Özerklik (bağımsızlık) ve İlişkisellik (karşılıklı bağımlılık) Gelişimi İle İlgili Kuramsal Açıklamalar

A invocada necessidade de prorrogação dos contratos de concessão para não prejudicar a continuidade na prestação do serviço mostra-se falha e desatrelada da realidade, assim como se demonstrou ocorrer com o primeiro argumento combatido.

Ao analisarmos os impactos da Lei n. 12.783/2013, podemos observar dois principais pontos prejudiciais à continuidade do serviço: i) o primeiro deles está atrelado à retirada de autosustentabilidade do setor; ii) o segundo, decorrente da afronta à segurança jurídica, a instabilidade do setor que afugentou investimentos para expansão do sistema.

A sustentabilidade do setor está comprometida, pois depende de aportes do Tesouro Nacional, que são inconstantes e dissociados da data de realização das despesas, resultando em atrasos sistêmicos nos múltiplos compromissos assumidos, conforme apurou Auditoria TC-011.223/2014-6 do TCU.

Some-se a tal fato a situação financeira que assumiu a Eletrobrás (com 67% de participação da União), por ter aderido irrestritamente à renovação proposta. Em razão da adesão, apresentou prejuízos de R$ 13,1 bilhões no último biênio,445 havendo, ainda, seu preço no mercado caído R$ 26,5 bilhões. Para compensar a perda de receita decorrente das renovações, a empresa está realizando Programa Incentivado de Demissão.

Considere-se ainda que os valores das respectivas indenizações, pelo VNR decorrente das renovações, não tinham sido pagas até maio de 2014. O valor das indenizações somado ao corte no orçamento somam R$ 2,2 bilhões, valor este com o qual o grupo contava para fazer investimentos de ativos.

Conforme ressaltado em Auditoria do TCU:

Os atrasos dos repasses da CDE para a Eletrobrás alcançaram o montante de R$ 3,3 bilhões, pondo em risco o suprimento de energia, tendo em vista que a empresa é detentora de 34% da geração e 50% da transmissão de energia do país. Por sua vez, os atrasos dos pagamentos das indenizações comprometem os investimentos da empresa.446 (grifo nosso)

445

Por ter assumido em 1990 as distribuidoras de Alagoas, Piauí, Acre, Roraima, Rondônia e Amazonas, com prejuízos enormes, até 2011 as receitas de geração e transmissão da Eletrobrás cobriam tais resultados negativos. Após as renovações das concessões e consequentes quedas de suas receitas, o balanço da empresa passou a ser negativo. Item 141 da Auditoria do Tribunal de Contas da União TC 011.223/2014-6. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br> . Acesso em: 06 out 2014.

446

Item 156 da Auditoria do Tribunal de Contas da União TC 011.223/2014-6. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br> . Acesso em: 06 out 2014.

Conforme amplamente noticiado, a reforma realizada pela Lei n. 12.783/2013 trouxe resultados catastróficos para investimentos na área, necessários à expansão e manutenção do sistema de fornecimento de energia elétrica. Os geradores, por exemplo, registraram prejuízos bilionários.447

O déficit em infraestrutura no setor elétrico brasileiro, assim como em outros países latino-americanos, demanda investimentos essenciais para o crescimento do país, e estes só ocorrem em países nos quais a segurança jurídica esteja presente, elemento irrenunciável ao modelo e desenvolvimento do Estado de Direito.448

Gaspar Ariño Ortiz, ao analisar a situação dos países ibero-americanos, aponta como solução: a necessidade de reconstruir instituições estatais que presidem o funcionamento dos mercados regulados “Sem Estado não há mercado. Não há eficiência econômica possível sem instituições fortes e estáveis que configurem o sistema econômico. A moderna economia exige segurança jurídica e o bom funcionamento das instituições estatais [...].”449 E acrescenta, ao analisar os países latino-americanos:

Estamos hoje em um processo de ajustes, sempre incerto. Ante estas situações, o investimento estrangeiro se retrai, porém, sobre tudo, se reparte em forma muito desigual (alguns países se socorrem da parte do leão, outros fazem o risco-país subir caindo a confiança deles). Segundo os cálculos da CEPAL, dos 106.000 milhões de investimento estrangeiro no ano de 2007, 75% foi parar em três países : Brasil (33%) México (24%) e Chile (15%). O investimento vai aos países que geram confiança.450

Os investimentos apontados por Gaspar Ariño Ortiz como realizados no Brasil em 2007 se justificam pelo estabilidade e segurança jurídica no setor elétrico, experimentado no período, pós Lei n. 10.848/2004. Este quadroque, em 2012, sofreu revés e foi altamente prejudicado pelas reformas observadas. Sem segurança jurídica não há investimento e, sem investimento, não somente a continuidade, mas a própria eficiência do serviço resta prejudicada.

Mesmo diante da ajuda financeira realizada pela Administração Pública, em mais de R$ 12 bilhões para cobrir a exposição involuntária das distribuidoras, o problema foi parcialmente resolvido, não suprindo a principal questão que se identifica com a falta de

447

Segundo se noticiou geradores hidrelétricos enfrentam prejuízos de R$ 3 bilhões devida a baixa produtividade em agosto. COSTA, Machado da. Artigo: Geradores registram prejuízos bilionários. Jornal Folha de São Paulo de 23/08/2014. P.B3-Mercado.

448

ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Derecho comparado: el contexto iberoamericano. p. 275.

449

Ibidem. p. 276.

450

energia. Tudo a demonstrar que ausência de planejamento, estudos técnicos e ausência de diálogo setorial prejudica a continuidade na prestação do serviço, ao contrário do declarado.451

A falta de planejamento setorial e estudos mais aprofundados antes da adoção da Medida implementada é patente, o que resultou em grande insegurança jurídica no setor. No voto proferido pelo Conselheiro Relator José Jorge no TC 011.223/2014-6, tal ausência torna- se cristalina:

Os acontecimentos que envolveram a implementação da MP n. 579/2012 revelam que o novo modelo não foi precedido de um planejamento adequado, que contemplasse eventuais cenários desfavoráveis e as medidas necessárias para enfrenta-los [...] a Medida Provisória n. 579/2012 foi implementada de forma precipitada, sem que fossem avaliados os efeitos conjunturais na redução pretendida. Decerto, o caminho natural do final das concessões, ao longo de 2015 até 2017, se respeitado, poderia promover a incorporação paulatina dos ganhos das concessões vinvendas, sem trazer tamanhos transtornos ao sistema.452

Para que a segurança jurídica reste caracterizada no setor elétrico é necessário claro marco jurídico, pautado na boa-fé da Administração, e na segurança de que contratos serão cumpridos, sendo possível vislumbrar a qualidade na atuação administrativa, por meio de atos planejados e discutidos com o setor. Somente a transparência da atuação estatal pode nortear modificações contratuais, normativas ou de integrais regimes jurídicos.

O dever de planejamento e transparência estão intrinsecamente ligados à segurança jurídica do setor, servindo como instrumentos para a real concreção do interesse público fitado, sem que se abalem pilares do Estado do Direito. Aceitar o contrário seria concordar com arbitrariedades e autoritarismo do Poder Público, que não se confundem com qualquer prerrogativa estatal.

451

O volume de cotas criadas pelo Regime instituído pela Lei no 12.783/2013 aumentou a exposição das distribuidoras, segundo análise de Roberto D’Araujo, diretor do instituto Ilumina. (TEIXEIRA, Pedro Aurélio.

Para especialistas, financiamento não resolve exposiçãoo involuntária. Atuação de CCEE como captadora de financiamento causou estranheza em especialistas. Eles alertam que preço definirá êxito do leilão A-0. Portal

CanalEnergia , 14 mar.2014.

452

Item 45 e 49 do Voto do Conselheiro Relator José Jorge do Tribunal de Contas da União TC 011.223/2014-6. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br> . Acesso em: 06 out. 2014.

CONCLUSÃO

1. Os investimentos na atividade de energia elétrica brasileira foram, quase todos, realizados pela iniciativa privada até meados do século XX, dela se distanciando à medida que o Governo foi aumentando os controles sobre esse setor, inclusive colocando em prática políticas de contenção tarifária. O avanço estatal ocorreu em dois níveis: de um lado, a União, criando grandes empresas geradoras e, de outro lado, os Governos Estaduais, por meio da criação de empresas distribuidoras. Esse novo modelo setorial, complementado pela criação da Eletrobrás, predominou até o início do processo de privatização, em 1995.

2. Antes da reforma, quase todos os segmentos do setor elétrico eram públicos (federal e estadual, no caso de geração e transmissão; estadual e municipal, no caso de distribuição), sendo que parcela ínfima dos ativos de geração e/ou distribuição era exploradas por pequenas empresas privadas de âmbito municipal. Este modelo, que foi bem-sucedido, ao longo da década de 1980, começou a acusar sinais de fadiga, principalmente por ter sido estruturado na forte dependência de recursos subsidiados e/ou vinculados e de recursos a fundo perdido, o que provocou a concepção e implementação de um novo modelo jurídico-institucional, por meio da execução do amplo Projeto de Reestruturação do Setor Elétrico Nacional, conhecido como projeto RE-SEB, inspirado no modelo inglês.

3. Um conjunto de providências foi implementado nos serviços de infraestrutura; os necessários investimentos para sustentabilidade e expansão do setor de energia elétrica resultaram na reforma iniciada na década de 1990, e complementada em 2004, que reestruturou todo o setor elétrico. O serviço de energia elétrica, antes considerado de modo unitário, foi fragmentando em atividades heterogêneas: os segmentos de geração, transmissão e distribuição, aplicando a cada qual regras distintas, nem todas exigindo exploração sob regime jurídico de serviço público.

4. Com o fim de satisfazer as necessidade dos usuários e suprir as necessidades operacionais do Estado, desenhou-se no setor elétrico um regime competitivo para o segmento de geração e para a comercialização, sendo esta última atividade criada pelo novo modelo.

5. O primeiro ponto relevante da reforma realizada no modelo de 2004 foi a sistematização da comercialização de energia elétrica em dois ambientes: Ambiente de Contratação Regulada (ACR), que resulta na celebração de CCEARs dos vendedores com as distribuidoras após leilões; e o Ambiente de Contratação Livre (ACL), em que os contratos são livremente negociados. O primeiro corte foi realizado neste ponto, excluindo a aplicação

do regime jurídico de Direito Público aos contratos celebrados em ACL.

6. Depois deste primeiro corte e da investigação em apartado em cada segmento, foi possível concluir que o regime jurídico traçado pela norma para cada segmento é diverso. Tal distinção partiu da Constituição, das normas regentes do setor e dos contratos de concessão celebrados em cada segmento do sistema, tornando, assim, possível inferir pela natureza jurídica de cada qual.

7. A previsão do art. 21, inc. XII, letra “b”, da Constituição Federal não deixa dúvida quanto à titularidade estatal do serviço e instalações de energia elétrica, assim como a exploração de cursos d’água. Mencionada previsão não torna serviço público, contudo, todos os serviços e explorações que são de sua titularidade. O regime jurídico mediante o qual as atividades integrantes do serviço de energia elétrica poderão ser prestadas dependerá do desenho infraconstitucional e contratual traçado.

8. Na produção independente de energia elétrica (PIE) não se identificam elementos normativos que façam crer ser a atividade serviço público; observe-se que, mesmo no mercado regulado (ACR), não se fazem presentes características que tornem possível classificar o segmento em categoria sujeita a regime jurídico de Direito Público: i) não há qualquer obrigação do gerador de prestação universal, já que o gerador no mercado regulado não se relaciona com o usuário do serviço; ii) identifica-se a atividade como produção industrial de venda de um insumo necessário à prestação do serviço público, a eletricidade, mas que com ele não se confunde; iii) sua outorga ocorre mediante a concessão de uso de bem público; iv) possibilidade de escolher em que ambiente pretende negociar sua energia (ACR ou ACL), sem qualquer obrigação de destiná-la ao serviço público; v) regime de remuneração baseada no preço livre, com alguma limitação nas vendas realizadas em leilões (ACR).

9. Dentre os contratos de concessão de geração, importante alertar, embora não previsto pela norma, que persistem contratos anteriores ao modelo de 2004, denominados “Contratos de concessão de geração destinada ao serviço público”. Nestes contratos, diversamente dos contratos de concessão de uso bem público, há a aplicação de regime jurídico de Direito Público, indicada pela presença de cláusulas como a obrigatoriedade de explorar o potencial hidrelétrico como “função de utilidade pública prioritária” e acompanhamento de sua exploração pela ANEEL. A escolha pelo concessionário do ambiente negocial de sua energia é reduzida, já que este deve priorizar a destinação ao serviço público (transmissão e distribuição).

se submetem, portanto, a regime jurídico de Direito Privado, assim como as relações jurídicas travadas no ambiente de contratação livre (ACL). A disciplina infraconstitucional tirou mencionadas atividades do regime jurídico de serviço público para outorgá-las natureza de atividade econômica em sentido estrito.

11. O regime de prestação nas concessões para prestação de serviço público de transmissão e distribuição de energia elétrica é de Direito Público. Na prestação destas atividades pelo concessionário, este estará também vinculado à “função de utilidade pública

prioritária”, sendo a exploração acompanhada, fiscalizada e regulada pela ANEEL. Nestes

segmentos é possível se observar a relação com o usuário de forma direta, na distribuição, ou indireta, na transmissão (por meio do Contrato de Conexão ao Sistema de Transmissão – CCT). Frise-se ainda a obrigação de universalidade na prestação do serviço, estando dentre as obrigações das transmissoras e distribuidoras o fornecimento de livre acesso ao sistema da rede objeto da concessão.

12. O modelo de 2004 até 2012 mostrava sinais de estabilidade, trazendo segurança ao sistema, o que favoreceu investimentos na expansão e manutenção deste e garantia, até ali, da continuidade e eficiência na prestação do serviço público. As modificações do regime jurídico ocorridas em 2012/2013 trouxeram implicações no contorno das concessões, assim como em todo o setor elétrico, demandando reflexões acerca de limites a alterações no regime jurídico, planejamento, interesse público, e violações de princípios como isonomia e segurança jurídica. Questionamos, portanto, a mudança do setor.

13. A principal alteração analisada foi a prorrogação das concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica vigentes, atingidas pelo art. 19, art. 17, § 5º, e art. 22, todos da Lei n. 9.074/1995, de forma a possibilitar a prorrogação de concessões “antigas” já anteriormente prorrogadas, por mais uma única vez, pelo prazo de 30 anos.

14. Nos contratos prorrogados, nos termos da nova norma, modificou-se o regime jurídico nos seguintes pontos: i) modificação tarifária que voltou a ser pelo “custo do serviço”; ii) modificação da forma de remuneração do gerador, que passa também a receber por meio de tarifa, com base na Operação e Manutenção do Sistema (O&M); iii) instituição do regime de quotas, que elimina a negociação da energia nos ambientes regulado (ACR) e livre (ACL), transformando a energia a ser produzida pelo gerador em quotas a serem alocadas dentre as distribuidoras; iv) e modificação do critério indenizatório.

15. O teor das modificações contratuais levou à inferência de que denominadas “prorrogações” são em verdade novações ou renovações contratuais.

16. Não é preciso grande aprofundamento técnico para concluir que a adesão pelas concessionárias às renovações contratuais e, consequentemente, ao seu novo regime, desequilibrou todo o sistema elétrico, que passou a operar, parcialmente, em ACR e ACL e parcialmente em regime de quotas.

17. A adoção da tarifa pelo “custo do serviço” nos contratos renovados, assim como já revelado pela história, traz ao modelo problemas relacionados com investimentos na expansão do setor.

18. No sistema elétrico, altamente complexo, a modificação realizada trouxe impactos profundos que alteraram a estabilidade do setor como um todo e atingiram princípios como a segurança jurídica, boa-fé da Administração, confiança legítima e isonomia. Em última análise terminou por prejudicar o interesse público apontado como justificador da mudança.

19. A ofensa ao princípio da segurança jurídica pode ser observada pela proibição de prorrogação aos concessionários optantes pela não prorrogação nos termos da Lei n. 12.783/2013, em especial, em contratos de concessão de energia elétrica em que a cláusula de prorrogação se apresenta em forma de garantia, a proibição normativa configurou-se como clara afronta ao ato jurídico perfeito. Nestes casos, não poderia o novo instrumento normativo atingir o contrato, por ser norma posterior, razão pela qual propomos interpretação conforme do novo instrumento normativo para preservar o direito garantido por estes contratos.

20. Destacamos, ainda, que a Administração Pública não apontava qualquer sinal de modificação do regime jurídico de 2004; ao contrário, a Presidente da República, autora da Medida Provisória precursora das modificações a que se assistiu, à epoca da edição da Lei 10.848/2004 era Ministra das Minas e Energia e participou ativamente da modificação legislativa, resultante de amplo diálogo com agentes setoriais. A mudança abrupta de 2012 e sem aviso ou discussões setoriais, demonstram clara violação à boa-fé da Administração e confiança legítima do administrado nos atos do Poder Público, que dava sinais de seguir em certa, determinada e estável direção.

21. Não discordamos que a aplicação da segurança jurídica aos contratos administrativos deva ter uma leitura conjunta à finalidade estatal. As prerrogativas conferidas pelo ordenamento jurídico para o exercício da função administrativa, como a modificação unilateral de contratos e alteração de regime jurídico setorial, são necessárias à concretização do interesse público, mas não podem ser manipuladas de forma inconsequente ou livremente pelo poder público.

atingiu contratos com cláusula de prorrogação, em forma de garantia, em diferentes situações. Alguns contratos de concessão haviam acabado de ser prorrogados, enquanto outros dependiam de poucos meses para concretizar esta possibilidade. O corte seco, com base exclusivamente em única data (da edição da MP n. 579/2012), é critério de discrímen inadequado e desarrazoado. A violação a tão caro princípio restou agravada pela ausência de regras de transição para os contratos de concessão em curso.

23. Outro ponto relevante é o interesse público, apontado pelo poder concedente para realização das alterações, externado pela modicidade tarifária e continuidade do serviço. Conforme amplamente demonstrado, tais argumentos utilizados não somente deixaram de ser atingidos, como foram prejudicados pela atuação estatal por meio da Medida Provisória n. 579/2012.

24. O novo modelo implementado não foi precedido de planejamento adequado e avaliação de efeitos conjunturais. A consequência da alteração nestes termos causou grande instabilidade setorial que afastou investidores, necessários para expansão da oferta de energia, e acentuou o aumento no preço da energia, já prejudicado por condições climáticas.

25. Diante desse contexto, as recentes modificações no setor elétrico nos trazem alguns desafios, sobre os quais as novas realidades setoriais se colocam. Não é possível ao poder concedente se valer de argumentos de interesse público abstrato para modificar contratos livremente e trazer instabilidade ao setor. Todo interesse público invocado deve conter a respectiva motivação que demonstre, por critérios técnicos, que o interesse público invocado possui a possibilidade de ser atendido no âmbito concreto pela medida ou modificação a ser imposta.

26. Planejamento e verificação de impactos inerentes a medidas e modificações normativas são verificadas com maior acuidade quando há diálogo estabelecido com agentes setoriais. Esta foi a maior diferença entre as alterações normativas implementadas em 2004 e 2012/2013. Não se trata de pedir vênia aos agentes setoriais antes de modificar regimes em contratos, mas de melhor avaliar se o interesse público invocado está apto a surtir efeitos concretamente por meio de modificações propostas.

27. Alterações normativas, regulatórias e contratuais devem ser acompanhadas de estudos prévios de seus impactos. O instrumento já é utilizado pela ANEEL, por meio da Análise de Impacto Regulatório (AIR) precedido de audiências públicas, sempre que o tema tenha potencial de irradiar efeitos no setor que modifiquem o cenário. O AIR é um dos instrumentos possíveis, mas não o único. O importante é analisar tecnicamente e ouvir o setor