ġer’i Hukuk ve Örfi Hukuk Ayrımı

AĢıkpaĢazâde tarafından (AĢıkpaĢazâde,2003: 62) Osman Bey dönemine atfen nakledilen, “Osman Gazi’nin Kanunu ahkâmını bildirir” baĢlığı altındaki olay Ģeriat ile örf arasındaki ayrım ve yaĢanan çatıĢma hakkında bilgi vermektedir (Yavuz ve Saraç, 2007: 62-63; Ġnalcık, 2009a: 228; Bilgin, 2002: 53; Halaçoğlu, 1996: 120-121; Gök, 2002: 61):

“Kadı konuldu. SubaĢı konuldu. Pazar kuruldu ve hutbe okundu. Bu halk kanun ister oldular. Germiyan’dan birisi geldi ve “bu pazarın vergisini bana satın” dedi.

1

Fatih Sultan Mehmet’in reaya kanunnamesi de eski kanunların bir araya getirilmesi ile yapılmıĢtır. Günümüze ancak II. Bayezid zamanında, Haziran 1488 tarihinde yapılmıĢ bir kopya ile gelebilmiĢtir. Fatih’in reaya kanunnâmesinin ilk üç bölümü ceza kanunnâmesini, dördüncü bölüm ise vergi kanunlarını içine alma ktadır. Kanunlar “Ģöyle bilesiz” veya “suçlu olur” gibi bir ferman formülü ile bitmesi, kanunların devlet kanunu niteliğinde olduğunu ortaya koymaktadır (Ġnalcık, 2009: 234).

2

Müslüman olmayan reayadan alınan ispence resmi, Müslüman halktan alınan çift res mi’nin karĢılığ ıdır. Gayr-i Müslimler, haraç ile beraber, “resm-i çift ve resm-i dönüm” yerine yılda her müke lle f baĢına 25 akçe olan ispenç (ispence) vergisi öderlerdi (Ġnalcık, 2009: 235).

Halk; “Osman Han’a git diye cevap verdi”. O adam, hana gidip sözünü söyledi. Osman Gazi sordu: “Bu vergi¹ de nedir? ”

Adam dedi ki: “Pazara ne gelse ben ondan para alırım”.

Osman Gazi:”Senin bu pazara gelenlerden alacağın mı var ki para istersin” dedi. O adam: “Hânım: Bu töredir, bütün memleketlerde vardır ki padiĢah olanlar alır” dedi. Osman Gazi sordu: “Tanrı mı buyurdu, yoksa beğler kendileri mi yaptı?”

O adam yine: “Töre [

dir hânım! Ezelden kalmıĢtır” diye cevap verdi.

Osman Gazi çok öfkelendi: “Bir kiĢinin kazandığı baĢkasının olur mu? Kendi malı olur. Ben onun malına ne koydum ki bana akça ver diyeyim? Bre kiĢi! Var, git: Artık bana bu sözü söyleme ki sana ziyanım dokunur” dedi.

Bunun üzerine halk, dedi ki: “Hânım bu pazarı bekleyenlere âdettir ki bir nesnecik vereler”.

Osman Gazi: “mademki böyle diyorsunuz, öyleyse bir yük getirip satan herkes iki akça versin. Satamayan bir Ģey vermesin. Kim bu kanunumu bozarsa Allah onun dinini de, dünyasını da bozsun. Kime bir timar verirsem elinden sebepsiz yere almasınlar. O ölünce oğluna versinler. Çok küçük dahi olsa versinler. O, savaĢa yarayacak hale gelinceye kadar sefer vaktinde hizmetkârları sefere gitsin. Her kim bu kanunu tutarsa Allah razı olsun. Eğer neslime bu kanundan baĢka bir kanun koyduracak olurlarsa edenden ve ettirenden Allah razı olmasın” dedi.

AĢıkpaĢazâde tarafından nakledilen bu olay diğer tüm Ġslâm devletlerinde olduğu gibi, Osmanlı Devleti’nde de iki ayrı hukuk kaynağı olan ġeriat ve Örf-i Kanun’un daima tartıĢılmıĢ olduğunu göstermesi bakımından önem arz etmektedir.

Örfi hukuka birtakım Ģer’i dayanaklar bulunsa da, örfi hukuk, gerek kaynağı ve gerekse niteliği bakımından Ģer’i hukuktan ayrıdır. Çünkü Ģer’i hukukun kaynağı; insan iradesinin dıĢında ve üstünde olan Ġlahi iradedir. Bu iradenin mahsulü olan hükümlerin değiĢtirilmesi veya bunlara eklemeler yapılması söz konusu değildir. Ġnsan iradesinin bu hukuk alanındaki rolü, sadece hükümlerin yorumlanması ve açıkla nmasından ibaret olmuĢtur. Ġslâm hukukçuları, içtihatları ile Ģer’i hukuku geliĢtirirken bunu yapmıĢlardır. Örfi hukuk ise, Ģer’i hukuka aykırı olmamak kaydıyla insan iradesine dayanmaktadır. PadiĢahın (veya zamanın yasama organının) iradesi, bu hukuk alanının kaynağını teĢkil etmektedir. Bu hukuk alanı, dokunulmaz değildir, değiĢtirilebilir veya eklemeler yapılması da mümkündür (Durhan, 1999: 219).

Örf konusu hakkında Ġslâm uleması farklı farklı görüĢlerde bulunmuĢlardır. Ġbn Haldun’un da dâhil olduğu bir kısım ulema, ayrı bir örfi hukukun varlığını meĢru saymamıĢlardır. Onlara göre, dört mezhep ġeriat’a kesin Ģeklini vermiĢtir. Her Ģey ġeriat içinde çözümlenebilir ve çözümlenmesi de gereklidir. Buna karĢı bir kısım ulema da örf’ün, ġeriat’ın dıĢında kalan sorunlarda ve ġeriatın tanıdığı caiz derecesindeki

1

Osman Ga zi’n in “vergi nedir?” Ģeklindeki sorusunu “bu çeĢit vergi de nerden icabetti?” biçiminde anla mak gerekir.

iĢlerde uygulanabileceğini ifade etmiĢlerdir. ġeriat’ın dört kaynağı olan (usûlü’l-fıkıh), yani Kur’an, Sünnet, Ġcma’i Ümmet ve Kıyas’ın yanında, beĢinci bir kaynak olarak örfü kabul eden ulema da olmuĢtur. Örfi hukukun; Ģer’i hukuktan ayrı bir hukuk alanı olmadığı, Ġslâm hukukunun (geniĢ anlamda) bir parçası olduğu da ileri sürülmüĢtür. Hatla bazı fakihler, kıyas yoluyla konan kanunlara karĢı, örfü tercih etmenin mümkün olabileceğini beyan etmiĢlerdir (Ġnalcık, 2005: 28; Durhan, 1999: 218).

ġer’i ve örfi hukukun düzenledikleri alanları da kesin bir çizgi ile birbirinden ayırt etmek mümkün değildir. Çünkü Ģer’i ve örfi hukuk tamamen farklı alanları düzenleyen ayrı hukuk sistemleri olmayıp, çok defa Ģekil ve muhteva açısından yan yana bulunmaktadırlar. Meselâ, devlet baĢkanının mevcut Ģer’i hükümleri düzenlemesi örfi hukuk olarak nitelendirilmektedir. Böyle bir durumda meydana getirilen hükümler Ģer’ i, onlara verilen Ģekil ise örfi hukuk olarak isimlendirilmiĢtir. ġer’i hukukun herhangi bir hüküm vermediği ve kanunlaĢtırılmasını tamamen zamanın devlet baĢkanına bıraktığı hususlarda ise, daha rahat bir ayrım yapılabileceği söylenebilir. Ancak bu ayrımın, belirli hukuk dallarından ziyade her hukuk dalındaki hükümler dikkate alınarak yapılması daha sağlıklı bir netice verir. Çünkü Ģer’i hukuk belirli alanları tanzim ederek diğer alanları tamamen boĢ bırakmıĢ değildir. Az veya çok genel ya da özel hüküm Ģeklinde mutlaka bir kısım hükümler verilmiĢtir. Ancak, her huk uk dalına iliĢkin hükümlerin yüzdesi farklı olmuĢtur. Mâli hukukta ve ceza hukukunun tazir suç ve cezalarında örfi hukuk oranı yüzde doksanlara varırken, borçlar ve aile hukuku alanında bu oran yüzde birlere kadar inmektedir (KaĢıkçı, 1998: 3868-3870).

Örfi hükümlerin Ģer’i hükümlere aykırı düĢmemesi temel prensip olarak kabul edilmiĢtir. Bu Ģekliyle örfi hukuk Ģer’i hukuk ile birleĢmekte ve hatta tek hukuk telâkkisi ortaya çıkmaktadır. ġer’i hükümler, Kur’an, hadis, icma ve kıyas gibi Ġslâmiyet’in ve de Ġslâm hukukunun temel ilkelerine dayanırken, örf, hükümdarın iradesine bağlı olarak koyduğu kurallar ve bunun için sâdır olan (ortaya çıkan-düzenlenen) fermanlardır. Diğer bir ifadeyle örf, hükümdarın siyasi-idari konularda bağımsız iradesidir. Bunun için hükümdar yargı yetkisini kullanırken, yeni bir takım kurallar koyabilirdi ve bu konuda yetkileri sınırsızdı. Öte yandan Ģer’i hukuk, ancak bunu bilen ve ulemâ denilen kimseler tarafından yorumlanıp tatbik edilmiĢtir (Halaçoğlu, 1996: 119; ġen, 1999: 328-330).

Kanun yapan, koyduğu kanunun ġeriat’a uygun olduğundan emin olmak için her zaman kendisini, dini otoritenin fikrini almayı zorunlu hissetmiĢtir. Ġlk Osmanlı sultanları hukuki kurallar koyarken, hatta önemli politik kararlar alırken fakihlere danıĢmıĢlar; daha sonra aynı amaç için Ģeyhülislâmlık makamını kurmuĢlardır. Ancak, Osmanlı tarihinin sonraki dönemlerinde, özellikle Fatih’ten sonra, yönetime ait alanlarda, kanun yapma faaliyeti bakımından sultana özgü alan olarak sayılmıĢtır (Ġnalcık, 2005: 39; Ġnalcık, 2006: 75).