İstihdam ve Meslekte Eşitlik Direktifinin Kapsamı

Direktif’in 3’üncü maddesi uygulama alanlarını belirtmektedir. Bu alanlar şu şekilde izah edilmiştir:

135 “1. Topluluk’a bahşedilmiş yetki sınırları dahilinde, işbu Direktif kamu kurumları

da dahil olmak üzere hem kamu sektöründeki hem de özel sektördeki herkes açısından şu noktalarda geçerli olacaktır:

a) Faaliyet alanına bakılmaksızın ve terfi de dahil olmak üzere mesleki hiyerarşinin her seviyesinde, seçilme ölçütleri ve işe alım koşulları da dahil olmak üzere, istihdama, serbest mesleğe ve mesleğe erişim koşulları;

b) Pratik iş tecrübesi da dahil olmak üzere, her türlü ve her seviyede mesleki rehberlik, mesleki eğitim, ileri seviyede meslek eğitimi ve meslek içi eğitime erişim;

c) İşten çıkarma ve ücret dahil olmak üzere istihdam ve çalışma koşulları;

d) Bir işçi veya işveren örgütüne ya da belirli bir mesleğe mensup olanların üye olduğu herhangi bir örgüte, bu tür örgütler tarafından sağlanan avantajları da içerecek şekilde üye olmak veya böyle bir örgütte faaliyet yürütmek.

2. İşbu Direktif, vatandaşlığa dayalı muamele farklılığını kapsamamaktadır ve üçüncü ülke vatandaşlarının veya vatansız kişilerin üye devletlerin topraklarına girmeleri ve orada ikamet etmeleri ve bahsi geçen üçüncü ülke vatandaşlarının veya vatansız kişilerin hukuki statüsünden kaynaklanan herhangi bir muamele ile ilgili düzenleme ve koşullara halel getirmemektedir.

3. İşbu Direktif, devlet programları dahilinde yapılan herhangi bir ödeme veya devletlerin sunduğu sosyal güvenlik veya sosyal koruma programları da dahil olmak üzere benzeri ödemeler açısından geçerli değildir.

4. Üye devletler, işbu Direktifin engellilik veya yaşa dayalı ayrımcılıkla ilgili olduğu kadarıyla, silahlı kuvvetler açısından geçerli olamayacağını öngörebilir.”

3.2.3.2.2. İstihdam ve Meslekte Eşitlik Direktifinde Ayrımcılık İstisnaları

Ayrımcılık yasağı belli koşullarda farklı muameleye izin vermektedir. AB İstihdam ve Meslekte Eşitlik Direktifi’nin 4’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında, din veya inanca, engelliliğe, yaşa veya cinsel yönelime dayalı ayrımcılık temellerinden biriyle ilgili bir özelliliğinden dolayı mesleki faaliyetin gerektirdiği ölçüde farklı

136 muamelede bulunulacağına cevaz verilmektedir. Ancak bu farklı muamele güdülen amacın meşru ve aranan şartın orantılı olmasıyla sınırlandırılmıştır.307

Özel önlemler de istisnalar kapsamında düşünülebilir. Kadın erkek arasında eşit muamele gereği, süregelen eşitsizliği gidermek için kimi geçici özel önlemler, eşitliğin ihlali olarak değerlendirilmemektedir. Tüm bu izin verilen istisnaların, sınırlı sayıda ve meşru çerçevede uygulanması gerekir.308 _{AB Direktiflerinde başlıca}

üç ayrımcılık yasağı istisnası zikredilmektedir. Bunlar; mesleki gereklilik, dini kurumlar ve yaş istisnalarıdır.

3.2.3.2.2.1. Mesleki Gereklilik

Direktif’in 4(1)’inci maddesinde ifade edildiği üzere, mesleki bir gereklilik ve aranan şartın orantılı olması kaydıyla gözetilen farklı muamele ayrımcılık yasağı istisnası sayılacaktır:

“Üye devletler, 1. maddede bahsi geçen temellerden biriyle ilgili bir özelliğe dayalı bir muamele farklılığının, söz konusu olan belirli mesleki faaliyetlerin veya bu faaliyetlerin gerçekleştirildiği bağlamın niteliği sebebiyle, güdülen amacın meşru olması ve aranan şartın orantılı olması kaydıyla böyle bir özelliğin gerçek ve belirleyici bir mesleki şart oluşturduğu hallerde, 2. maddenin 1. ve 2. fıkralarına bakılmaksızın, ayrımcılık teşkil etmeyeceği öngörülebilir” (md.4/1).

Direktif’e göre, yapılacak iş ile işin gerekleri arasındaki bağ açık olmalıdır.

Mesleki gereklilik gerçek ve belirleyici olmalı ve ayrımcılık yasağı istisnası önceden belirlenmelidir. Örneğin, Nelson Mandela ilgili çekimi yapılacak bir filmde, rol alacak aday için sadece siyah bireylerin başvurabileceği ilanı verilebilir. Ancak burada izin verilen farklı muamele, mesleğin veya işin gerektirdiği özelliklerden başka bir özellik olmamasıdır. Örneğin, bu rol için verilen ilanda eş cinsel olmaması şartının aranması, bir ayrımcılık oluşturacaktır. Yine, gay ve lezbiyenlere danışmanlık hizmeti veren kuruluşlarda danışmanlık hizmetinde çalıştırılacak kişinin

307

Gül ve Karan, Ayrımcılık Yasağı, Kavram …, s. 21. 308 _{a.g.e., s. 21-22.}

137 heteroseksüel olmaması şart koşulabilir.309

Yine yer altı ve su altı işlerde, itfaiye ve askerlik hizmetlerinde, mesleki gereklilik olarak sadece erkeklerin istihdamı ayrımcılık olarak değerlendirilemez. Ancak uygulanan ayrımcı muamele, mesleki faaliyetin gerektirdiği ölçüde olmalıdır. Örneğin, askerlik ve itfaiye hizmetleri için ofiste istihdam edilecek kişilerde erkek olma şartının aranması, belirli fiziki kondisyon veya özellikleri içeren şartların aranması, ölçülülük ilkesine aykırı olup cinsiyet temelinde ayrımcılık sayılacaktır.

3.2.3.2.2.2. Dini Kurumlar

Direktif’in 4(2)’nci maddesine göre, kilise ve diğer dini değerler sistemine sahip kurumlar, istihdam yapacak kişilerde farklı muamele gözetebilir. Kendi çalışanlarından kurumun değer sistemlerine uygun hareket etmelerini isteyebilirler. Bu durum Direktif’te şöyle ifade edilmiştir:

“Üye devletler, kiliseler ve değerler sistemi dine veya inanca dayanan diğer kamu kurumları veya özel kuruluşlar bünyesindeki mesleki faaliyetler açısından, kişinin dinine veya inancına dayalı bir muamele farklılığının, bu faaliyetlerin veya bu faaliyetlerin gerçekleştirildiği bağlamın niteliği sebebiyle kişinin dininin veya inancının söz konusu kuruluşun değerler sistemi bakımından gerçek, meşru ve haklı bir şart oluşturduğu hallerde ayrımcılık teşkil etmeyeceğini öngören, işbu Direktifin kabul edildiği tarihte yürürlükte olan ulusal mevzuatlarını muhafaza edebilir veya işbu Direktifin kabul edildiği tarihte mevcut olan ulusal uygulamaları da içine alacak şekilde gelecekte bu yönde bir mevzuat çıkartılmasını sağlayabilirler. Bu muamele farklılığı üye devletlerin anayasal hüküm ve ilkeleri ve yanı sıra Topluluk hukukunun genel ilkeleri dikkate alınarak uygulanacaktır ve başka bir sebebe dayalı ayrımcılığı haklı kılmamalıdır. Diğer açılardan uyumlu olmak kaydıyla, işbu Direktif kiliselerin ve değerler sistemi dine veya inanca dayalı olan diğer kamu kurumlarının veya özel kuruluşların, ulusal anayasalara ve yasalara uygun biçimde, bu kuruluşların kendileri için çalışan kişilerin iyi niyetle ve kuruluşun değerler sistemine sadakat içerisinde hareket etmelerini şart koşma hakkına halel getirmeyecektir” (md.4/2).

Direktif’inin 4(2)’nci maddesinin birincisinden farkı, gerçek ve belirleyici nokta mesleki gereklilik değildir. Kilise veya din veya inanç temelli bir kamu veya

309

138 özel teşkilatta istihdam edilmesidir. Faaliyetlerin doğası ve yapılan işlerin bağlamında değerlendirildiğinde teşkilatın değerleri göz önünde bulundurularak kişinin dini veya inancı gerçek meşruiyet ve haklı görülecek gerekliliktir. Burada asıl olan, bağlılığın gerekliliği ve değerlere olan sağlam inançtır. Burada işverenin, kurumun yöneticisinden temizlikçisine kadar geniş bir alanı kapsayacak şekilde istihdam edecek kişileri bu kriterlere göre işe alması ayrımcılık sayılmayacaktır.310

Üye ülkeler, Direktif’in 4’üncü maddesini mevzuatlarına aktarırken kimisi istisna sınırını geniş tutarken kimisi dar tutmayı yeğlemişlerdir. Direktif’teki istisna hükümleri tercihe bağlı olmakla birlikte, mevzuatta bu istisna hükümlerine yer verilmediği takdirde bazı gruplar olumsuz etkilenebilirler. Çek Cumhuriyeti, Belçika, Estonya, Fransa, Litvanya, İsveç mevzuatlarında dini değerlerle ilgili açıkça istisna hükümlerine yer verilmemiştir. Bununla birlikte bu ülkeler Direktif’in 4(2)’nci maddesinde kiliseye sağladığı din özgürlüğüne Anayasalarında veya diğer kanunlarında koruma getirmişlerdir. Mesela Çek Cumhuriyetinde din adamların istihdamı konularındaki ihtilaflara medeni kanun ve iş kanunu bakmamaktadır. Benzer şekilde Estonya’da ve Litvanya’da da iş kanunları din adamı istihdam sorunlarına uygulanmamaktadır.311

İrlanda’da 1998-2004 İstihdam Eşitlik Yasasının 37(1)’nci bölümünde, dini kurumları yaşatmak amacıyla bazı istisna hükümleri yer almaktadır. Bu hükümler Direktif’in tanıdığı istisna sınırını daha da genişletmiştir.312

Almanya’da ise Devletin tarafsızlığı ve kilisenin özerkliği dikkate alınarak istisna hükümleri dini teşkilatlar için getirilmiştir. Kilisenin iç işlerine kamu hukuku uygulanmamaktadır. Kiliselerin hastane gibi hayır işlerini yürütmeleri dini bir görevdir. Dolayısıyla kilisenin özerkliğine olan saygıdan dolayı genel ayrımcılık yasağı kilise hastanelerine de uygulanmamaktadır. İngiltere’de istihdam istisna hükümleri, dini teşkilatların özerkliği ve onların dini özgürlüğünü sağlama çerçevesinde, sadece papaz ve imam gibi dini liderlerin ve din dersi öğretmenlerin atanmasıyla sınırlıdır. Mesela bu

310 a.g.e., s. 56. 311 a.g.e., s. 57. 312 _{a.g.e., s. 58.}

139 istisnalar, dini teşkilatların kurdukları ve işlettikleri vakıflarda istihdam edilen hemşire ve diğer öğretmenleri kapsamamaktadır.313

Üye ülkelerde, kilisenin özerkliği ve dini grupların ibadetlerini serbestçe yerine getirmeleri için papaz veya imamlarını özgürce seçmeleri hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Yine dini liderlerinin erkek olması, din özgürlüğü ve mesleki gereklilik olarak makul görülmektedir. Ancak her şey bu kadar net değildir. Din öğretmenin dini öğreteceği kişilerle aynı dinden olması açık olmakla birlikte, dini kurumların işlettiği bir okulda matematik öğretmenin de aynı dinden olması gerekir mi? Ya da dini bir kurum tarafından işletilen bir hastanedeki doktorun aynı dinden olması şart mı? Bu konuda fikir birliğine varılamamıştır. İngiltere ve Danimarka’da bu işler doğası gereği dini olarak görülmemektedir. Oysa Almanya’da bir kilisede öğretmenlik yaparken veya kilisenin bir hastanesinde doktor olarak çalışırken ilgili kurumun dini ve ahlaki kurallarına bağlı hareket edilmelidir. Aksi takdirde işten çıkarılmasına izin verilmiştir.314

3.2.3.2.2.3. Yaş İstisnaları

Direktif’in farklı muameleye izin verdiği ayrımcılık temellerden biri de yaştır. Bu farklı muamelenin keyfi yaklaşımlardan uzak olması gerekir. Başka bir ifade ile meşru bir amaçla nesnel ve makul olarak haklı kılınması ve kullanılan araçların uygun ve gerekli olması gerekir. Yaşa dayalı farklı muamelenin haklılığı, Direktif’in 6’ncı maddesinde şöyle ifade edilmiştir:

“Üye devletler, 2. maddenin 2. fıkrasına bakılmaksızın, ulusal hukuk bağlamında, meşru bir istihdam politikası, işgücü piyasası ve mesleki eğitim hedefleri dahil olmak üzere meşru bir amaçla nesnel ve makul olarak haklı kılınırsa ve bu amaca ulaşma araçları uygun ve gerekli ise, yaşa dayalı muamele farklılıklarının ayrımcılık oluşturmayacağını öngörülebilir…” (md.6/2).

Direktifi’nin giriş bölümünün 25’inci maddesinde, istihdam kılavuzu ilkelerinde dile getirilen amaçlara ulaşılması ve işgücü çeşitliliğinin teşvik

313

a.g.e., s. 59-60. 314 _{a.g.e., s. 59-62.}

140 edilmesinin esas alınması gerektiği belirtilmiştir. Ancak yaş temelinde bir takım farklılıklar belli koşullarda haklı görülebilir. Meşru istihdam politikası, işgücü piyasası ve mesleki eğitim hedefleriyle haklılaşan yaş ayrımcılığı ile kabul edilemez yaş ayrımcılığı açık bir şekilde tefrik edilmelidir. İstihdam ve Meslekte Eşitlik Direktifi’nin 6(1)’nci maddesine göre, AB üye ülkelerinin ulusal istihdam politikası, işgücü piyasası ve meslek içi eğitim hedefleri olmak üzere meşru bir amaçla nesnel ve makul olarak haklı ve bu amaca ulaşma araçları uygun ve gerekli ise, yaşa dayalı bir farklılık ayrımcılık oluşturmayacaktır. Direktif, haklı görülebilecek farklı muamelelere, ucu açık liste vermektedir.315

Diğer ayrımcılık temellerinde uygulanan ayrımcılık hükümleri aynı şekilde yaş temelinde de uygulanacaktır. Ancak yaş ayrımcılığına yönelik önemli bazı hükümlerin dikkate alınması gerekir. Şöyle ki:316

 Mevcut dezavantajları gidermek için pozitif eyleme izin verilmiştir (md.7/1, Gerekçe, md.26),

 Mesleki gerekliliklerin belirlenmesine izin verilmiştir. Amaç meşru ve gereklilikler orantılı ise doğrudan ayrımcılığa müsaade edilmiştir (md.4/1, Gerekçe, md.23),

 Hukukça izin verilen farklı muameleye yol açan tedbirler, demokratik bir toplumda kamu güvenliği, kamu düzenin korunması, suçun önlenmesi, kamu sağlığın korunması ve diğer insanların hakları ve özgürlüklerin korunması için gerekli olmalıdır (md. 2/5),

 İlgili görevi yerine getirmek için çalışan kişi yetenekli, kapasiteli değilse, Direktif onun işe alımını, terfi ettirilmesini ve işe devam ettirilmesini öngörmemektedir (Gerekçe md.17),

315

Bu liste örneği Direktif’in 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Direktif’in 6(1)’nci maddesinde: “…Bu tür muamele farklılıkları arasında, diğerlerinin yanı sıra şunlar bulunabilir: (a) gençler, yaşlı çalışanlar ve bakım sorumluluğu taşıyan kişilerin mesleki entegrasyonu artırmak veya korunmalarını güvence altına almak amacıyla, işten çıkarma ve ücret koşulları da dahil olmak üzere, istihdama erişim ve mesleki eğitim, istihdam ve meslek için özel koşulların oluşturulması; (b) istihdam veya istihdamla bağlantılı çeşitli avantajlara erişim bakımından yaş ve profesyonel tecrübe veya hizmette kıdem il ilgili asgari şartların belirlenmesi; (c) söz konusu göreve ilişkin eğitim şartlarına veya emeklilikten önce makul bir süre istihdam edilme gerekliliğine bağlı olarak işe alım için azami bir yaş belirlenmesi (md.6/1-a,b,c).

316

141

 Özellikle asker, polis, hapishane ve acil hizmetlerin icrası için gerekli yetenek ve kapasiteye sahip olmayan kişilerin, faaliyetlerin yerine getirilmesinin meşru amacı göz önünde tutularak, işe alınmamasına izin verilmiştir (Gerekçe, md.18).

Çok sayıda AB üye ülkesi, yaş temelinde farklı muameleyi şu faaliyet türlerinde izin vermişlerdir: Emeklilik, işe alım, eğitim, işten çıkarma, terfi ve mesleki emeklilik.317 Gençlerin istihdamı, ahlak, sağlık ve güvenlik şartlarının korunması hedeflenerek özel fırsatlar sunulabilir. Bunun yanı sıra gençlerin işe kazandırılmasının teşvik edilmesi için üye devletler işverenleri sübvanse edebilirler. Yine istihdam için asgari yaş sınırlaması getirilebilir ve asgari ücret belirlenebilir.318

Yaşları 15-18 arası çalışanların gece çalıştırılması yasaklanabilir, çalışma saatleri sınırlanabilir ve fazla tatil imkanı getirilebilir. Belçika’da 15-16 yaşlardaki çalışanların %30, 16-18 yaşlardaki çalışanların %20 düşük ücretle çalıştırılmasına izni verilmiştir. Finlandiya’da 25 yaş altı iş arayanlara özel destek imkanı tanıyan hükümler bulunmaktadır. Macaristan’da 25 yaş altı dezavantajlı olanlara mesleki eğitim fonu sağlanmaktadır. Bazı AB üye ülkeleri gençlerin işten çıkarılmasını engelleyen ek tedbirler getirmişlerdir. Yunanistan’da çalışan öğrenciler işten çıkarılmaya karşı korunmuştur. Gençler gibi yaşlı çalışanlar için de üye ülkelerde bir takım istihdama teşvik önlemleri alınmıştır. Belçika’da 23 Aralık 2005 tarihli Federal Kanun’unda, yaşlı çalışanların ekonomik faaliyet seviyesini artırmak için istihdama erişim ve çalışma koşullarında bazı iyileştirmelere yapılmış ve 55 yaş ve üzeri çalışanların çalışma saatlerinde %20’ye varan indirimlere gidilmiştir.319

Direktif’in yaş temelinde doğrudan ayrımcılığa getirdiği istisnalar listesi kimi ülkelerde sınırlıdır. İrlanda’da 1998 tarihli İstihdam Eşitlik Yasası’nda yaş ayrımcılık istisnaları tek tek belirtilmiştir. Bunun aksine açık liste yaklaşımını benimseyen ülkelerde Direktif uyarınca genel amacın haklılığı üzerinde durulmuştur. Mesela Belçika’da “amaç ve makuliyet” bakımından “haklılaştırılma” dışındaki ayrımcılık yasaklamıştır. Finlandiya’da yaş ayrımcılığına sadece “haklılaştırılmış amaç” için

317

European Commission, Age and Employment, 2011, (Çevrimiçi)

http://bookshop.europa.eu/en/age-and-employment-pbKE3210575/ (Erişim Tarihi: 30.06.2014), s. 24. 318

a.g.e., s. 32. 319

142 izin verilmiştir. Pek çok ülke Direktif’in 6’ncı maddesinde belirtilen istisnaları, çok küçük değişiklikler yaparak ulusal mevzuatlarına aktarmışlardır. Bazı ülkeler de yarı açık uçlu bir liste kabul etmişlerdir. Mesela, İngiltere’de emeklilik yaşı 65 olarak belirlenmiş ve bu yaştan önce işten çıkarmak doğrudan veya dolaylı bir ayrımcılık için genel haklılık savunması getirilmiştir. Ancak işveren ve işçiler arasında alternatif bir emeklilik yaşı belirlenmişse böyle bir savunma istenmeyecektir. Bu üç yaklaşımdan biri benimsenebilir. Ucu açık liste yaklaşımın benimsenmesi esneklik gibi faydasının yanında, hangisinin gerekli, hangisinin gereksiz olduğu konusunda ciddi sorunlar çıkabilir.320

3.2.6.2.3. İstihdam ve Meslekte Eşitlik Direktifinde Engelli Kişilere Makul Uyumlaştırma

Direktif’in 5’inci maddesinde, engelli kişilerin istihdama erişim, terfi ve mesleki eğitim konularında işverene büyük bir yük getirmemesi koşuluyla işyeri ve çalışma koşullarına dair iyileştirmeler ve uygun tedbirler alınması gerektiği belirtilmektedir:

“Engelli kişilerle ilgili olarak eşit muamele ilkesine uyumun güvence altına alınması amacıyla, makul uyumlaştırma sağlanacaktır. Bu, işverenlerin belirli bir vakada ihtiyaç duyulduğunda, engelli bir kişinin istihdama erişimini, katılımını veya işte ilerlemesini ya da eğitimden geçmesini sağlamak için, işverene orantısız bir yük getirmediği müddetçe, uygun tedbirler alması anlamına gelmektedir. Bu yük, ilgili üye devletin engellilik politikası çerçevesinde var olan tedbirler tarafından yeterince telafi edildiğinde orantısız sayılmayacaktır.”