1- Cumhuriyet Savcısı
Herkes tarafından yapılan ve kolluğa teslim edilen yakalamalar ya da resmi görevliler tarafından doğrudan yapılan yakalamalar üzerine durum, CMK md. 90 uyarınca hemen Cumhuriyet savcısına haber verilir, savcının emri doğrultusunda işlem yapılır.
CMK’nın 91. maddesi uyarınca da kişinin ya serbest bırakılması ya da şartları varsa gözaltına alınması kararı verilir. Bu karar kural olarak iddia makamı tarafından alınmaktadır. Yine Yönetmeliğin 13. maddesinin ilk fıkrası; “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 90. maddesine göre yakalanan kişi Cumhuriyet savcısı tarafından bırakılması emredilmezse, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınır.” hükmünü amirdir. Karar merciin savcılık olması önemlidir. Öncelikle Cumhuriyet savcısı idari görevlerinin de mevcut olmasına karşılık, adli görevleri olan bir makamdır. Öyle ki savcı, adli kolluğun amiri konumundadır ve adli bir makamdır. Özgürlükleri sınırlayan koruma tedbirlerinin uygulanmasında, hukukçuların karar mercii olması, hukuk devleti ilkesinin işletilmesi adına da oldukça mühimdir.
AİHM, Elçi ve diğerleri/Türkiye kararında, ilgililerin Cumhuriyet savcısının kararı olmaksızın gözaltında tutulmalarını, CMK ile öngörülen usule ve dolayısıyla AİHS madde 5/1’e aykırı bulmuştur387.
Cumhuriyet savcısı emrini, sözlü ya da yazılı olmak üzere kolluğa bildirir. Bu durumda savcının “sözlü” emri de yeterli görülebilecektir. Ancak sözlü emir ivedi durumlarda verilmeli, mümkün olan en kısa sürede de yazılı emre çevrilmelidir388. Uygulamada genellikle talimatlar, sözlü olarak verilip, daha sonrasında yazılı emir imzalanması suretiyle kolluğa iletilmektedir. Bu da genellikle şüpheli kişinin adliyeye ifade vermek için
385 Aynı yönde görüşler için bkz.: ÖZBEK/BACAKSIZ/DOĞAN/TEPE, (2018), s. 265.
386 GÖKCEN/BALCI/ALŞAHİN/ÇAKIR, (2018), s. 384.
387 AİHM, Elçi ve diğerleri/ Türkiye kararı; K.T.: 13.11.2003, B. No: 23145/93 25091/94.; prg. 676, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-61442, E.T: 25.04.2019.
388 ÖZBEK/BACAKSIZ/DOĞAN/TEPE, (2018), s. 264.
geldiği esnada, tahkikat evrakının içerisinde yer alan matbu savcılık tutanağının altının imzalanması suretiyle gerçekleşmektedir.
2- Mülki Amir Tarafından Belirlenen Kolluk Amiri
Yukarıdaki kuralın istisnası ise koşulların varlığı halinde gözaltı işlemini, kolluk amirinin gerçekleştirebilmesidir. Bu istisnai hal, 6638 sayılı Kanun ile 27.02.2015 tarihinde CMK’nın 91. maddesine eklenen 4. fıkra ile getirilmiştir.
Anılan maddeye eklenen dördüncü fıkra uyarınca, belirtilen katalog suçlar bakımından389, mülki amirlerce belirlenecek kolluk amirleri tarafından yirmi dört saate kadar, şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol açabilecek toplumsal olaylar sırasında ve toplu olarak işlenen suçlarda kırk sekiz saate kadar gözaltı kararı verilebilir. Gözaltına alma nedeninin ortadan kalkması halinde veya işlemlerin tamamlanması üzerine derhal ve her halde en geç yukarıda belirtilen sürelerin sonunda Cumhuriyet savcısına, yapılan işlemler hakkında bilgi verilerek talimatı doğrultusunda hareket edilir. Eklemek gerekir ki; her kolluk amiri değil, yalnızca mülki amirin belirlediği kolluk amirleri gözaltı kararı alabilmektedir. Bununla birlikte her zaman değil yalnızca suçüstü halleriyle sınırlı olarak bu yetki kullanılabilecektir. Suçlar ise, fıkrada gösterilen suçlar ile sınırlıdır.
Söz konusu düzenleme ile mülki amirlerinin yetkilendirdiği kolluk amirlerine, savcının bilgisi haricinde gözaltı kararı alabilme yetkisi verilmiştir. Bizim de katıldığımız üzere söz konusu maddeye eklenen fıkra, doktrinde eleştirilmektedir.
İlk olarak, 2015 tarihli değişiklik ile belirtilen hallerde, Cumhuriyet savcısının gözaltı kararı alma yetkisinin kısıtlanması doğru değildir. Öncelikle ifade edelim ki bu fıkra, gözaltı işlemi açısından kolluğu, savcılığın denetim ve gözetim alanından çıkartmaktadır. Zira savcılık durumdan ancak gözaltı sebebinin ortadan kalkması ya da
389 CMK md. 91/4’te yer alan suçlar sırasıyla: “a) Toplumsal olaylar sırasında işlenen cebir ve şiddet içeren suçlar. b) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Kasten öldürme (madde 81, 82), taksirle öldürme (madde 85), 2. Kasten yaralama (madde 86, 87), 3. Cinsel saldırı (madde 102), 4.
Çocukların cinsel istismarı (madde 103), 5. Hırsızlık (madde 141, 142), 6. Yağma (madde 148, 149), 7.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 8. Bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma (madde 195), 9. Fuhuş (madde 227), 10. Kötü muamele (madde 232), c) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda yer alan suçlar. d) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 33 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlar. e) 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununa dayanılarak ilan edilen sokağa çıkma yasağını ihlal etme. f) 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen suçlar.” olarak sıralanmaktadır.
gözaltı işlemlerinin tamamlanması üzerine veya en geç fıkrada belirlenen sürelerin sonunda haberdar edilmektedir. Bu durumda kanunda yer alan şartların varlığı halinde, adli anlamda iddia makamını dolduran ve adli kolluğun390 amiri sıfatını taşıyan savcılığın vakanın dışına itilmesi hali ile mülki amirlere ve belirledikleri kolluk amirlerine konuya dair hak tanınmasını, düzenlemenin kaynağı kanun olsa da hukuksuz bulmaktayız.
Dolayısıyla söz konusu gözaltı işlemlerine karşı, etkin bir hukuki denetim sistemi de fiilen söz konusu olamayacaktır391. Kanaatimizce, soruşturmanın başında yer alan ve de kolluğun amiri konumunda olan savcılık makamı, gözaltı kararını vermelidir392. Ayrıca idari makam olan ve idarenin ajanı konumunda bulunan mülki amirlerinin, belirledikleri amirlerin gözaltı kararı verebilmesi, yargının bağımsızlığına ve tarafsızlığına da gölge düşürecektir.
Söz konusu fıkra, mülki amirler eliyle idari makamların, adli makamlara müdahalesinin önünü açmaktadır393. Zira gözaltı işlemleri muhakeme faaliyeti olup, bunun gibi özgürlüğü sınırlayıcı tedbirlerin alınması ve tedbirin devamına ilişkin emirlerin verilmesi yalnızca yargı mensuplarına ait bir yetki olmalıdır.
Bizce, kişi özgürlüklerinin kısıtlanmasına, konuyla ilgili hukuki istişareyi yapabilecek mesleki donanıma ve tahsile sahip olan yargı mensupları karar verebilmelidir.
Hem hukuk devleti ilkesine hem de erkler ayrılığına zarar veren ilgili düzenlemenin, eleştiriler doğrultusunda değişmesini temenni etmekteyiz.
390 Genel kolluk kuvveti olarak polisin hem idari hem de adli görevi söz konusudur. Suç işlenmeden önce, genel olarak kamu düzenini sağlamak ve tehlikelere karşı hazır olmak polisin idari görevidir. Bu durumda kolluk, idari kolluktur ve mülki idare amirine bağlıdır. Buna karşılık suçun işlenmesinden itibaren yapılan tüm işler adli işlemlerdir ve burada polis, adli kolluk konumundadır. Soruşturma esnasında adli görevlerinden ötürü polis, adli amir ve yargı mensubu olan Cumhuriyet savcısına bağlıdır.
391 Bkz. aynı yönde, ÖZBEK/BACAKSIZ/DOĞAN/TEPE, (2018), s. 266.
392 Aynı konuyla alakalı olarak ŞEN’e göre, kolluk amirlerine şüpheli kişiyi gözaltına alma yetkisinin tanınması, 5271 sayılı CMK’nın sistematiğine ve disiplinine tamamen aykırıdır. Zira CMK md. 160 ve md. 161’e göre; soruşturmayı yürüten ve yönlendiren, soruşturmanın amiri ve adli kolluğun başı konumunda olan Cumhuriyet savcısıdır. Bu düzenleme, yürütme organı ve idareye bağlı idari kolluk teşkilatı amirlerine cumhuriyet savcılarının yetkileri devredilmektedir. 5271 sayılı Kanunun sistematiğine, disiplinine ve işleyişine aykırı olan bu yeni düzenleme ile kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı da etkisizleştirilmektedir. Uygulama keyfiyete ve kötüye kullanımlara son derece açıktır. ŞEN, Ersan; “Savcının Yetkisine Müdahale ve Gözaltı”, http://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/1343099-savcinin-yetkisine-mudahale-ve-gozalti. E.T.; 25.04.2019.; Yenisey ise kolluk amirine gözaltı kararı verme yetkisinin tanındığı bu tür olaylarda, Cumhuriyet savcısının hukuk garantisi sağlayacak olan denetiminin tamamen ortadan kalktığından bahsetmiş ve düzenlemenin hatalı olduğunu ifade etmiştir.
393 GÖKCEN/BALCI/ALŞAHİN/ÇAKIR, (2018), s. 383.