyici bir mesleki şart oluşturduğu hallerde, 2. maddenin 1. ve 2. fıkralarına bakılmaksızın, ayrımcılık teşkil etmeyeceğini öngörebilir.”

3.2.3.1.3. Irk Eşitliği Direktifinde Olumlu Eylem

Direktif’in 5’inci maddesinde, farklı ırk veya etnik kökenle ilişkili süregelen dezavantajlı durumları ortadan kaldırmak ve fiili eşitliği sağlamak için üye devletlere, özel tedbir alma yetkisi vermektedir:

“Eşit muamele ilkesi, uygulamada tam eşitlik sağlanması maksadıyla, herhangi bir üye devletin ırk veya etnik kökenle bağlantılı dezavantajları önlemek veya gidermek için aldığı özel tedbirleri muhafaza etmesini veya böyle tedbirler almasını engellemeyecektir.”

3.2.3.1.4. Irk Eşitliği Direktifinde İspat Yükü

Irk ayrımcılığıyla mücadelede için en önemli aşamalardan biri şüphesiz ki ayrımcılık yapıldığının tespit edilmesidir. Çoğu kez bunun ispatı kolay

130 olmamaktadır. Bu durum mağdurun elini zayıflamaktadır. Direktif’in ispat yükünü iddia sahibi mağdurdan alıp davalıya yüklemesi kuşkusuz ayrımcılıkla mücadeleyi etkin hale getirecektir. Direktif’in 8’inci maddesi ispat yükünün hangi durumlarda başvurucudan karşı tarafa geçtiğini ve bunun istisnai durumunun ne olduğunu izah etmektedir:

“1. Üye devletler, ulusal yargı sistemleri uyarınca, kendilerine eşit muamele

ilkesinin uygulanmaması sebebiyle haksızlığa uğradığını düşünen kişiler bir mahkeme veya başka bir yetkili makam huzurunda, doğrudan veya dolaylı bir ayrımcılık bulunduğu varsayımı yaratabilecek olguları ortaya koyduğunda, eşit muamele ilkesine yönelik bir ihlal bulunmadığını ispatlama yükümlülüğünün karşı tarafa ait olmasını sağlayacak tedbirleri alacaktır.

2. 1.fıkra üye devletlerin başvurucular açısından daha elverişli ispat kuralları getirmesini engellemeyecektir.

3. 1. fıkra ceza yargılamasında uygulanmayacaktır.

4. 1., 2. ve 3. fıkralar 7. maddenin 2. fıkrası uyarınca yapılan işlemlere de uygulanacaktır.303

5. Üye devletlerin, davanın olgularını araştırma yükümlülüğünün mahkemeye veya

yetkili kuruma ait olduğu durumlarda 1. fıkrayı uygulaması gerekmemektedir.”

3.2.3.1.5. Irk Eşitliği Direktifinde Mağdurlaştırma

Direktif’in 9’uncu maddesinde, ayrımcılık davalarında, karşı tarafın vereceği olumsuz tepkilere karşı, mağdurun ve tanıkların haklarının korunmasının ulusal hukukta yer alması gerektiği ifade edilmektedir:

303 _{Direktif’in 7’nci maddesinin 2’nci fıkrası : “Üye Devletler, ulusal hukukta ortaya konan ölçüler} uyarınca işbu Direktifteki hükümlere uyulmasını sağlamakta meşru bir menfaati bulunan derneklerin, örgütlerin veya diğer tüzel kişilerin, şikayet sahibi adına veya ona destek olarak, şikayet sahibinin onayıyla, işbu Direktif kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi için öngörülen her türlü adli ve/veya idari usule katılabilmesini sağlayacaktır .”

131 “Üye devletler, eşit muamele ilkesine uyumu sağlamak için yapılan bir şikayete veya

başlatılan bir işleme tepki niteliğindeki herhangi bir olumsuz davranıştan veya olumsuz sonuçtan kişileri korumak için gereken tedbirleri ulusal hukuk sistemlerine dahil edecektir.”

3.2.3.1.6. Irk Eşitliği Direktifinin Denetimi ve Eşitlik Kurumları

Irk Eşitliği Direktifi’nin 13’üncü maddesi üye devletlerin ırk ve etnik köken temelinde ayrımcılık yapmadan herkese eşit muameleyi teşvik eden kurum veya kurumların görevlendirilmesini öngörmektedir. Bu kurumlar şu temel görevleri yerine getireceklerdir:

Mağdurlara ayrımcılıkla ilgili şikayetlerde bağımsız yardım sunmak; ayrımcılıkla ilgili bağımsız araştırmalar yürütmek; ayrımcılıkla ilgili herhangi bir meselede bağımsız raporlar yayınlamak ve tavsiyelerde bulunmaktır.

Direktif’in 17’nci maddesi gereği, üye devletlerin Komisyon’a 19 Temmuz 2005 tarihine kadar rapor sunması ve daha sonra da her beş yılda bir gerekli her türlü bilgiyi sunma zorunluluğu bulunmaktadır.

Avrupa Birliği ülkelerinde ayrımcılıkla ilgili yeterli yasal hükümler olmasına rağmen ayrımcılıkla mücadelede arzu edilen seviyeye ulaşılamamıştır. Çoğu ülkelerde yasalar ya tam olarak uygulanmamakta ya da etkileri az olmaktadır. Yasaların etkilerini azaltan unsurların başında, siyasilerin kararlı olmaması, toplum desteğinin yetersizliği ve hükümet değişiklikleridir. Ayrıca dezavantajlı grupların kendi hakları hakkındaki bilgi eksiklikleri, karşı karşıya kaldıkları yaygın ve sistematik ayrımcılığın kanıksanmasına yol açmaktadır.304

Eşitlik kurumlarının etkinliğini zayıflatan birkaç sebep bulunmaktadır. Bunlar arasında şunlar zikredilebilir:305

304

Natalia Banulescu-Bogdan Terri Givens, The State of Antidiscrimination Policies in Europe: Ten Years after the Passage of the Racial Equality Directive. (Çevrimiçi)

http://www.stranieriinitalia.it/briguglio/immigrazione-e-asilo/2011/marzo/rapp-mpi-discrimin.pdf (Erişim Tarihi: 05.05.2014), s. 12.

305

132

 Yapısal Değişiklikler: Bazı eşitlik kurumları, pek çok konuya bakmakta ve verimsiz bir bürokratik yapıya sahiptir. Sınırlı kaynak ve sınırlı personel ile geniş alanlarda çalışan eşitlik kurumları pek çok soruna baktıkları için daha profesyonel bilgi gerektiren alanlar için uzman eksikliği yaşamaktadır.

 Siyasi Tutum: Üye ülkelerde hükümet değişiklikleri özellikle de sağ partilerin iktidara gelmeleri sonrasında, eşitlik kurumlarına gerekli ve yeterli desteğin verilmemesi eşitlik kurumlarının etkinliğini azaltmaktadır.

 Bağımsızlığına Tehditler: Eşitlik kurumlarının İdare ve işverenlerden bağımsız olmaları gerekir. Bu kurumların, kamu kurumları dahil kamu ve özel sektörde çalışan ayrımcılık mağdurlarına tarafsız destek verebilmeleri için İdare ve işverenlerden emir ve talimat almamaları gerekir.

 Bütçe Kesintileri: Üye ülkelerin ekonomilerinin bozulma emareleri görüldüğünde, ilk bütçe kesintileri eşitlik kurumlardan başlanmaktadır. Zaten yetersiz bir bütçeyle faaliyet gösteren bu kurumlar, mevcut bütçelerinden kesintiye gidildiğinde, daha az personelle ve daha az faaliyetle iktifa etmek zorunda kalmaktadırlar.