AİHM’nin Ayrımcılık Yasağını İncelerken İzlediği Yöntemler

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ayrımcılık şikayetlerini ele alırken belli bir usul takip eder ve pek çok soruya cevap bulmaya çalışır. Şöyle ki:228

 Ayrımcılık şikayetlerinin “korunan haklar”la ilişkili midir?

 Sözleşme’nin herhangi bir maddesi ihlal edilmiş midir?

 Farklı muamele var mıdır?

 Farklı muamelede meşru bir amaç güdülmüş müdür?

 Kullanılan araçlar ile meşru amaç arasında orantılılık durumu nedir?

 Gözetilen farklı muamele Devlet'in takdir yetkisinin dışında mıdır?

AİHM ayrımcılık yasağıyla bağlantılı vakaları incelerken aşamalı bir yöntem izlemiştir. Mahkeme ayrımcılık ile ilgili şikayetin, Sözleşme’nin tanıdığı hak ve özgürlüklerin kapsamına girip girmediğini tespit etmekte, daha sonra bu hak ve özgürlüklerden yararlanmada bir ayrımcılık yapılıp yapılmadığını, ayrımcılık yapılıyorsa bunun objektif ve makul bir nedeninin olup olmadığını ve buna bağlı olarak ulaşılmak istenen meşru amaç ile kullanılan araçlar arasında bir orantılılık olup olmadığını ve son olarak da gözetilen farklılığın devletin takdir yetkisine girip girmediğini incelemektedir. AİHM’nin ayrımcılık vakalarını incelerken, izlediği yöntemi anlamak için verdiği kararları, aşağıda ele alındığı gibi dört kategoride incelenebilir.229

228

Clare Ovey & Robin White, The European Convention on Human Rights, New York: Oxford University Press, 4. Edition, p. 419.

229

Şennur Ağırbaşlı, Sınırlı Ayrımcılık Yasağından Genel Eşitlik İlkesine, 1.b., Ankara: Seçkin Yayınları, 2009, s. 52-53.

94

3.1.1.1.1. Yalnız Başına İncelendiğinde İhlalin Görülmediği, Ancak 14’üncü Madde İle Birlikte İncelendiğinde Görülen İhlal Vakaları

Mahkeme, Sözleşme’de tanınan hakları tek başına incelediğinde herhangi bir ihlal görmemektedir. Ancak Mahkeme, 14’üncü madde ile birlikte incelediğinde bir hak ihlali yapıldığı sonucuna varmaktadır. Örneğin:

Abdulaziz, Cabales ve Balkandali-Birleşik Krallık Davasında, başvurucular ülke vatandaşı olan erkeklerin, ülke vatandaşı olmayan kadınla evlendiğinde eşinin ülkeye girişi ve orada kalmasında herhangi bir zorluk çıkarılmaz iken, ülke vatandaşı bir kadın ülke vatandaşı olmayan bir erkekle evlendiğinde söz konusu eşinin ülkeye girişi ve ülkeye yerleşmesine izin verilmemesi cinsiyet ve ırk temelinde bir ayrımcılık olduğu iddiasıyla AİHM’e başvurmuşlardır.230

Mahkeme Sözleşme’ye taraf devletlerden hiçbirinin bir yabancıya kendi ülkesinde yerleşme izni vermekle yükümlü olmadığını, dolayısıyla bir yabancıya sürekli oturma izni vermemekle Sözleşme’nin 8’inci maddesinin ihlal edildiği anlamına gelemeyeceğini belirtmiş, ancak göçün adil bir şekilde yönetilmesinde Birleşik Krallık’ta yaşayan farklı gruplar arasında iyi ilişkilerin gelişmesine katkı vereceği tavsiyesinde bulunmuştur.231

Dava, tek başına 8’inci madde çerçevesinde ele alındığında herhangi bir ihlal görünmez iken 8’inci madde 14’üncü madde ile birlikte ele alındığında durum değişmiştir. Savunmacı devlet, bu ayrımın iktisadi tedbirler çerçevesinde işsizliğin azaltılması için alındığını, çünkü eldeki istatistiksel veriler, kadınlardan çok erkeklerin iş aradığını ve göç yoluyla gelen erkeklere sürekli oturma izni verildiğinde işsizliğin daha da artacağını ileri sürmüştür.232

Ancak Mahkeme buna ikna olamamış ve alınan tedbirde makul bir haklılık bulunmadığı ve cinsiyet temelinde bir ayrımcılık yapıldığı sonucuna varmıştır.233 _{Ülkede işsizliğin azaltılması için politika}

geliştirme ve karar alma, meşru bir amaç ve üye ülkelerin takdir yetkisine girmekle

230

ECHR, Case Abdulaziz, Cabales and Balkandali v.The United Kingdom, app. 9214/80, 28 May.1985, para.74.

231

ECHR, Case Abdulaziz, Cabales and Balkandali v.The United Kingdom, app. 9214/80, 28.May.1985, para. 58.

232

ECHR, Case Abdulaziz, Cabales and Balkandali v.The United Kingdom, app. 9214/80, 28.May.1985, para. 75.

233

ECHR, Case Abdulaziz, Cabales and Balkandali v.The United Kingdom, app. 9214/80, 28 May 1985, para.83.

95 beraber istihdam politikaları kapsamında alınan tedbirler, cinsiyet ayrımcılığına yol açtığından dolayı Mahkeme, savunmacı devleti haksız bulmuştur.

3.1.1.1.2. Sözleşmedeki Bir Hak İhlali Tespit Edildikten Sonra, 14’ncü Maddenin İncelenmesine Gerek Duyulmayan Vakalar

Başvurucu, Sözleşme’deki maddelerden bir veya birkaçının ihlal edildiğini ve ayrıca 14’üncü madde kapsamında da kendisine ayrımcılık yapıldığı iddiasıyla dava açtığında Mahkeme, Sözleşme’nin sözkonusu maddelerinin ihlal edildiğini tespit ettikten sonra, ayrıca 14’üncü madde kapsamında inceleme ihtiyacı duymadığı davalar bu kapsama girmektedir. Örneğin:

Castells-İspanya Davasında başvurucu İspanyol vatandaşı olan başvurucu, San Sebastian’da ikamet etmektedir. Castells, olayın geçtiği sırada Bask Bölgesinin bağımsızlığını savunan bir siyasi partinin seçilmiş senatörüdür. 4-11 Haziran 1979’da haftalık bir dergide bir makalesi yayınlanır ve hükümeti tahkirden dava açılır. Yüksek Mahkeme Senatodan başvurucunun yasal dokunulmazlığının kaldırılmasını ister ve oy çokluğuyla yasama dokunulmazlığı kaldırılır. Mahkeme, başvurucunun işlediği suçun 6 aydan on iki yıla kadar hapis gerektirdiğini, dikkate alarak tutuklanmasına, ancak senatörlük durumu ve suçun niteliği göz önünde bulundurularak başvurucunun kefaletle salıverilmesine karar verir.

Castells, 17 Eylül 1985’te Komisyona başvurdu234

ve Sözleşme’nin 6, 7, 10 ve 14’üncü maddelerinin ihlal edildiğini iddia etti. Komisyon 9 Mayıs 1989 tarihli kısmi kararında 6’ncı ve 7’nci maddelerden değil, sadece 10’uncu ve 14’ncü maddelerden davayı kabul etti. Mahkeme Sözleşme’nin 10’uncu maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ve ayrıca Davanın 10’uncu madde ile birlikte 14’üncü madde açısından ele alınmasına gerek olmadığına karar verdi.

234

96

3.1.1.1.3. Önce Bir Hakkın, Daha Sonra Bu Hakla Birlikte 14’üncü Maddenin İhlalinin Tespit Edildiği Vakalar

AİHM bazı davalarda, Sözleşme’nin tanıdığı haklardan bir veya birkaçının ihlalini tespit ettikten sonra bir de ayrımcılık yasağını düzenleyen Sözleşme’nin 14’üncü maddesi kapsamında inceleyip karara bağladığı vakalar bulunmaktadır. Mesela:

Şahin –Almanya davasında,235

başvurucu 1988 yılında evlilik dışı bir çocuk babası olarak 1990 yılına kadar kızıyla görüşmeye devam etti. Bu tarihten sonra annesi müşterek kız çocuğuyla babanın görüşmesine izin vermedi. Başvurucu önce Wiesbaden Sulh Hukuk Mahkemesi, daha sonra Wiesbaden eyalet mahkemesine temyiz başvurusunda bulundu. Buradan sonuç alamadığı gibi Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı başvurudan da sonuç alamadı. Alman Hukuku’na göre, babanın evlilik dışı doğmuş çocuğuyla ilişkiye geçmesi annesinin iznine bağlanmıştı. AİHM, Şahin vakasında aile kavramının evlilikle sınırlı olarak tanımlanamayacağını, taraflar evlilik ilişkisi dışında birlikte yaşıyorlarsa bunun de facto (fiili) olarak bir aile olduğuna hükmetti. Bu ilişki içerisinde doğan bir çocuk bu ailenin bir ferdidir. Ebeveyn ile çocuk arasındaki ilişki, anne baba ayrılsalar dahi, ailenin bir parçası olmasından dolayı devam eder. Mahkeme baba ile çocuk arasındaki ilişkiyi zorlaştıran bu durumu Sözleşme’nin 8’inci maddesinde “kişinin özel hayatı ve aile hayatına saygı” hakkına müdahale olduğu sonucuna varmıştır. Şahin Mahkeme’ye şikayet başvurusunda Sözleşme’nin 8’inci maddesiyle birlikte 14’üncü maddenin de ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Alman Hükümeti, bununla çocuğun moralinin ve sağlığının korunması amaçlandığını ve herhangi bir ayrımcılık yapılmadığını ileri sürmüşse de Mahkeme buna ikna olamamıştır. Mahkeme, evlilik dışı bir babayı, boşanmış bir babaya (evlilik içi) göre daha az lehte bir davranıştan dolayı doğum temelinde bir ayrımcılık yapıldığına hükmetmiştir. Çünkü boşanmış bir babanın çocuğuyla ilişkisinin kesilmesine ancak “çocuğun menfaatine uygun” olduğuna kani

235

ECHR, Sahin v. Germany, app. 30943/96, 8 July 2003; Ayrıca Bkz. Sommerfeld ve Hoffmann v. Germany.

97 olan mahkeme karar verir. Ancak burada evlilik dışı baba ile çocuğun ilişkinin kesilmesine tek başına anne karar vermektedir.236

AİHM bu davada, “kişinin özel hayatı ve aile hayatına saygı” hakkını düzenleyen Sözleşme’nin 8’inci maddesinin ihlalini tespit ettikten sonra bir de ayrımcılık yasağını düzenleyen Sözleşme’nin 14’üncü maddesi ile birlikte ele almış ve Alman yasalarının evlilik dışı aile hayatında, babaya nispetle anneye daha fazla hak tanıdığına hükmederek ayrımcılık yasağının da ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

3.1.1.1.4. Sözleşmedeki 14’üncü Maddenin İhlalini Tespit Ettikten Sonra Ayrıca Diğer Hak İhlalinin İncelemesine Gerek Duyulmadığı Vakalar

Mahkeme Sözleşme’deki temel haklardan birinin ihlalini tespit ettikten sonra bu hakla birlikte 14’üncü maddenin incelenmesine gerek duymadığı çok yaygın olmakla birlikte, nadir de olsa bir hakla birlikte 14’üncü maddenin ihlalini tespit ettikten sonra ayrıca bu hak ihlalinin gerçekleşip gerçekleşmediğini incelemeye gerek duymadığı vakalar da vardır. Thlimmenos-Yunanistan davası237

buna en iyi örnektir. Şöyle ki;238

Başvurucu, inancı gereği askeri üniforma giymeyi kabul etmediğinden dört yıl ceza almıştı. Yunan Mevzuatı ağır suç işleyen kişilerin memur olamayacağını öngörüyordu. Başvurucu daha önce ceza aldığı için sınavı başarıyla geçmesine rağmen mali denetçi olarak atanması reddedildi. Başvurucu AİHM’sine yaptığı başvurusunda, mali denetçi atanmasında mahkum olmuş kişilerle mahkum olmamış kişiler arasında gözetilen farklılığa değil, sadece dini inancı gereği ceza almış kişilerle başka nedenlerden dolayı ağır ceza almış kişiler arasında fark gözetilmemesine itiraz etmektedir. Mahkeme yaptığı inceleme sonunda, başvurucunun Yehova Şahitleri cemaatine mensup olduğunu, pasifizmi savunduğu ve inancı gereği askeri üniforma giymeyi reddettiği için 4 yıl hapis cezası aldığını tespit etmiştir.

236 _{ECHR, Sahin v. Germany, app. 30943/96, 8 July 2003, para. 88.} 237

ECHR, Thlimmenos v.Greece, app. 34369/97, 6 April 2000. 238 _{Ağırbaşlı, s. 58-59.}

98 Başvurucu, Sözleşme’nin 9’uncu maddesinin garanti altına aldığı “Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü” kapsamında dininin gereğini yerine getirdiği için ceza aldığını ve diğer suçlardan ağır ceza almış kişilerle aynı tutulmasından dolayı ayrımcılığa uğradığını iddia etti.

Mahkeme davanın 9’uncu madde ile ilişkili 14’üncü madde kapsamına girdiğini kabul ettikten sonra incelemeye başladı. Taraf devletlerin vatandaşları memurluğa kabul ederken, belli kriterler getirmesinin anlaşılabilir olduğu tespitini yaptıktan sonra, ancak inancı gereği ceza almış olan ile başka nedenden dolayı ceza alanlar arasında fark gözetmeden, inancı gereği ceza almış birisinin işe alınmamasının Sözleşme’nin 14’üncü maddesinin ihlaline yol açtığına karar verdi. Mahkeme ayrıca, Sözleşme’nin 9’uncu maddesinin tek başına ihlal edilip edilmediğinin incelenmesine gerek olmadığı sonucuna vardı.