T.C.
İSTANBUL TİCARET ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ULUSLARARASI TİCARET VE AB HUKUKU ANABİLİM DALI
ULUSLARARASI TİCARET VE AB HUKUKU DOKTORA PROGRAMI
ULUSLARARASI ve AVRUPA KONSEYİ
BELGELERİNDE, AVRUPA BİRLİĞİ ve TÜRK
HUKUKUNDA AYRIMCILIK YASAĞI ve DENETİMİ
DOKTORA TEZİ
Ensari YÜCEL
1150D92204
Tez Danışmanı: Prof. Dr. Yücel OĞURLU
iii
ÖZET
Doktora Tezi Ensari Yücel
Uluslararası ve Avrupa Konseyi Belgelerinde, Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı ve Denetimi
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararası Ticaret ve AB Hukuku Anabilim Dalı Uluslararası Ticaret ve AB Hukuku Doktora Programı
Toplumlar homojen olmayıp, başta cinsiyet temelinde kadın erkek olmak üzere, farklı din, dil, etnik köken, siyasi görüş veya başka farklı özelliklere sahip kişilerden oluşmaktadır. İnsan hakları hassasiyetinin geliştiği Batılı toplumlar dahil her toplumda ayrımcılık yaşanmaktadır. Ayrımcılık kişilerin, hukukta sayılan özellikleri nedeniyle hak ve özgürlüklerden yararlanmada, farklı muamele görmesidir. Ayrımcılık bazen doğrudan bazen de dolaylı gerçekleşir.
Ayrımcılık, uluslararası ve Avrupa Konseyi belgelerinde, Avrupa Birliği (AB) Hukuku ve Türk Hukuku’nda yasaklanmıştır. Uluslararası belgelerde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nde ayrımcılık temelleri, ırk, renk, dil, din veya inanç, siyasi görüş gibi belirli özellikler sayılmış ve “diğer statüler” ifadesi ile ayrımcılık temellerinin listesinin ucu açık bırakılmıştır. Ayrımcılık yasağının istihdam alanında geniş uygulama alanı bulmasında AB Hukuku’nun önemli katkısı olmuştur.
Türk Hukuku’nda ayrımcılık yasağı, eşitlik ilkesinin bir gereği olarak görülmüş, Anayasa başta olmak üzere Türk Ceza Kanunu, İş Kanunu ve diğer yasalarda ayrımcılık yasağına ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Türk Hukuku’nda, aynı durumda olanlara mutlak eşitliğin, hukuki durumları farklı olanlara da nispi eşitliğin uygulanması öngörülmüştür.
Anahtar Kelimeler: Eşitlik İlkesi, Ayrımcılık Yasağı, Uluslararası Belgeler,
iv
ABSTRACT
PhD Thesis Ensari Yücel
Non-Discrimination in the Documents of International and Council of Europe, in European Union Law and Turkish Law and their Controls
İstanbul Ticaret University, Institute of Social Sciences Department International Trade and EU Law International Trade and EU Law PhD Program
Societies are not homogenous and they consist of individuals with different sex, religions, languages, ethnic origins, political opinions or other different properties. Discrimination exists in all societies including those Western countries where the human rights sensitivity has been evolved.
Discrimination is when individuals are treated less favourably while enjoying the rights and freedoms because of having properties listed in Law. Discrimination sometimes happens directly and sometimes indirectly.
Discrimination is prohibited in documents of international and Council of Europe and in European Union (EU) Law and Turkish Law. In international documenst and European Convention on Human Rights, discrimination grounds are listed as race, color, language, religion or belief, political opinion and other status. By expressing “other status”, the list of discrimination grounds are left open-ended. The EU Law has given important contribution to non-discrimination for wide application in the field of employment.
In Turkish Law, non-discrimination is seen as a requirement of the principle of equality. The Constitution, Turkish Penal Code, the Labor Law and other laws include the provisions relating to non-discrimination. In Turkish Law, it is required to be applied that absolute equality to those in the same situation and the relative equality to those in the different legal conditions.
Key Words: Principle of Equality, Non-discrimination, International
v ÖNSÖZ
Doktora çalışması büyük çaba ve sabır gerektiren bir süreçtir. Kuşkusuz öğrenci ile birlikte öğrencinin tez danışmanı da bu zorlu süreci yaşar. Bu süreçte akademik bilgi birikimi ve araştırma disiplini ile bana destek veren, teşvik eden ve yönlendiren tez danışmanı hocam Sayın Prof. Dr. Yücel OĞURLU’ya minnet ve şükran duygularımı ifade etmek istiyorum.
Doktora çalışmam boyunca her zaman kendilerinden destek ve teşvik gördüğüm hocam Sayın Prof. Dr. Ömer ÖZKAN ve anabilim dalı başkanı ve hocam Sayın Yrd. Doç. Dr. Abdulkadir AKIL‘a en içten saygılarımı ve teşekkürlerimi sunarım. Ayrıca tez jürimde bulunarak beni onurlandıran Sayın Prof. Dr. Mehmet Melemen, Sayın Doç. Dr. Muzaffer ŞEKER ve Sayın Doç. Dr. Melikşah YASİN’e teşekkürü bir borç bilirim.
Bu çalışma sürecini benimle birlikte yaşayan ve kendilerine vermem gereken zamanı veremediğim, kendilerini çok ihmal ettiğim ve her zaman da desteklerini gördüğüm eşim Gülcan Hanıma, çocuklarım Muhammed Yusuf, Ruveyda, Akif ve Zeynep Gülsüm’e sonsuz teşekkür ederim.
Doktora çalışmamı ticari faaliyetlerimle birlikte yürüttüm ve çoğu kez işyerime uğrayamadım. Ancak işyerindeki yokluğumu hissettirmeden ticari faaliyetlerimin yükünü omuzlayan şirket ortağım Sayın Osman GENÇOĞLU’na da ayrıca teşekkür ederim.
Ensari YÜCEL
vi
ULUSLARARASI ve AVRUPA KONSEYİ BELGELERİNDE,
AVRUPA BİRLİĞİ ve TÜRK HUKUKUNDA AYRIMCILIK
YASAĞI ve DENETİMİ
İÇİNDEKİLER
ÖZET... iii ABSTRACT ... iv ÖNSÖZ ... v İÇİNDEKİLER ... vi KISALTMALAR ... xiv GİRİŞ ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM ... 41. AYRIMCILIK YASAĞIYLA İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR ... 4
1.1. Adalet Kavramı ... 4
1.2. Eşitlik İlkesi ... 7
1.2.1. Genel Olarak ... 7
1.2.2. Eşitlik İlkesi Kavramı ...12
1.2.2.1. Şekli Eşitlik ...13 1.2.2.2. Maddi Eşitlik ...15 1.2.2.2.1. Sonuçlarda Eşitlik ...17 1.2.2.2.2. Fırsat Eşitliği ...17 1.3. Ayrımcılık Yasağı ...19 1.3.1. Ayrımcılık Kavramı ...19
1.3.2. Önyargı, Kalıp Yargı ve Ayrımcılık Yasağı ...21
1.3.3. Çok Kültürlülük, Çoğulculuk ve Ayrımcılık Yasağı ...24
1.3.4. Eşitlik ile Ayrımcılık Yasağı İlkeleri Arasındaki İlişki ...27
1.3.4. Ayrımcılık Çeşitleri ...29
vii
1.3.4.2. Dolaylı Ayrımcılık ...31
1.3.4.3. Dolayısıyla Ayrımcılık...32
1.3.4.4. Taciz ...33
1.3.4.6. Mağdurlaştırma...34
1.3.4.7. Çoklu Temelde Ayrımcılık ...35
1.3.5. Ayrımcılık Yasağıyla İlgili Diğer Kavramlar ...36
1.3.5.1. İspat Yükünün Yer Değiştirmesi ...36
1.3.5.2. Pozitif Ayrımcılık (Özel Önlem) ...37
1.3.5.3. Makul Düzenleme (Uyumlaştırma) ...39
1.3.5.4. Emsal Kişi ...40
İKİNCİ BÖLÜM ...42
2. ULUSLARARASI BELGELERDE AYRIMCILIK YASAĞI ve DENETİMİ ...42
2.1. Birleşmiş Milletler Belgelerinde Ayrımcılık Yasağı ve Denetimi ...42
2.1.1. Sözleşme Dışı Sistem ...43
2.1.1.1. Birleşmiş Milletler Sözleşmesinde Ayrımcılık Yasağı ...43
2.1.1.2. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde Ayrımcılık Yasağı ...45
2.1.1.3. Birleşmiş Milletler Sözleşme Dışı Denetim Mekanizmaları ...47
2.1.1.3.1. Genel Kurul ...47
2.1.1.3.2. Ekonomik ve Sosyal Konsey ...47
2.1.1.3.2.1. İnsan Hakları Komisyonu (Konseyi) ...48
2.1.1.3.2.2. Kadınların Statüsü Komisyonu ...49
2.1.2. Sözleşme İçi Sistem ...50
2.1.2.1. Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşmede Ayrımcılık Yasağı ...50
2.1.2.1.1. Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılması Komitesi ...54
2.1.2.2. Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmede Ayrımcılık Yasağı ...56
2.1.2.2.1. İnsan Hakları Komitesi ...58
2.1.2.3. Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmede Ayrımcılık Yasağı ...60
2.1.2.3.1. Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi ...62
2.1.2.4. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesine Dair Sözleşmede Ayrımcılık Yasağı ...63
viii
2.1.2.5. Çocuk Haklarına Dair Sözleşmede Ayrımcılık Yasağı ...67
2.1.2.5.1. Çocuk Hakları Komitesi ...69
2.1.2.6. Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşmede Ayrımcılık Yasağı ...69
2.1.2.6.1. Tüm Göçmen İşçi ve Aile Fertlerinin Haklarının Korunması Komitesi ...72
2.1.2.7. Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmede Ayrımcılık Yasağı ...73
2.1.2.7.1. Engelli Hakları Komitesi ...77
2.2. Uluslararası Çalışma Örgütü Belgelerinde Ayrımcılık Yasağı ve Denetimi ...77
2.2.1. Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkında 100 Sayılı Sözleşme ...78
2.2.2. İş ve Meslek Bakımından Ayrımcılık Hakkında 111 Sayılı Sözleşme ...79
2.2.3. Uluslararası Çalışma Örgütü Denetim Mekanizmaları ...80
2.3. Amerika Birleşik Devletlerinde Ayrımcılık Yasağı ...81
2.3.1. Ayrımcılık Yasağının Tarihsel Gelişimi ...81
2.3.2. Amerika Birleşik Devletleri Hukukunda Ayrımcılık Yasağı ...84
2.3.3. Amerika Birleşik Devletleri Hukukunda Ayrımcılık Yasağının Denetimi ...87
2.3.3.1. Amerikalılar-Arası İnsan Hakları Komisyonu ...87
2.3.3.2. Amerikalılar-Arası İnsan Hakları Mahkemesi ...88
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ...89
3. AVRUPA KONSEYİ BELGELERİ ve AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNDA AYRIMCILIK YASAĞI ve DENETİMİ ...89
3.1. Avrupa Konseyi Belgelerinde Ayrımcılık Yasağı ve Denetimi ...89
3.1.1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ...89
3.1.1.1. AİHM’nin Ayrımcılık Yasağını İncelerken İzlediği Yöntemler ...93
3.1.1.1.1. Yalnız Başına İncelendiğinde İhlalin Görülmediği, Ancak 14’üncü Madde İle Birlikte İncelendiğinde Görülen İhlal Vakaları ...94
3.1.1.1.2. Sözleşmedeki Bir Hak İhlali Tespit Edildikten Sonra, 14’ncü Maddenin İncelenmesine Gerek Duyulmayan Vakalar ...95
3.1.1.1.3. Önce Bir Hakkın, Daha Sonra Bu Hakla Birlikte 14’üncü Maddenin İhlalinin Tespit Edildiği Vakalar...96
3.1.1.1.4. Sözleşmedeki 14’üncü Maddenin İhlalini Tespit Ettikten Sonra Ayrıca Diğer Hak İhlalinin İncelemesine Gerek Duyulmadığı Vakalar ...97
ix
3.1.1.2. Ek 12 Numaralı Protokolde Ayrımcılık Yasağı ...98
3.1.1.2.1. Ek 12 Numaralı Protokolün Yatay Etkisi ...99
3.1.1.2.2. Ek 12 Numaralı Protokolde Pozitif Yükümlülük ... 100
3.1.1.3. Sözleşmenin Denetimi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ... 101
3.1.2. Evlilik Dışı Doğan Çocukların Hukuki Statüsüne İlişkin Avrupa Sözleşmesinde Ayrımcılık Yasağı ... 102
3.1.3. Azınlıkların Korunmasına İlişkin Avrupa Konseyi Belgelerinde Ayrımcılık Yasağı ... 104
3.1.3.1. Avrupa Bölgesel Yahut Azınlık Dilleri Avrupa Şartında Ayrımcılık Yasağı ... 104
3.1.3.1.1. Şartın Denetlenmesi ... 107
3.1.3.2. Ulusal Azınlıkların Korunması İçin Çerçeve Sözleşmesinde Ayrımcılık Yasağı ... 108
3.1.3.2.1. Çerçeve Sözleşmenin Denetlenmesi ... 110
3.1.4. Avrupa Sosyal Şartında ve Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartında Ayrımcılık Yasağı ... 111
3.1.5. Irkçılık ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu ... 117
3.2. Avrupa Birliği Hukukunda Ayrımcılık Yasağı ve Denetimi ... 118
3.2.1. Avrupa Birliği Hukukunun Özellikleri ve Kaynakları ... 118
3.2.2 Avrupa Birliğinin Temel Antlaşmalarında Ayrımcılık Yasağı ... 121
3.2.2.1. Avrupa Birliği Antlaşmasında Ayrımcılık Yasağı ... 122
3.2.2.2. Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşmada Ayrımcılık Yasağı ... 122
3.2.2.3. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartında Ayrımcılık Yasağı ... 123
3.2.3. Avrupa Birliği Direktiflerinde Ayrımcılık Yasağı ... 125
3.2.3.1. Irk Eşitliği Direktifi ... 126
3.2.3.1.1. Irk Eşitliği Direktifinin Kapsamı ... 128
3.2.3.1.2. Irk Eşitliği Direktifinde Ayrımcılık Yasağı İstisnası ... 129
3.2.3.1.3. Irk Eşitliği Direktifinde Olumlu Eylem ... 129
3.2.3.1.4. Irk Eşitliği Direktifinde İspat Yükü... 129
3.2.3.1.5. Irk Eşitliği Direktifinde Mağdurlaştırma ... 130
3.2.3.1.6. Irk Eşitliği Direktifinin Denetimi ve Eşitlik Kurumları ... 131
3.2.3.2. İstihdam ve Meslekte Eşitlik Direktifi ... 132
x
3.2.3.2.2. İstihdam ve Meslekte Eşitlik Direktifinde Ayrımcılık İstisnaları135
3.2.3.2.2.1. Mesleki Gereklilik ... 136
3.2.3.2.2.2. Dini Kurumlar ... 137
3.2.3.2.2.3. Yaş İstisnaları ... 139
3.2.3.2.3. İstihdam ve Meslekte Eşitlik Direktifinde Olumlu Eylem ... 142
3.2.3.2.4. İstihdam ve Meslekte Eşitlik Direktifinde İspat Yükü ... 143
3.2.3.2.5. İstihdam ve Meslekte Eşitlik Direktifinde Mağdurlaştırılma .... 144
3.2.3.2.6. İstihdam ve Meslekte Eşitlik Direktifinin Denetimi ... 144
3.2.3.3. Avrupa Birliğinin Ayrımcılık Yasağını İçeren Diğer Direktifleri .... 145
3.2.3.3.1. 75/117/EEC sayılı Ücrette Cinsiyet Ayrımcılığı Yasağı Direktifi145 3.2.3.3.2. 76/207/EEC sayılı Mesleki Eğitim ve Çalışma Koşullarında Kadın Erkek Eşitliği Direktifi ... 147
3.2.3.3.3. 79/7/EEC sayılı Sosyal Güvenlik Alanında Kadın ve Erkek Eşitliği Direktifi ... 148
3.2.3.3.4. 86/613/EEC sayılı Bağımsız Çalışan Kadın ve Erkek Arasında Eşit Muamelenin Uygulanmasına Dair Direktif ... 150
3.2.3.3.5. 92/85/EES sayılı ve 19 Ocak 1992 tarihli Hamile ve Loğusa veya Emziren Çalışanların İşyerinde Sağlık ve Güvenlik Şartlarının İyileştirilmesinin Teşvik Edilmesine Yönelik Önlemlerin Belirlenmesine İlişkin Konsey Direktifi ... 151
3.2.3.3.6. 96/34/EEC sayılı ve 3 Mayıs 1996 tarihli UNICEF, CEEP ve ETUC Tarafından Neticelendirilen Ebeveyn İzni Konusunda Çerçeve Antlaşmaya İlişkin Direktif ... 152
3.2.3.3.7. 97/81/EC sayılı ve 15 Aralık 1997 tarihli Kısmi Süreli Çalışmaya Dair Çerçeve Sözleşmesi Direktifi ... 153
3.2.3.3.8. 1999/70/EC sayılı ve 28 Mayıs tarihli ETUC, UNICEF ve CEEP Tarafından Neticelendirilen Belirli Süreli İş Akdine Bağlı Çalışanlara İlişkin Konsey Çerçeve Sözleşmesi ... 155
3.2.3.3.9. 2006/54/EC sayılı ve 5 Temmuz 2006 tarihli İstihdam ve İş Konularında Erkek ile Kadınlara Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği Uygulanmasına İlişkin Direktif (Birleştirilmiş Direktif) ... 156
3.2.3.3.9.1. 2006/54/EC sayılı Direktifin Gerekçesi ... 156
xi
3.2.3.3.9.3. 2006/54/EC sayılı Direktifte Eşit İşe Eşit Ücret İlkesi ... 159
3.2.3.3.9.4. 2006/54/EC sayılı Direktifte Mesleki Sosyal Güvenlik Planlarında Eşit Muamele İlkesi ... 159
3.2.3.3.9.5. 2006/54/EC sayılı Direktifte İstihdam, Mesleki Eğitim, Terfi, Çalışma Koşulları Bakımından Ayrımcılık Yasağı... 160
3.2.3.3.9.6. 2006/54/EC sayılı Direktifin Denetimi ... 161
3.2.4. Avrupa Birliği Hukukunda Ayrımcılık Yasağı Denetimi ... 162
3.2.4.1. Avrupa Birliği Komisyonu ... 162
3.2.4.2. Avrupa Birliği Parlamentosu ... 164
3.2.4.3. Avrupa Birliği Adalet Divanı ... 164
3.2.4.4. AB Temel Haklar Ajansı... 165
3.2.4.5. AB Ombudsmanı ... 166
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM ... 168
4. HUKUKTA TANINAN AYRIMCILIK TEMELLERİ ve BUNLARA İLİŞKİN AİHM ve ABAD KARARLARI ... 168
4.1. Cinsiyet Temelinde Ayrımcılık ... 169
4.1.1. Cinsiyet Temelinde Ayrımcılık Çeşitleri ... 172
4.1.1.1. Doğrudan Ayrımcılık ... 172
4.1.1.2. Dolaylı Ayrımcılık ... 173
4.1.1.3. Hamilelik, Doğum ve Ebeveyn İzni Temelinde Ayrımcılık ... 174
4.1.1.4. Taciz, Cinsel Taciz ve Psikolojik Taciz (Mobbing) ... 176
4.1.2. Cinsiyet Temelinde Pozitif Ayrımcılık ... 179
4.2. Engellilik Temelinde Ayrımcılık... 180
4.2.1. Engellilik ve Hastalık ... 182
4.2.2. Makul Düzenleme ... 184
4.2.3. Pozitif Ayrımcılık ... 186
4.3. Yaş Temelinde Ayrımcılık ... 187
4.3.1. Pozitif Ayrımcılık ... 190
4.4. Etnik Köken Temelinde Ayrımcılık ... 191
4.4.1. Soy... 192
4.4.2. Azınlık ... 193
4.4.3. Milli Köken ... 194
xii
4.4.5. Nefret Suçu ... 196
4.5. Din veya İnanç Temelinde Ayrımcılık ... 197
4.5.1. Din ve İnanç Kavramları ... 197
4.5.2. Din ve İnanç Temelinde Ayrımcılık Türleri ... 198
4.5.2.1. Doğrudan Ayrımcılık ... 198
4.5.2.2. Dolaylı Ayrımcılık ... 198
4.5.2.3. Başörtülü Kadınlar ve Ayrımcılık ... 199
4.5.2.4. İslamofobi ... 201
4.6. Dil Temelinde Ayrımcılık ... 203
4.7. Mülkiyet Temelinde Ayrımcılık ... 204
4.8. Doğum Temelinde Ayrımcılık ... 205
4.9. Medeni Durum Temelinde Ayrımcılık ... 206
4.10. Siyasi veya Başka Düşünceler Temelinde Ayrımcılık ... 207
4.11. Cinsel Yönelim Temelinde Ayrımcılık... 209
4.12. Diğer Statüler Temelinde Ayrımcılık ... 213
BEŞİNCİ BÖLÜM ... 215
5. TÜRK HUKUKUNDA AYRIMCILIK YASAĞI VE DENETİMİ ... 215
5.1. Uluslararası Sözleşmelerin Türk Ayrımcılık Yasağı Hukukuna Etkileri ... 215
5.2. AB Sürecinin Türk Ayrımcılık Yasağı Hukukuna Etkileri... 217
5.2.1. Din Temelinde Ayrımcılık... 217
5.3. Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı ... 220
5.3.1. Anayasada Ayrımcılık Yasağı ... 220
5.3.1.1. Anayasada Eşitlik Çeşitleri ... 222
5.3.1.1.1. Mutlak Eşitlik ... 222
5.3.1.1.2. Nispi Eşitlik ... 223
5.3.1.2. Anayasada Ayrımcılık Temelleri... 227
5.3.1.3. Anayasada Pozitif Ayrımcılık ... 228
5.3.1.4. Anayasada Eşitlik İlkesinin Muhatapları ... 230
5.3.1.5. Anayasanın Eşitlik İlkesinin Yatay Etkisi ... 232
5.3.2. Türk Ceza Kanununda Ayrımcılık Yasağı ... 233
5.3.3. İş Kanununda Ayrımcılık Yasağı ve İşverenin Eşit Davranma Borcu ... 238
5.3.3.1. Eşit Davranma Borcunun Mutlak Olarak Uygulanamayacağı Durumlar ... 243
xiii
5.3.3.1.1. Ücretlerde Farklı Muamele ... 243
5.3.3.1.2. İş Sözleşmelerinin Feshinde Farklı Muamele ... 244
5.3.3.2. İşverenin Eşit Davranma Borcunun Mutlak Olarak Uygulanacağı Durumlar ... 244
5.3.3.2.1. Sosyal Yardımların Verilmesinde ... 244
5.3.3.2.2. Yönetim Hakkına İlişkin Konularda ... 245
5.3.3.2.3. Greve Katılmayan İşçilerin Çalıştırılmasında ... 245
5.3.3.3. İş Hukukunda Korunan Kişiler ... 245
5.3.3.3.1. Çocuklar ... 246
5.3.3.3.2. Kadınlar ... 246
5.3.3.3.3. Engelliler ve Eski Hükümlüler ... 248
5.3.3.4. Eşit Davranma Borcuna Aykırılığın Müeyyidesi ... 249
5.3.3.5. İspat Yükünün Yer Değiştirmesi ... 249
5.3.4. Engelliler Hakkında Kanununda Ayrımcılık Yasağı ... 250
5.3.6. Milli Eğitim Temel Kanununda Ayrımcılık Yasağı ... 252
5.3.7. Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda Ayrımcılık Yasağı ... 253
5.3.8. Siyasi Patiler Kanununda Ayrımcılık Yasağı ... 254
5.3.9. Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanununda Ayrımcılık Yasağı ... 254
5.3.10. Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanununda Ayrımcılık Yasağı ... 255
5.3.11. Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanununda Ayrımcılık Yasağı ... 256
5.3.12. Türk Medeni Kanununda Ayrımcılık Yasağı ... 256
5.4. Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağının Denetimi ... 258
5.4.1. Anayasa Mahkemesi ... 258
5.3.2. Kamu Denetçiliği Kurumu ... 261
5.3.3. TBMM İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu ... 263
5.3.4. Türkiye İnsan Hakları Kurumu ... 264
5.3.5. İl ve İlçe İnsan Hakları Kurulları ... 266
5.3.6. Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü ... 268
5.3.7. Kadın Statüsü Genel Müdürlüğü ... 269
SONUÇ, DEĞERLENDİRME VE ÖNERİLER ... 270
xiv
KISALTMALAR
AAD Avrupa Adalet Divanı
AB Avrupa Birliği
ABAD Avrupa Birliği Adalet Divanı
AET Avrupa Ekonomik Topluluğu
AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AİHS Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
ATAD Avrupa Topluluğu Adalet Divanı
AYM Anayasa Mahkemesi
BM Birleşmiş Milletler
GGASŞ Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı
IAOK Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme
İHEB İnsan Hakları Evrensel Bildirisi
İHOP İnsan Hakları Ortak Platformu
KKHATED Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesine Dair Sözleşme
TCK Türk Ceza Kanunu
GİRİŞ
Ayrımcılık, kişinin sahip olduğu ırk, renk, cinsiyet, dil, din veya inanç, siyasi görüş vb. özelliklerinden dolayı daha az lehte muamele görmesi olarak tanımlanabilir. Din, inanç, siyasi görüş gibi bazı özellikler kişisel bir tercih olsa da ırk, renk, cinsiyet, dil, doğum gibi çoğu özellikler de kişisel tercih sonucunda oluşmamaktadır. İster kendi tercihi, isterse kendi tercihi dışında oluşsun, bireyin sahip olduğu özelliklerden dolayı dışlanması, aşağılanması, kötü muameleye maruz kalması, belirli hak ve özgürlüklerden yararlanmada ayrımcılığa tabi tutulması insan hakları ihlalidir.
Geçmişte insanlık, ayrımcı muamelenin bedelini çok ağır ödedi. Irk, etnik köken veya dini inanç temelinde, ayrımcılığa maruz kalan bir takım insan grupları köleleştiriliyor, ağır işlerde çalıştırılıyor, tehcir veya etnik temizliğe muhatap oluyordu. Diğer taraftan bazı toplumlarda yaşlı ve engelliler cadı avı muamelesi görüyor, kendilerine her türlü kötü muamele ve işkence reva görülerek toplumdan temizleniyordu. Kadınların durumu bunlardan farksızdı. Onlar da cinsiyet temelinde ayrımcı uygulamalara muhatap oluyor ve bir hak öznesi olarak değil, bir obje olarak muamele görüyordu.
Ayrımcılık, tarihin belli bir kesitinde yaşanmış ve bitmiş bir vaka değildir. Modern çağımızda da bazı insan grupları sahip oldukları farklı özelliklerinden dolayı doğrudan veya dolaylı ayrımcılığa uğramaktadır. Yine ayrımcılık uygulamaları, sadece demokratik olmayan toplumların değil, insan haklarına, hukukun üstünlüğüne önem veren çoğulcu demokratik Batı toplumlarının da bir gerçeğidir.
Küreselleşmenin ve sınır ötesi göçlerin hızla arttığı çağımızda ülkelerin toplumsal yapıları da değişmektedir. Farklı etnik, din, inanç, soy, ulusal köken ve benzeri özelliklere sahip insanlar bir arada yaşamak ve çalışmak durumunda kalmaktadırlar. Batı toplumlarında ırk ve cinsiyet temelinde ayrımcılık yasağı konusunda önemli mesafeler alınmasına rağmen diğer temellerde ayrımcılık devam
2 ederken yabancı düşmanlığı ve İslamofobi gibi yeni temellerde ayrımcılık türleri ortaya çıkmaya başladı.
Ayrımcılık hangi temelde olursa olsun ayrımcılığa uğrayan bireylerin, onurları kırılmakta, şahsiyetleri zedelenmekte, toplumdan dışlanmakta ve hak ve özgürlüklerden diğer insanlar gibi faydalanamamaktadır. Bu tür ayrımcı uygulamalar insan hakları ihlalleri yanında toplumda adalet duygusunun yara almasına yol açmakta, sonuçta toplumsal huzursuzluklara, çatışmalara ve ayrılıkçı hareketlere zemin hazırlamaktadır.
Bu çalışmada ayrımcılık yasağı, uluslararası insan hakları belgeleri, Avrupa Konseyi belgeleri, Amerika Birleşik Devletleri Hukuku, Avrupa Birliği Hukuku ve Türk Hukuku çerçevesinde ele alınmaktadır. Şüphesiz ki Afrika, Asya, İslam ülkeleri ve diğer bölgelerde de ayrımcılık yasağına dair belgeler ve bildiriler mevcuttur. Ancak bu çalışmanın hacmi dikkate alınarak sözkonusu belge ve bildirilere yer verilmemiştir.
Çalışmanın birinci bölümünde, ayrımcılık yasağı ve ayrımcılık çeşitleri, ayrımcılık yasağıyla ilişkili adalet, eşitlik ilkesi, çok kültürlülük ve çoğulculuk kavramları, ayrımcılığa yol açan önyargı ve kalıp yargılar ve ayrımcılıkla mücadeleyi kolaylaştıran araçlar ele alınmıştır.
İkinci bölümde, uluslararası belgelerde ayrımcılık yasağı ve denetimi incelenmiştir. Bu bağlamda Birleşmiş Milletler sözleşme dışı ve sözleşme içi belgelerde, Uluslararası Çalışma Örgütü ve Amerika Birleşik Devletleri Hukuku’nda ayrımcılık yasağı hükümlerine ve denetim mekanizmalarına yer verilmiştir.
Üçüncü bölümde, ayrımcılık yasağı hukukunun gelişmesinde önemli katkıları olan Avrupa Konseyi belgeleri ve Avrupa Birliği direktifleri ile denetim organları olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Birliği Adalet Divanı ele alınmıştır.
Dördüncü bölümde, hukukta tanınan ayrımcılık temelleri ve bu ayrımcılık temellerine ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın içtihatlarına yer verilmiştir.
3 Son bölümde, Türk Hukuku’nda ayrımcılık yasağı ve denetimi ele alınmıştır. Başta Anayasa olmak üzere Ceza Kanunu, İş Kanunu ve diğer yasalarımızda yer alan ayrımcılık hükümleri incelenmiştir.
4
BİRİNCİ BÖLÜM
1. AYRIMCILIK YASAĞIYLA İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR
1.1. Adalet Kavramı
Adalet, kelime olarak TDK Türkçe Sözlükte: “1. Hak ve hukuka uygunluk, hakkı gözetme, 2. Herkese kendine uygun düşeni, kendi hakkı olanı verme, doğruluk,”1
anlamına geldiği ifade edilmektedir.
Platon ve Aristo’da adalet bir erdemdir, bir karakter faziletidir. Mizaca dair bir üstünlüktür. Hem mülk hem de malik için bir üstün meziyettir. Adalet erdemine sahip olmak ancak diğer üstün meziyetlere sahip olmakla mümkün olabilir.2
Aristo adaleti iki anlamda kullanır. Geniş anlamda adalet “erdem” demektir. Beşeri ve Tanrısal hayat, bu adaletin etkisindedir. Ya da öyle olması gerektiğine inanır. Bu, adaletin ahlaki boyutudur. Dar anlamda adaleti ise “orta ölçü” olarak kullanır. Aristo, dar anlamda adaleti ikiye ayırır: Dağıtıcı adalet (tevzi edici) ve denkleştirici (tahsis edici) adalet.3
Aristo, var olanı doğru kabul eder. Şayet adalet en yüksek norm olarak kabul edilecekse herkese aynı şey verilmez. Eşitsizlik doğal bir durum olduğuna göre, dağıtıcı adalet görevi de bu doğal durum gereği hareket etmektir. Diğer bir ifade ile dağıtıcı adalet herkese aynı olanı vermek olsaydı doğal duruma aykırı olurdu. O halde dağıtıcı adaletin görevi, bu eşitsizliğe uygun oranı uygulamaktır. Aristo’ya göre mal mülk paylaşımı konusu kapanmıştır. Birinin zayıf veya güçlü, birinin fakir 1 TDK, (Çevrimiçi) http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.5385ba0aeb4924.508 51802 (Erişim Tarihi: 28.05.2014). 2
Solmaz Zelyut Hünler, “Adaletin Muadili Nedir?”, Hukuk Felsefe ve Sosyoloji Arkivi, der. Hayrettin Ökçesiz, İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 9. Kitap, (Şubat 2004), s. 70.
3
Ernest Hirş, Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, 3.b., Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü-Türkiye İş Bankası Vakfı , 2001, s. 171.
5 diğerinin zengin olması çok doğaldır. Buna karşı gelmek veya kuşku duymak doğa kanunlarına karşı gelmek kadar anlamsızdır. O halde bu doğal durum bozulduğu, zedelendiği zaman eski dengesine getirilmesi gerekir. Diğer bir ifade ile bozulan dengenin eski durumuna gelmesi için denkleştirici adaletin devreye girmesi gerekir. Böylece bozulan denge yeniden kurulmuş olur. Zarar verenin tazminat ödemesi, sözleşmeyi ihlal edenin zararı karşılaması, suç işleyenin cezasını çekmesi düzeltici veya denkleştirici adaletin gereğidir. Aristo, adaletin temelinde eşitliği görür. Toplumdaki eşitsizliği hoş görmüş ve savunmuştur. Aynı şekilde, kölelik kurumunu, erkeğin aile içindeki hakimiyetini tabii ve gerekli görmüştür.4 Görüldüğü gibi, Aristo
muhafazakar bir yaklaşım sergilemektedir. Kurulu sosyal düzenin adaletsizliklerine karşı gelmek, onun eksiklilerini ve aksaklıklarını gidermek yerine, onu idealize etmekte ve kurulu düzenden herhangi bir sapmayı, adaletten sapma olarak görmektedir.
Ulpian, adaleti “herkese payına düşeni vermek konusunda sürekli olarak ve sonsuz şekilde çaba sürmesi” olarak belirtmiştir.5
Adalet, “herkese payına düşeni vermek” şeklinde tanımlanmışsa da bir kişiye düşen payı, uygulamada belirlemek çok kolay olmamaktadır. Kime ne kadar düştüğü ile ilgili payı belirlemek için başka ölçülere ihtiyaç vardır. Yetenek, ihtiyaç, sosyal statü, bilgi vb. ölçüler olmakla birlikte bunlar üzerinde ittifak edildiği söylenemez.6 Bu ölçütler, zamana,
ideolojilere, inanç ve kültürlere, hükümetlerin politik tercihlerine ve çıkar gruplarının kendi aralarındaki sözleşmelerine göre değişebilir.
Rousseau, “Sosyal Sözleşme” adlı yapıtında her türlü adaletin Tanrı’dan geldiğini ve adaletin kaynağının Tanrı’da bulanabileceğini ifade etmektedir.7
Adalet kavramının temel özelliklerinden biri “karşılıklılık ilkesidir”. Adaletin doğal bir yaptırımı olmadığı için insanlar arasında uygulanması güçleşmektedir. Yaptırımı olmayan adalet yanlış işleyebilir. Bazen kötünün yararına ve iyinin zararına kullanılabilir. Bu sebeple haklar ile ödevleri bağdaştırmak ve adaleti sağlamak için
4
a.g.e., s. 172-175. 5
Adnan Güriz, “Adalet Kavramı Üzerine”, HFSA: Hukuk Felsefe ve Sosyoloji Arkivi, der. Hayrettin Ökçesiz, İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 9. Kitap, (Şubat 2004), s. 20.
6
a.g.m., s. 25. 7
Rousseau, J.J. The Social Contract, Book II, Capter VI, London 1941. Aktaran: Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, 5.b., Ankara: Siyasal Yayıncılık, 1999, s. 213.
6 sözleşme ve kanunlarla uygulanır kılmak gerekir.8
Adalet, maddi bir yaptırımı olmamakla birlikte, ahlaki ve vicdani temeli olan, uygulandığında sahibine tatmin, uygulanmadığında ise huzursuzluk veren manevi bir yaptırıma sahiptir.
Kant, “şerefli yaşa, kimseye zarar verme, herkese payına düşeni ver” ifadesiyle, ödev temelinde bir adalet anlayışını savunmuştur. Her çağda hangi hukuk sisteminin adalete daha uygun olduğu tartışma konusu olmuştur. Adalet konusundaki görüş farklılıkların ortaya çıkmasında, kişilerin çıkarları, içinde bulunduğu toplumun, grubun veya zümrenin çıkarı ve değer yargıları etkili olmuştur. Elbette adalet anlayışındaki farklılıklar, tamamen kişisel ve grupsal çıkar kaynaklı gösterilemez. Herkese “değerine”, katkısına”, “ihtiyacına”, “yeteneğine”, “sosyal statüsüne” göre payına düşenin verilmesi hakkındaki farklı dağıtıcı adalet anlayışları, sağlam temellerden yoksundur. Diğer taraftan adalet ile eşitlik arasında bir bağ kurmak da gerçekçi görünmemektedir. Bütün bunlara rağmen “adalet” fikri, çağlar boyunca insanlara yol gösteren bir “kutup yıldızı” olmuş ve insanın heyecanını besleyen bir yüce güç olma özelliğini korumuştur.9
Benzer vakalara benzer muamele adalet değildir. Mesela ortaçağda, herhangi bir iş yerinde, hırsızlık yapanın sol elinin kesilmesi kararına karşı, cezanın adil olmadığı, çok ağır bir ceza olduğu gerekçesiyle karşı çıkıldığında kral: “Herkese aynı ve eşit davrandığını ve kimseyi kayırmadığını” söyler. Kral doğru söylüyor olsa bile karşı çıkanları ikna edemez. Çünkü adalet sadece tarafsızlık ve eşitlik değildir. Benzer olaylara benzer muamele etmek amaca uygun olabilir, ama adalete uygun olmayabilir.10 Karşı çıkanlar suç ile ceza arasında bir denge olmadığına inanmakta ve adalet duyguları tatmin olmamış görünmektedir.
Hatemi, adalet ile eşitlik ilişkisini kurarken, adaletin iki boyutu olduğundan bahseder. Birinci boyutu, kayıtsız ve potansiyel boyutu olan eşitlik adaletidir. Eşitlik adaleti, insan hakları açısından dil, din, cins, ırk gibi gerekçelerle ayrımcılık yapılmamasını öngörür. İkinci boyutu ise, kinetik boyutudur. Somut adalet de denilen bu adalet boyutunda, her kişi ve somut olaya göre emeğin karşılığının, suçun
8
Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, 5. b, Ankara: Siyasal Yayıncılık, 1999, s. 213. 9 e.g.e., s. 69-70.
10
David Schmidtz, Adaletin Unsurları, Hayrettin Özler (Çev.), 1.b., Ankara: Liberte Yayınları, 2010, s. 21-22.
7 cezasının ve liyakatına göre görevin verilmesidir.11
Adaletin gereği olan eşitlik, dağıtımla değil muamele ile ilgilidir. Siyasi otoritenin vatandaşlar arasında herhangi bir ayrım yapmadan herkese eşit muamelede bulunmasıdır.12
Adalet, ahlaki, vicdani ve hukuki boyutu olan yüce bir değerdir. Adalet sahibi, hakkaniyet ve liyakata göre muamele etmediği zaman tatminsizlik yaşar ve vicdanen rahatsızlık duyar. Adaletin gerçekleşmesi, kişi ve somut olaya göre değişir. Şekli eşitlikten ziyade maddi eşitliğin öncelenmesinde adalet fikri yatmaktadır. Toplumdaki zayıf ve dezavantajlı birey/birey gruplarının durumları dikkate alınıp pozitif ayrımcılık yapıldığında adalet duygusu tatmin olmaktadır.
1.2. Eşitlik İlkesi
1.2.1. Genel Olarak
Her türlü ayrımcılığa karşı mücadelenin temelini, eşitlik özlemi ve talebi oluşturur. Eşitlik, günümüz modern dünyanın da göreceli bir idealidir. Antik dönem ve ortaçağ siyasi sistemleri, eşitliği kurucu bir ilke olarak görmemiştir. Bu dönemler boyunca toplumlar, hiyerarşileri ve tabakalaşmaları garipsememiş, bilakis toplumsal düzen açısından gerekli görmüşlerdir. Bireylerin hakları ve sorumlulukları doğum ya da statüleri ile belirlenmiştir. Eşitlik üzerine görüş belirten Aristo gibi felsefeciler bile bu konularda dönemin siyasi sistem ve genel toplumsal yargılarından uzaklaşamamışlardır.13
Aristo, realist bir düşünürdür. Hukukun kaynağının Devlet olduğuna ve Devlet dışında hukuk olmadığına inanır. Aristo aynı zamanda tutucudur. Var olanı haklı ve doğru kabul eder. Aristo’ya göre hak süjesi sadece özgür olanlardır. Köleleri hak süjesi olarak kabul etmez. Ona göre kölelik zorunlu bir müessesedir. Zamanın toplumsal durumu bunu gerektirmektedir. Zorunlu olduğu için de adaletlidir. Aristo’ya göre gerçek eşitlik eşitsizliktir. Eşitsizlik doğal bir şeydir.
11
Hüseyin Hatemi, “Adalet Kavramının İçeriği ve Mutlaklık ve Değişmezliği”, Hukuk Felsefe ve Sosyoloji Arkivi, der. Hayrettin Ökçesiz, İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 9. Kitap, (Şubat 2004), s. 38-40.
12
Mustafa Erdoğan, Özgürlük Perspektifinden Hukuk ve Demokrasi, 1. b., İstanbul: Kesit Yayınları, 2013, s. 150.
13
Levent Korkut, Ayrımcılık Karşıtı Hukuk, 1.b., Ankara: Cantekin Matbaası, 2009, (Çevrimiçi) http://www.rightsagenda.org/attachments/209_ayrimcilikkarsitihukuk.pdf, ( Erişim Tarihi:
8 İnsanlar sadece bedensel ve zihinsel özellikleri itibariyle değil, toplumsal durumları itibariyle de eşit değildir. Dolayısıyla eşitsizlik en iyi eşitliktir.14
Aristo’ya göre, toplumda herkese eşit değerlerin verilmesiyle adalet gerçekleşmez. Herkes eşit olmadığına göre eşit dağıtmakla adalet gerçekleşmez. Dağıtımın orantılı olması gerekir. Aristo bu durumu, orantılı eşitlik olarak tanımlar. Diğer taraftan, her iki tarafın eşit olarak kabul edildiği ve taraflara karşılıklı edimler yükleyen sözleşmelerdeki adalet ve eşitliği de denkleştirici adalet olarak tarif eder.15
Denkleştirici adalet anlayışında, iki fert eşit durumda ise onlara eşit hak verilmesi öngörülmektedir.16
Aristo, mevcut durumu doğal kabul etmekte ve adalete uygun olduğunu düşünmektedir ve mevcut durumu dağıtıcı adalet olarak tanımlamaktadır. Mevcut durumun bozulması, zedelenmesi durumunda tekrar eski haline gelmesi için düzeltici veya denkleştirici adaletin devreye girmesi gerekir.
Yine Antik dönem filozoflarından Platon, köleliği doğal bir kurum olarak kabul etmiş ve bu sorunun tartışılmasına fazla gerek duymamıştır.17
Aristo ise köleliği tartışmış ve sonuçta köleliğin meşru bir kurum olduğu kanaatine varmıştır. Aristo, kölenin bir üretim aracı olduğunu savunmuş ve kölenin efendinin malı olduğuna kanaat getirmiştir. Nasıl ki, “öküz yoksul kişinin kölesi” ise köleyi de zengin adamın öküzü olarak düşünmüştür18
.
Platon’un ideal devlet modelinde, toplumsal hayat, bütün ayrıntılarıyla devlet tarafından düzenlenmiş ve özgürlük alanı olabildiğince daraltılmış olup bireye, aile kurma hakkı bile tanınmamıştır. Platon tamamen totaliter bir sistem oluşturmayı hedeflemiştir. Aristo’nun siyasal sistem modeli ise daha mantıklı ve ölçülü, belki de biraz daha insancıldır. Fakat bu ünlü felsefecinin düşünce sisteminde de insan onuruna, kişi hak ve hürriyetlerine önem verildiği söylenemez. Her iki filozof da devleti, ferdin mutlak efendisi olarak görmüş ve köleliği olduğu gibi kabul ederek kişinin manevi varlığını göz ardı etmişlerdir.19 Antik dönem düşünürleri, süregelen
14
Hirş, s. 170. 15
Ayferi Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, İstanbul: Beta Yayınları, 2000, s. 54. 16
Adnan Güriz, “Adalet Kavramı Üzerine”, HFSA: Hukuk Felsefe ve Sosyoloji Arkivi, der. Hayrettin Ökçesiz, İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 9. Kitap, (Şubat 2004), s. 176. 17
Göze, s. 42. 18
a.g.e., s. 43. 19
9 eşitsizlikler üzerinde durmadıklarından dezavantajlı kişiler için herhangi bir çözüm önerileri de bulunmamaktadır.
Ortaçağda, ferdin devlet karşısındaki durumu ve devlet gücüne bir sınır koyma konularında Antikçağa kıyasla bir değişim ve gelişim gözlemlenmiştir. Bu alanda iki önemli olay yaşanmıştır. Bunların ilki, Hıristiyan düşüncesinde meydana gelen değişimdir. Bu dönemde Hıristiyanlık, devlet otoritesi ile dini otoriteyi birbirinden ayırmış ve insan vicdanını devletin hegemonyasından kurtarmıştır. Hıristiyanlık düşüncesinde, her insan “Tanrı’nın bir benzeri” olarak yaratılmış olması sebebiyle bir takım üstün meziyetlere sahip olduğu ve bu meziyetlerden dolayı da bazı haklarının olduğu fikri doğmuştur.20
İkinci önemli olay ise feodal yapının ortaya çıkışı ile devletin mutlak otoritesinin dağılışı ve bölünmesidir.21
Eşitliğin sosyal hayatı düzenleyen bir ilke olarak ortaya çıkışı, feodal toplum yapısının zayıflamaya başladığı döneme rastlar.22 Eşitlik ilkesinin siyasi, hukuki ve toplumsal bir ilke
olarak gelişimi, insan hakları doktrinin gelişim serüveninden ayrı düşünülemez. İnsana, insan olması hasebiyle, değer verilmeye başlanmasıyla eşitlik ilkesi de ön plana çıkmaya başlamıştır.
İnsanın, doğuştan bazı hak ve özgürlüklere sahip olduğu ve devletin hiçbir zaman bunlara müdahale edemeyeceği inancı çok eskilere dayanmamaktadır. Bu bağlamda insan hakları düşüncesinin ortaya çıkışını görmek için yakın zamanlara, hiç değilse, 17. yüzyıla kadar gelmemiz gerekir. Her ne kadar o zamana değin insanın saygınlığı, değeri, onun hor ve hakir görülmemesi, ona zulüm edilmemesi konusunda görüşler belirtilmişse de 17. yüzyılda olduğu kadar, açık seçik, derli-toplu ve sistemli bir insan hakları doktrinine kavuşacak düzeyde olmamıştır. Bunun içindir ki 17. yüzyıla kadar “insan hakları doktrini” diye bir şeyden bahsetmek mümkün değildir.23
Amerikan ve Fransız İnsan Hakları Bildirgelerinde önemli etkisi olan liberal felsefeci Locke,24 1690 yılında “Hükümet Üzerine İki İnceleme” adlı eserinde, “insanlar doğaları gereği bağımsız, eşit ve özgürdürler” diyerek, eşitliğe vurgu 20 a.g.e., s. 22. 21 a.g.e., s. 23. 22 Korkut, s. 11. 23 Kapani, s. 30. 24 Kapani, s. 33.
10 yapmış ve eşitliğin siyasi ve toplumsal düzenin temel ilkelerinden biri olduğunu savunmuştur. 18. yüzyılda gerçekleşen Fransız Devrimi ise, “eşitlik, kardeşlik, özgürlük” sloganı ile dünyanın her tarafında gerek kendi döneminde gerekse sonraki yüzyıllarda siyasi düşünceleri etkilemiş ve siyasi düzenlere ilham kaynağı olmuştur.25
Tarihsel süreç incelediğinde eşitlik ilkesinin, modern çağda hukuk kuralları arasında yer aldığı görülür. Nitekim eşitlik ilkesi hukukta ilk kez 18. yüzyıl sonunda Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nin 1’inci maddesinde, “insanlar haklar yönünden özgür ve eşit doğarlar ve yaşarlar” şeklinde yer almıştır.26 1765’de
Amerikan Devrimi de her insanın, eşitlik temelinde özü itibariyle mutluluğa ve özgürlüğe hak sahibi olduğu fikrini yerleştirmiş oldu. Amerikan Devrimi, yerleşik sistemlerin yapılarını ve geleneklerini kökten sarsarak siyasal özgürlüğe zemin oluşturdu.27
Fransız ve Amerikan Devrimlerinden bu yana eşitlik ilkesi, modern toplumsal taleplerde ön planda olmuş, siyasal değişimlerde de önemli ve çoğu kez de öncü rol oynamıştır. Günümüzde eşitlik ilkesi sadece modern bir değer olmakla kalmamakta aynı zamanda modernleşme sürecinin bir ölçüsü olarak da kullanılmaktadır.28 İnsan hakları ve insan haklarının önemli bir ilkesi olan eşitlik
ilkesi, devletlerin bir iç meselesi olmaktan çıkmış, uluslararası bir boyut kazanmıştır. Herhangi bir devlet, kendi vatandaşları arasında ayrım yaptığında, başta Birleşmiş Milletler (BM) olmak üzere insan haklarına önem veren diğer uluslararası kuruluşların ve devletlerin eleştirilerine ve zaman zaman siyasi ve iktisadi baskılarına muhatap olabilmektedir.
Her dönemde toplumlar, kendine özgü üretim biçimleri ve değerlerine göre farklı eşitlik anlayışlarına sahip olmuşlardır. Antikçağda vatandaşlar arası eşitlikten söz edilirken, Ortaçağda Tanrı önünde eşitlikten,29
burjuva devrimi sonrasında kanun
25
Korkut, s. 11. 26
Ulaş Karan, Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı: Hukuksal Çerçeve, (Çevrimiçi) http://www.secbir.org/wp-content/uploads/2011/01/12-ULAS-KARAN.pdf (Erişim Tarihi: 02.08.2013), s. 1-2.
27
Bryan Turner, Eşitlik, Bahadır Sina Şener (Çev.), 1.b., Ankara: Dost Kitapevi Yayınları, 1997, s. 21.
28
Turner, s. 19. 29
Alaeddin Senel, “Eşitlik Kavramı ve Tarihsel Gelişmesi”, Yavuz Abadan’a Armağan, Ankara: AÜSBF Yayınları, 1969, s. 259. Aktaran: Sibel İNCEOĞLU, Mahkeme Kararlarında Eşitlik İlkesi ve Ayırımcılık Yasağı, Çalışma ve Toplum, 2006/4 (Çevrimiçi)
http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anyarg18/INCEOGLU.PDF ( Erişim Tarihi: 27.07.2013), s. 46.
11 önünde eşitlikten, sanayi devrimi sonrasında ise, sosyal devlet gereği olan fırsat eşitliğinden söz edilmiştir.30
Büyük devrimlerin yaşandığı 18. yüzyılda eşitlik, vatandaşlıkla ilgili ve siyasi bir terim olarak kullanıldı. Önce Amerikan, sonra Fransa insan ve vatandaşlık hakları bildirgelerinde her vatandaşın hukuki bakımından eşit olduğu vurgulandı. 19. yüzyılda Marksist teori tarafından bu eşitliğin biçimsel olduğu ve burjuva haklarını savunduğu gerekçesiyle eleştirildi. Marksist teoriye göre, bütün hakları fiilen anlamsız kılacak reel eşitsizliklerin yaşandığı toplumda, kanun önünde eşitliğin sağlanmasının pek anlamı yoktu. Daha sonra gelişen “refah devleti” anlayışı Marksist teoriye kısmen cevap niteliğinde idi. Eşitlik ilkesi sosyal alanın yanısıra ekonomik alanı da kapsayacak şekilde genişletildi. Koşullar gerçek anlamda eşitlenmese de toplumun siyasi düzenini bozacak Marksist teoriden gelecek tehlike büyük oranda berteraf edildi. 1948 yılındaki İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile eşitlik evrensel bir ilke olarak kabul edilirken, 1950’li yıllarından itibaren eşitlik ilkesinin kapsamının genişletilmesi için çalışmalara hız verildi. Kadın hakları, ırk azınlıkları ve göçmen haklarında büyük ilerleme sağlandı.31 Bu yıllarda insan
haklarında önemli gelişmeler yaşanmasına rağmen, herkesin uygulamada bu haklardan eşit olarak yararlandığı söylenemez.
Modern toplumlarda eşitlik biçimleri, bir ölçüde, bağımlı grupların iktisadi bölüşümden daha adil ve eşit yararlanmak için zaman zaman şiddete varan mücadelelerinin semeresi olarak görülebilir. Siyasi partilerin ve işçi sendikal hareketlerinin çabaları sosyal hakların gelişmesine büyük katkı sağlamıştır. Ayrıca kadın hareketlerinin mücadelesi sonucunda kadın ve çocukların sosyal statüsünde önemli gelişmeler yaşanmıştır.32
Locke’nin özel mülkiyet hakkını doğal haklar arasında sayması ve özel mülkiyetin kutsal ilan edilmesi ile günümüz insan haklarının yolu açılmış, daha önce adalet, “vermek” fiiline bağlanırken daha sonra
30Sibel İnceoğlu, “Mahkeme Kararlarında Eşitlik İlkesi ve Ayırımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum, 2006/4 (Çevrimiçi) http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anyarg18/INCEOGLU.PDF (27.07.2013), s. 46.
31
Milena Doytcheva, Çokkültürlülük, Tuba Akıncılar Onmuş (Çev.), 1.b, İstanbul: İletişim Yayınları, 2009, s. 21.
32
Bryan Turner, Eşitlik, Bahadır Sina Şener (Çev.), 1.b., Ankara: Dost Kitapevi Yayınları, 1997, s. 133.
12 “almak” fiiline bağlanmıştır.33
Batıda gerek vatandaş hakları gerekse işçi hakları, büyük bedeller ödenerek elde edilmiştir. Hak arama mücadelesini verenler, “hak verilmez, alınır” sözünü sloganlaştırmış ve bu anlayışla hak arama mücadelesini sürdürmüşlerdir.
1.2.2. Eşitlik İlkesi Kavramı
Eşitlik ilkesinin gerekliliği konusunda bir fikir birliği olmakla birlikte tanımı üzerinde bir uzlaşma bulunmamaktadır.34
Hatta eşitlik ilkesine yer veren uluslararası ve bölgesel belgeler ve ulusal mevzuatların pek çoğunda eşitlik tanımına rastlanmamaktadır. Yine eşitlik bütün toplumlarda ahlaki ve hukuki bir değer olmasına rağmen anlam ve hedefleri arasında da farklılıklar bulunmaktadır.35
Eşitliğin hem kendisi bir hak, hem de diğer insan hakları ve özgürlüklerden yararlanmada öncül ve temel bir ilkedir. Eşitlik, demokratik rejimlerin de en önemli ilkesidir. Zira bir toplumda keyfi uygulamalar varsa, orada hukuki güvenlikten bahsedilemez. Pozitif insan hakları hukukundaki önemli gelişmelere rağmen, eşitliğin bütün unsurlarıyla güvence altına alındığı söylenemez. Bunun birinci sebebi eşitliğin, siyasi bir tercih gerektirmesidir. Seçilen siyasi tercih de eşitlik kavramına yüklenen anlamı etkilemektedir. Diğer sebep ise eşitlik tanımının zorluğu ve belli bir tanım üzerinde uzlaşmanın mümkün görünmemesidir.36
Batı Dünyasının eşitlik kavramı hakkındaki açıklamaları, Aristo’ya dayanmaktadır. Aristo, Platon’a atıfla yaptığı ve Batı eşitlik anlayışının da merkezini oluşturan tanıma göre eşitlik, “benzer olan şeylere benzer muamele edilmeli, farklı olan şeylere de farklılıklarıyla orantılı muamele edilmelidir.”37
Şayet aralarında
33Hünler, s. 71. 34
Gözde Kaya, Avrupa Birliği İş Hukuku’nda Cinsiyet Ayrımcılığı (Doktora Tezi), (Çevrimiçi) http://www.abgs.gov.tr/files/pub/gozde_kaya_doktora_tezi.pdf (Erişim Tarihi: 25.07.2013), s. 4. 35
Kadriye Bakırcı, Uluslararası Hukuk, AB ve ABD Hukuku ile Karşılaştırmalı Çalışma Yaşamında Kadın Erkek Eşitliği Arayışı Cinsiyet Ayrımcılığı Yasağı ve Türkiye, 2. b., Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2012, s. 38.
36
İdil Işıl Gül, “Ayrımcılık Yasağına İlişkin Bazı Sorunlar”, Uğur Alacakaptan’a Armağan, der. Mehmet Murat İnceoğlu, C. 2, 1.b., İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2008, s. 339 37
13 farklılıklar olduğu halde insanlar, eşit muamele görürse eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olur.38
Aristo, yaptığı eşitlik tanımında kimlerin benzer olduğuna değinmemektedir. Zira hiçbir kişinin diğerinin benzeri olmadığına ve aralarında pek çok faklılıklar olduğuna; yaşlı, genç, çocuk, sağlıklı, hasta herkese benzer davranılması mümkün olmadığına göre kimlerin benzer, kimlerin de farklı olduğuna cevap verememektedir. Benzer olanlara benzer muamele edilmesi, ancak benzer olanların saptanması ile mümkündür. Bu da iki insan veya iki birey grubunun karşılaştırılmasını gerektirir.39
Aristo’nun eşitlik konusundaki tartışmalarında iki farklı eşitlik türü ortaya çıkmaktadır. Birincisi, benzer durumdaki kişilere eşit davranmadır. Buna şekli veya formel eşitlik denilmektedir. Diğeri ise, farklı olanlara eşit davranılmaması, farklılıkları oranında farklı davranılmasıdır. Bu tür eşitlik ise gerçek veya maddi eşitliktir.
1.2.2.1. Şekli Eşitlik
Aristo’nun görüşlerini göz önünde bulundurduğumuzda eşitlik, benzer durumda olanlara eşit muamele, faklı olanlara da farklı muamele edilmesini öngörür.40
Şekli eşitlikte temel nokta, benzer durumda olanlara benzer şekilde davranmaktır. Şekli eşitlik, kapsamı geniş tutmak yerine benzerliğe odaklanır. Benzer durumdaki bireylere farklı davranmaya yönelen her kural ve davranış doğrudan ayrımcılığa yol açar. Neticede, benzerlere eşit muamele edilmez ve doğrudan ayrımcılık önlenmez ise bazı gruplar, toplumun gerisinde kalır. Ancak bu
38
Güriz, Adalet Kavramı Üzerine, s. 174. 39
Bakırcı, s. 39, Bkz. Merih Öden, Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Ankara:Yetkin Yayınları, 2003, s. 18-21. Eşitlik veya eşitsizlikten söz edebilmek için bir veya birden çok şeyler arasında karşılaştırma yapmak gerekir. İnsanlar değişik şeyleri birbirleriyle karşılaştırırlar. Karşılaştırırken de değişik kavramlar kullanılır. Özdeşlik (identiy), Aynılık (sameness), benzerlik (smilarity) vb. kavramlar arasındaki benzerlik ve farklılıkları hakkında detaylı bilgilere Öden’nin kitabında ulaşılabilir.
40
14 kural yalnız başına uygulanır ve benzerliklerin yanısıra farklılıklar da dikkate alınmaz ise eşitlik ilkesinin kapsamlı amacına ters düşer.41
Günümüzde yaygın kabul gören şekli eşitlik anlayışı, anayasalarda da ifadesini bulan ve asgari eşitlik ölçüsü olarak kabul edilen ‘kanunlar önünde eşitlik’ ve ‘kanunların eşit koruma öngörmesi’ni ifade eder. Eşitlik ilkesi ile Devletin bütün bireylere eşit mesafede durması, bireyleri ayrıma tabi tutmaması, kimseye keyfi ölçütlerle farklı muamele yapmamasıdır. Bu yaklaşım hem uluslararası hukuk hem de iç hukukta kabul gören bir anlayıştır.42
Şekli eşitlik anlayışı, farklılıkları ve dezavantajlı durumlarını göz ardı ettiği için Devlete herhangi bir pozitif sorumluluk yüklememiştir.
Şekli eşitlik, ırk veya etnik köken, cinsiyet gibi zaman içerisinde ortaya çıkan eşitsizliklerin ortadan kaldırılmasında belli ölçüde işlev görmüştür. Ancak zamanla giderek artan sorunlara şekli eşitlik yaklaşımı, bir sorun olmaya başlamış, çeşitliliği yok ettiği ve tek-tipleştirdiği eleştirilerine muhatap olmuştur.43
Şekli eşitlik anlayışı, gerçek eşitliğin sağlanmasında yetersiz kalmaktadır.44
Zira eşitsizliklerin kaldırılmasına veya engellenmesine izin vermekle birlikte onu ortadan kaldırma yükümlülüğünü öngörmemektedir.45
İkinci olarak, farklı kişi/kişi gruplarını, toplumun baskın gruplarına göre oluşturulmuş kurallara uymaya zorlamaktadır. Şekli eşitlik anlayışında doğrudan ayrımcılık önlenmekte ancak dolaylı ayrımcılığa mani olunmamaktadır. Örneğin görme engelli bir bireyin yükseköğretime kabul edilmesi, şekli eşitliğe göre gerekli ve yeterlidir. Ancak bu görme engelli öğrencinin, eğitim materyallerine kavuşmaması ya da bu materyalleri elde etme külfetinin tamamen engelli öğrenciye yüklenmesi durumunda, eğitimde fırsat eşitliğinden bahsedilmesi mümkün olmayacaktır.46 Şekli eşitlik anlayışı,
41
Interights, Non-Discrimination in International Law, A Hand Book For Practitiontitioners, Kevin Kitching (Edit.)
London, 2005, (Çevrimiçi)
http://www.academia.edu/675821/Non-discrimination_in_international_law_a_handbook_for_practitioners ( Erişim Tarihi: 26.07.2013), s. 19.
42
İdil Işıl Gül ve Ulaş Karan, Ayrımcılık Yasağı, Kavram, Hukuki, İzleme ve Belgeleme, der. Burcu Yeşil Adalı ve Gökçeçiçek Ayata, 1.b., İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2011, s. 6.
43
Karan, Eşitlik İlkesi…, s. 3. 44
Gül, Ayrımcılık Yasağına İlişkin…, s. 341. 45
a.g.m., s. 342. 46
15 herkesin aynı durumda ve aynı özelliklerde olduğu varsayımı ile hareket etmektedir. Lakin gerçek hayatta herkes aynı durumda ve aynı özellikte değildir. O halde farklı özelliklere sahip olan kişi/kişi gruplarına nasıl davranılacaktır?
1.2.2.2. Maddi Eşitlik
Şekli eşitlik, benzerlikler üzerinde dururken, maddi eşitlik farklılıkları göz önünde bulundurmaktadır. Bu bağlamda maddi eşitlik, gerçek veya tam eşitlik olarak düşünülebilir. Tam ve etkin bir eşitliğe erişebilmek için başlangıç durumları itibariyle farklı olan kişi gruplarına farklı muamele gerekir. Farklı muamele eşitlik prensibinin paradoksu gibi görülebilir. Aristo eşitliği tarif ederken, benzer olanlara benzer muamele, farklı olanlara da farklıkları miktarınca farklı muamele edilmesi gerektiğini söyler. Böylece şekli eşitlikten uzaklaşıp dezavantaj taşıyan belli gruplara özel muamele veya farklı haklar tanımak eşitlik ilkesi ile çelişmez. Maddi eşitliğe kavuşmak için gerektiğinden öteye gitmeden farklı muamele etmek veya özel bazı haklar tanımak imtiyaz anlamına da gelmez.47
Maddi eşitlikte farklı muameleye izin verilmekle birlikte, farklı muamelenin ölçülü olması, gereğinden fazla olmaması ve dezavantajlı duruma sahip birey/birey grupların, dezavantajlı durumları ortadan kalktığı zaman, farklı muameleye son verilerek, diğerleriyle aynı muameleye tabi tutulması gerekir.
Statükocu olmayan, diğer bir ifade ile şekli eşitlik anlayışının ötesine geçen maddi eşitlik anlayışı, farklılıkların gözetilmesini ve bu farklılıklar gözetilerek toplumun gelir kaynaklarının yeniden, belirlenen ölçütlere göre, dağıtılmasını gerektirir. Maddi eşitlik anlayışının genel kabul görmesi, bugüne kadar gelen eşitsizlikleri çözemeyen ve hatta eşitsizlikleri daha da pekiştiren şekli eşitlik anlayışının yetersizliğidir.48
Maddi eşitlik, eşitliği fiilen gerçekleştirmeyi hedefler. Şekli eşitlik benzer durumda olanları öne çıkarırken maddi eşitlik mevcut fiili eşitsizlikler üzerinde durur ve bu eşitsizlikleri gidermeyi amaçlar. Bu kapsamda
47
Kristin Henrard, Equal Rights versus Special Rights? Minority Protection and the Prohibition of Discrimination, 2007, (Çevrimiçi) http://bookshop.europa.eu/en/equal-rights-versus-special-rights--pbKE7807246/ ( Erişim Tarihi: 02.08.2013), s. 13.
48
16 dezavantajlı gruplara pozitif ve farklılıkları ölçüsünde farklı muamele eder.49
Başka bir ifade ile maddi eşitlik anlayışı, statükoyu reddederek farklılıkların gözetilmesi suretiyle herkesin iktidara ortak olmasını sağlayacak süreçlerin dizaynını talep etmektedir.50
Hak dağıtımında iki tür muamele vardır. Birincisinde kaynakların eşit dağıtılmasıdır. Buna “eşit muamele” (equal treatment) hakkı da denilebilir. Mesela, demokrasilerde herkesin bir oy hakkı vardır ve toplumsal yarar olduğu gerekçesiyle bilginlere veya başka bir sınıfa birden fazla oy hakkı verilemez. İkincisinde “eşit olarak davranma” hakkıdır (treatment as an equal). Yani nimet ve külfetin dağıtılmasında eşit davranılmayıp ihtiyaç durumu ve derecesi göz önünde bulundurularak farklı davranılmasıdır. Örneğin, biri sağlam, diğeri hasta iki çocuk sahibi bir babanın, elindeki tek bir şişe ilacı çocukları arasında kura ile paylaşması, eşitlik ilkesine uygun bir davranış değildir. Zira sağlam çocuğun ilaca ihtiyacı olmazken hasta olan çocuğun bu ilaca şiddetle ihtiyacı bulunmaktadır. Buradan anlaşılmaktadır ki, “eşit olarak davranma” (treatment as an equal) temel bir hak, “eşit muamele” (equal treatment) ise türev bir haktır. Bazen “eşit olarak davranma”, “eşit muameleyi” de içerir ancak her zaman ve her şartta değil.51
Eşitlik mücadelesi, önce şekli eşitliği gerçekleştirmek için başlamıştır. İnsanların sahip olduğu ırk, renk, dil, din vb. özelliklerinden dolayı “kanun önünde eşit” kabul edilmemesi ve hak ve özgürlüklerden eşit olarak faydalanamaması ister istemez eşitlik mücadelesinde “kanun önünde eşitliği” hedefleyen şekli eşitliği ön plana çıkarmıştır. Maddi eşitlik, “kanun önünde eşitliği” de kapsamakla birlikte bunu yeterli görmemektedir. Maddi eşitliğe, kimileri sonuçları eşitleyerek kimileri de fırsatları eşitleyerek ulaşabileceğini ileri sürmüşlerdir. Sosyalist ülkeler sonuçları eşitleyerek, Batılı liberal toplumlar ise fırsatları eşitleyerek maddi eşitliğe ulaşmayı benimsemişlerdir.
49
Karan, Eşitlik İlkesi…, s. 4. 50
Gül, Ayrımcılık Yasağına İlişkin…, s. 342. 51
Ronald Dworkin, Hakları Ciddiye Almak, Ahmet Ülvi Türkbağ (çev.), Ankara: Dost Kitapevi Yayınları, 2007, s. 272.
17
1.2.2.2.1. Sonuçlarda Eşitlik
Sonuçlarda eşitlik, ekonomik olarak dezavantajlı olan gruplara mal ve fırsatların eşit ve adil dağıtılmasını ve sonuç itibariyle eşitliğin sağlanmasını temin etmeyi amaçlar.52
En radikal eşitlik fikri olan sonuçlarda eşitlik anlayışı, kişi veya kişi gruplarının başlangıç noktasına ve doğal yeteneklerine bakılmaksızın yasama ve diğer siyasal araçlar kullanılarak sonuçlarda eşitliği sağlar. Başlangıçtaki eşitsizlikleri eşitliklere dönüştürmeye çapalar. Toplumdaki kadın, çocuk, etnik köken ve diğer dezavantajlı gruplar için sonuçlarda eşitliği sağlayacak bir dizi önlem alır.53
Sonuçlarda eşitlik, serbest piyasa, tam veya eksik rekabetten kaynaklanan kimi olumsuzluklardan doğan eşitsizlikleri gidermeyi amaçlayan vergi reformları, sosyal yardımlar ve başka toplumsal iyileştirme yöntemleriyle gelirin yeniden paylaşımıdır. Sonuçlarda eşitlik, pek çok sosyalist iktisadi politikalarının bir parçası olmuştur.54 Sonuçlarda eşitlik anlayışında, kişilerin yetenekleri, ehliyeti, doğal
gelişimi önemsenmeden ekonomi-politik araçlarla mülkiyetin paylaşımına gidilerek sonuçlarda eşitliği gerçekleştirmeye çalışmakla kısa vadede bazı olumlu sonuçlar alınabilir. Ancak uzun vadede, özel mülkiyet hakkını ihlal edip, rekabetçiliği ve verimliliği göz ardı ettiği için iktisadi ve teknolojik gelişmeler yaşanmayacak ve sonuçta paylaşılacak pasta da büyümeyecektir.
1.2.2.2.2. Fırsat Eşitliği
Eşitlik konusundaki tartışma şüphesiz kadim bir tartışmadır. Ama toplumsal eşitsizlik sorunu modern devlet ve kurumların ortaya çıkardığı bir sorundur. Modern toplumlar belirli farklılıkları kabul etmeye eğilimli olmalarına rağmen siyasal olarak toplumsal eşitsizlik sorununu, özellikle de fırsat eşitliğini daha fazla ciddiye almak zorunda kaldılar. Çünkü modern siyasi hayat ve kurumlar, etnik köken, cinsel kimlik,
52
Anne Smith, “Constitutionalizing Equality: The South African Experince”, International Journal of Discrimination and the Law, 2008, Vol. 9, (Çevrimiçi) http://jdi.sagepub.com (Erişim Tarihi: 02.08 2013), s. 203.
53
Turner, a.g.e. s.37. 54
18 din, dil gibi farklılıkları gözetilmeden herkese fırsat eşitliği sağlama noktasında toplumsal baskılarla karşılaştı.55
Fırsat eşitliği anlayışının gereği kanunlar, arzu edilen faydayı elde etmek için kişilerin farklı başlangıç noktalarını dikkate almalı ve herkese fırsat eşitliğini garanti etmelidir. Fırsat eşitliği, eşit sonuçları değil, eşit fırsatları sunar. Fırsat eşitliği kavramı, muhtemelen piyasa ekonomisine de uygun olduğu için modern hukukta en yaygın kabul edilen eşitlik anlayışıdır. Yurttaşlık haklarında yer alan fırsat eşitliği hakkı, serbest pazarda yer almakta zorlanan dezavantajlı grupların pazara girişlerine imkanlar sunmaktadır.56 Fırsat eşitliğinin anlamlı olabilmesi için yarışa katılanların bir kısmının ileride bir kısmının geride olmaması, herkesin aynı noktada ve önemsiz engellerle yarışa başlamaları gerekir.57
Liberal ve demokratik toplumlarda fırsat eşitliği ve şartlarda eşitlik düşüncesinde, genel eğitim sistemi ve beceri kazandırma programları büyük önem kazanmaktadır.58
Özgür toplumlarda fırsat eşitliği, tüm başlangıçlar için değil ancak kamu hizmetlerinden yararlanmada mümkün olabilir. Bu yolla da toplumda fırsat eşitliği sağlanamaz. Ancak bazı fırsatlardan yararlandırılmış olur.59
Fırsat eşitliği ‘oyunun kuralları’nın eşit olması gerektiği fikrinden hareket eder. Fırsat eşitliği, başta kanun önünde eşitlik olmak üzere istihdama erişim ve meslekte ilerleme konusunda herkese eşit davranılmasını gerektirir. Başlangıç noktasının eşitlenmesi için dezavantajlı durumundaki kişiler, eğitimle desteklenmelidir. Fırsat eşitliği aynı zamanda Devlete pozitif yükümlülük getirir. Bu bağlamada kadınlara kota getirilmesi, engellilere kontenjan verilmesi ve çalışma şartlarında uyumlaştırma yapılması, maddi durumları yetersiz olan çocuklara eğitim bursu verilmesi birer pozitif yükümlülüktür. Devlet bu tür yükümlülükleri yerine getirerek, süregelen eşitsizliklerin ortadan kaldırılmasına zemin hazırlar ve böylece kimse hayata yenik olarak başlamamış olur.
55 a.g.e., s. 20. 56 Interights, s. 20. 57 Turner, s. 37. 58 a.g.e., s. 38. 59 Erdoğan, Özgürlük Perspektifinden…, s. 162.
19
1.3. Ayrımcılık Yasağı
1.3.1. Ayrımcılık Kavramı
Ayrımcılık kavramı, ilk kez ABD Hukuku’nda ırk ayrımcılığı ile ilgili davalarda kullanılmıştır.60
Giderek yaygınlık kazanan ve gerek hukuki gerekse ahlaki olarak üzerinde ittifak edildiği varsayılan ayrımcılık yasağı kavramı, esas olarak eşitlik ilkesine dayanmaktadır. İnsanların doğuştan eşit olduğu anlayışı çerçevesinde, renk, ırk, dil, din, cinsiyet veya başkaca özelliklere sahip insanlar, fark gözetilmeden, sadece insan olmak bakımından eşittirler. Ancak eşitlik ilkesi, dışlanmayı ve ayrımcılığı teorik olarak çözmüş görünmesine rağmen, insanlık tarihine bakıldığında bu varsayımın gerçekleşmediği görülmektedir. Bu hukuksal ilke, beyazların siyahlara; erkeklerin kadınlara, batılıların batılı olmayanlara kendi eşitlik anlayışını benimsetmeleri ve kendi ayrımcılık anlayışına uymalarını sağlamıştır.61
Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin (IAOK) madde 1(1)’de ayrımcılık şu şekilde tanımlanmıştır:
“Sözleşmedeki ırk ayrımcılığı terimi siyasal, ekonomik, sosyal ve kültürel veya kamusal yaşamın herhangi bir alanında, insan hakları ve temel özgürlüklerin eşit ölçüde tanınmasını, uygulanmasını, bu hak ve özgürlüklerden yararlanmasını ortadan kaldırmak veya zayıflatmak amacına veya etkisine yönelik, ırk, renk, soy ya da ulusal veya etnik kökene dayalı her türlü ayrım, dışlama, kısıtlama ya da tercih anlamındadır”62
(md.1/1).
Sözleşmede yer alan farklı muamelenin ayrımcılık sayılması için aşağıdaki öğelerin bulunması gerekir:63
I. Muamelede bir farklılık öngörülmesi, II. Farklı muamelenin belirli etkisinin olması,
60
Bakırcı, s. 58. 61
Melek Göregenli, “Temel Kavramlar: Önyargı, Kalıp Yargı ve Ayrımcılık”, Ayrımcılık: Çok Boyutlu Yaklaşımlar, der. Kenan Çayır ve Müge Ayan Ceyhan, 1.b., İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2012, s. 18.
62
(Çevrimiçi) http://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k4750.html (Erişim Tarihi: 09.06.2014). 63
Li Weiwei, Equality and Non-Discrimination Under International Human Rights Law, The Norwegian Centre for Human Rights, 2004, (Çevrimiçi) http://www.corteidh.or.cr/tablas/R08121.pdf (Erişim Tarihi:15.08.2013), s. 8.
20 III. Yine farklı muamelenin yasaklanmış bir temele dayanmasıdır.
Ataman, BM İnsan Hakları Komitesi Genel Yorumu, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi Kararları ve AB’nin ayrımcılıkla mücadele için çıkardığı yönergeleri dikkate alarak ayrımcılıktan neyi anladığını söyle izah etmektedir:
“Ayırma, dışlama, kısıtlama veya ırk, renk, cinsiyet, cinsel yönelim, cinsiyet kimliği, dil, din, etnik, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum, siyasi veya diğer görüşlere dayalı olarak gerçekleştirilen, bütün hak ve hürriyetlerin herkes tarafından tanınmasını ve kullanmasını engelleyecek veya tanınmasını ve kullanılmasını sınırlandıracak ayrımcılığı kastetmektedir.”64
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Abdulaziz, Cabales ve Balkandilli65 davasında: “Madde 14 anlamında ayrımcılık genel olarak, Sözleşme daha lehte muamele öngörmemesine rağmen, bir kişi veya grubun, tam bir haklı neden olmaksızın diğerinden daha az lehte muamele görmesidir,”66
denmiştir. AİHM içtihadına göre, ayrımcılığın gerçekleşmesi için şu dört unsurun bulunması gerekmektedir:67
I. Farklı bir muamelenin varlığı,
II. Karşılaştırılabilir bir kişi veya grupla karşılaştırıldığında daha az lehte bir muamele görmüş olması,
64
Hakan Ataman, Ayrımcılığa Karşı Bir Adım At, Ankara: İnsan Hakları Gündemi Derneği, 2011, (Çevrimiçi)
http://www.rightsagenda.org/attachments/658_Ayr%C4%B1mc%C4%B1l%C4%B1%C4%9Fa%20K ar%C5%9F%C4%B1%20Bir%20Ad%C4%B1m%20At!.pdf (Erişim Tarihi: 06.08.2013), s. 3. 65
Bkz.ECHR, Abdulaziz, Cabales, and Balkandili v. the United Kingdom (1985). “Zamanında yürürlükte olan göçmenlik kuralları uyarınca başvuranlar Birleşik Krallık'ta kanuni ve daimi olarak ikamet ediyor olmalarına rağmen başvuranların kocalarına Birleşik Krallık'ta kalma ya da Birleşik Krallık'ta eşleriyle birleşmelerine izin verilmemiştir. Sırasıyla Hindistan, Filipinler ve Mısır kökenli olan başvuranlar dolayısıyla cinsiyet ve ırk temelinde yapılan bir ayrımcılık uygulamasının kurbanları olduklarını iddia etmişlerdir. Bayan Abdulaziz Portekiz uyruklu olan kocasıyla Birleşik Krallık'ta bir ziyaretçi olarak yaşarken tanışmıştır. Bayan Cabales, tatil için gittiği Filipinler'de kocasıyla karşılaşıp evlenmiştir. Bayan Balkandali'nin kocası, Türkiye uyruklu idi ve kendisi bir ziyaretçi olarak (daha sonra öğrenci olarak) Birleşik Krallık'ta yaşarken Bayan Balkandali'den çocuğu olmuş ve onunla evlenmiştir. AİHM, cinsiyet temelli ayrımcılık sonucu ( Erkek ve kadın göçmenlerin bulundukları ülkelerin yurttaşı olmayan eşlerinin ülkeye girmesi ya da ülkede kalmasına izin verilme bakımından farklı muameleye tabi tutulması) 8. Maddeyle bağlantılı olarak 14. Maddenin (ayrımcılık yasağı) ihlal edildiğini tespit etmiştir.” (Çevrimiçi) http://www.inhak.adalet.gov.tr/tematik/ayrimcilik/irk.pdf (Erişim Tarihi: 20.07.2013), s. 2-3.
66
Bakırcı, s. 59. 67
