Susma Hakkı

Özgürlükçü anayasal değerlerin ve modern ceza hukukunun gelişimi sayesinde, kişi hakkında iddia olunan suçlara dair herhangi bir beyanda bulunmama hakkından söz edebiliyoruz. Söz konusu hakkın hukukumuzdaki varlığı, Anayasamızın 38. maddesinin 5.

fıkrası hükmü ile ifade edilmektedir. Bu genel nitelikteki hükme göre; “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” Aksi yönde kabul; insanın doğal yapısı gereği, kendi menfaatini isteme hakkına tezat nitelikte olacak, işkence gibi insanlık dışı uygulamalara da davet çıkarabilecektir³³⁸. Ayrıca Hukuk Muhakemesinin aksine Ceza Muhakemesinde sanık, ispat mükellefiyeti açısından aktif rolü haiz de değildir. İlgili yükümlülük hukuki değil ancak ahlaki bir yükümlülük olarak ele alınabilecektir.

336 GÖKCEN/BALCI/ALŞAHİN/ÇAKIR, (2018), s. 377.; ÖZTÜRK/TEZCAN/ ERDEM/GEZER/KIRIT/

AKCAN/ ÖZAYDIN/ TÜTÜNCÜ, (2017), s. 461.

337 ÖZBEK/BACAKSIZ/DOĞAN/TEPE, (2018), s. 270.

338 Diğer bir ifade ile “nemo tenetur se ipsum prodere” ilkesi için ayrcı bkz: AYDIN, Çağrı Kan; “Adil Yargılanmanın Bir Unsuru Olarak “Susma Hakkı”, TBBD, Y. 2010, S. 91, Kasım-Aralık 2010, dpn.

40, s. 160.

Geçmiş dönemlerde, ceza muhakemesine tahkik sisteminin³³⁹ hakim olduğu zamanlarda, yakalanan ya da özgürlüğü sınırlanan suç şüphesi altındaki kişi, en önemli delil elde etme kaynağı olarak görülürdü. Bu delil ise pek tabii ki ikrardı. Kişinin ikrarda bulunmasını sağlamak adına türlü işkence yöntemleri uygulanırdı. Bu yöntemler, kişinin işkence sebebiyle, içinde bulunduğu pek kötü ve olağan dışı durumun etkisiyle, suç işlemese dahi suçu işlediği yönünde ikrarda bulunabilmesine ve maddi gerçeğin sapmasına neden olabiliyordu. Üstelik işkence ile kişinin vücut dokunulmazlığı ihlal ediliyor, insanlık dışı yöntemler uygulanıyordu. Hakimin vicdani kanaate ulaşma yolunda delilleri serbest şekilde değerlendirebilmesi, ikrarla bağlı olmaması ve susma hakkının savunmaya verilmesi, insanlık dışı hak ihlallerinin önüne geçilmesi noktasında çok önemlidir.

Susma hakkı başlangıçta kullanılabileceği gibi, sonradan da kullanılabilir. Bu durumda kısmi susma hakkından söz edilir. Susma hakkının kullanılması, sanığın suçu inkar ettiği yönünde yorumlanmamalı, bu hakkın kullanımı sanık üzerinde menfi etkiler doğurmamalı, susma sanık aleyhine değerlendirilmemelidir³⁴⁰. Nitekim iştirak ettiğimiz üzere, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.04.2019 tarihli içtihadında, bozma kararı öncesindeki mahkeme kararına katılmayarak; susma hakkını kapsamlı şekilde ele almış, susma hakkının tanımına, önemine ve kapsamına vurgu yapmış, ilgili hakkın sanık tarafından kullanılması gerekçesiyle TCK md. 62’de düzenlenen takdiri indirim

339 Orta Çağ Avrupa döneminin sonlarına doğru feodalitenin güç kaybetmesi üzerine güçlü krallar ortaya çıkmıştır. Kıta Avrupasında kralların söz sahibi olduğu idarenin devamı, güçlü merkezi otoriteyi zorunlu kılmıştır. İşte bu noktada ihtiyaç, itham sistemi yerine gelen tahkik sistemiyle giderilmiştir. Burada itham etme ile karar verme yetkileri, aynı şahısta toplanmıştır. Savunma ve iddia makamları ise arka planda yer almaktadırlar. O halde en mühim makam, yargılama makamıdır. Hakim ve sanık arasında kesin bir eşitsizlik söz konusu olduğu gibi, muhakemenin her aşamasına gizlilik ve yazılılık esasları hakimdir.

Hakim hiçbir delille bağlı olmaksızın, istediği tüm delilleri toplayabilir. TOROSLU/FEYZİOĞLU, (2018), s. 50-51.; FEYZİOĞLU, Vicdani Kanaat, (2015), s. 85-88. Bu sistem bize göre, sanık güvencesinin olmadığı, çelişme ilkesi ve silahların eşitliği gibi ilkelere riayet edilmediği, bu bağlamda ise adil yargılanma hakkının söz konusu olmadığı gerekçeleriyle eleştiriye ziyadesiyle açıktır. Sisteme, günümüz modern ve liberal devlet anlayışının aksine, otoriter yönetimlerle idare edilen devletlerin tercih etmekte tereddüt etmeyeceği, anti-demokratik ve kontrolcü bir muhakeme işleyişi hakimdir. Savunma muhatap alınmaksızın ve savunmaya hakları teslim edilmeksizin yürütülecek muhakeme, maddi gerçeği değil yalnızca “suni” bir gerçeği ortaya çıkarabilecektir. Tahkik sistemine yaklaşılması, hukuk devleti ilkesiyle çelişecek, hukukun teminatçı işlevini de ortadan kaldıracaktır.

340Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin susma hakkına değindiği kararı; “...CYY.nın 135.maddesine göre susma hakkı olan sanığın "suçunu inkar etmesi" biçimindeki yasal olmayan gerekçeyle TCY.nın 59.maddesinin uygulanmaması, Yasaya aykırı ve sanık Osman Yanık'ın temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden hükmün bozulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 7.5.2002 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.” şeklindedir. Yargıtay 4. CD Kararı; Esas No: 2002/6194 Karar No:

2002/8056 Tarih: 7.5.2002.

sebeplerinin uygulanmamasını veya cezanın ertelenmemesini ya da kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemesini hukuka aykırı bulmuştur³⁴¹.

Şüpheliye haklarının öğretilmesindeki gaye, kişinin “ifade verme özgürlüğü”nden ileri gelmektedir. Söz konusu özgürlük, kişinin kendisini, kendi ifadesi aracılığıyla yükümlülük altına sokma zorunluluğunun düşünülemeyeceğini ifade eder. Bu kapsamda da akla ilk olarak susma hakkı gelmektedir. Pasif bir hak olan susma hakkının hak sahibine hatırlatılması, CMK’nın 147. maddesi uyarınca ifade alma işleminin ön şartıdır. Bu ön

341 İlgili karar; “...Sanıklar hakkında TCK'nun 62. maddesinin uygulanmaması noktasındaki bozma öncesindeki mahkeme gerekçesine ise iştirak edilmemiştir. Nitekim mahkeme kararında 62. maddesinin uygulanmamasına gerekçe olarak sanıkların olumsuz kişiliklerini geçmişteki sabıkalarına ve suçlarını inkara yönelik beyanlarına gerekçe göstermiştir, dosya kapsamın bakıldığında, birçok sanığın sabıkasız olduğu görülebilecektir, ayrıca sanıkların TCK'nun 147. maddesi kapsamında kanunun kendilerine bahşetmiş olduğu susma hakkı dikkate alındığında savunmalarında inkara yönelik beyanlarının 62.

maddenin uygulanmamasına gerekçe gösterilebilmesi imkansızdır, gerçekten Susma hakkı 'insanlık onuruna saygı temeline dayalı hukuk devleti düşüncesinin' bir yansıması olarak karşımıza çıkar. Susma hakkı, CMK 147/1-e maddesinde şüpheliye yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir şeklinde Anayasa'nın 38/5. maddesinde ise hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz biçiminde ifade edilmiştir. Bu ilke aynı zamanda sanığın üzerine atılı suç dolayısıyla ortaya çıkan olayları ispat yükümlülüğünün bulunmaması ilkesinin de bir sonucudur. Susma hakkının bir yansıması olarak şüpheli/sanığın olayları doğru anlatma ya da kendisini suçlamasını gerektirecek şekilde konuşma zorunluluğu bulunmamaktadır. Dolayısıyla susma hakkı nedeniyle sanığın yalan konuşmasının herhangi bir müeyyidesi kalmamaktadır. Ceza muhakemesi siteminde şüpheli delillerin sanık yararına yorumlanması ilkesi söz konusudur. Aslında bu ilke susma hakkının klasik anlamda bir yansıması olma özelliğine sahiptir. Ceza yargılamasında sanığa medeni yargılamada olduğu üzere iddia ettiği hususları ispata davet biçiminde bir rol tayin edilmiş değildir. Muhakeme hukukunda sanığın doğru konuşması gerekmemekle birlikte bu sadece ahlaki bir yükümlülük olmadan öteye geçmeyen bir argüman olma özelliğini sergilemektedir. Şüpheli ya da sanığın susma hakkını kullanması aleyhine delil oluşturmaz.

Mesela sanığın susma hakkını kullanması nedeniyle hakkında TCK m. 62. madde kapsamında takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması ya da cezanın ertelenmemesi ve ya da verilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmemesi dürüst yargılanma hakkı ile bağdaşmaz. Nitekim Yargıtay bu yöne açıkça değinen bir kararında 'CMUK nın 135. maddesine göre susma hakkı bulunan sanık hakkında inkâr ettiğinden bahisle yasal olmayan gerekçelerle takdiri indirim nedeninin uygulanması yasaya aykırı görülmüştür' demiştir. Kanaatimizce de susma hakkının cezaya etki eden bir unsur olarak nitelendirilmesi kanunun bir hükmü ile verilen bir hakkın sanık yararına getirilmiş bir başka hükmü ile bertaraf edilmesi anlamını açığa çıkarır tarzda görülmelidir. Diğer yandan belirtelim ki, susma, şüpheli ya da sanığın suçunu ikrar ettiği anlamına gelmez. Susma hakkının iki yönü vardır.

Birinci yönü sanığın yargı mercii önünde kendini suçlayacak beyanda bulunmaması ya da bu nitelikli bir delili vermemesidir. İkinci yönü ise sanığın sorulan sorulara susma ile karşılık vermesinin aleyhine sonuç doğurmamasıdır. Yani mahkeme sanığın susması dolayısıyla aleyhte bir çıkarımda bulunamaz.

Çünkü sanığın susması kişilik özelliklerinin kötü olduğu dolayısıyla yeni bir suç işleyebileceği anlamını taşımayacağı gibi, duruşmadaki tutum ve davranışlarının da kötü olduğu anlamına gelmeyecektir. Ceza Muhakemesinde, 'ne pahasına olursa olsun delil elde etme yöntemi' kabul edilmemektedir. Anayasa'da da 'hiç kimse kendini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz' denilerek bu söylenenler güvence altına alınmıştır. (1982 An.m.38/5).

Yasalarla sanığa verilen bir hakkın kullanılması dolayısıyla sanık hakkında uygulanacak diğer kanun hükümlerinin aleyhe sonuç doğuracak şekilde değerlendirilmesi muhakeme ilkeleriyle bağdaşmaz. Öte taraftan iddianın ispatı için kuvvetli bir delil bulunmamasına rağmen sanığın olay hakkında açıklama yapmaktan kaçınması nedeniyle başka bazı soyut durumlardan hareketle sanık hakkında olumsuz bir değerlendirme biçimi oluşturulması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6 ‘ıncı maddesine de aykırılık oluşturur. Ayrıca bu durum aynı zamanda sanığın muhtemel fail (mutmassliche Taeter) olarak kabul edilmesi anlamını da doğurur. 'Konuşmak istemeyen yahut sorgusu esnasında yalan söyleyen sanığı cezalandırmak lazım geldiği fikri, sanığa gerçeğe uygun beyanda bulunma mecburiyetini yükleyen

şartın gerçekleşmemesi halinde şüpheli, hak kayıplarına uğrayabilecektir. Tabii hatırlatma tek başına yeterli olmayacaktır. Susma hakkı kişiye, tüm boyutlarıyla öğretilmeli ve anlatılmalıdır. Burada kastettiğimiz nokta şudur: Susma hakkı, bilinçli bir şekilde kullanılması halinde, sanık lehine müspet sonuçlar doğurabilecektir. Ancak ilgili hakkın bilinçsiz kullanımı ise bazı menfi sonuçları da ortaya çıkarabilecektir. Böyle bir durumda kişi, uzlaşma fırsatından yahut etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanamayarak cezai indirimlerden mahrum kalabilecektir. Örneğin kişinin susma hakkını, hakkın bilincine varmaksızın kullanması suretiyle, iştirak halinde işlediği suçu itiraf etmemesi ve varsa azmettiricilerini ortaya çıkarmaması halinde cezai indirim şansını yitirmesi durumunda olacağı gibi, hak kayıpları söz konusu olabilecektir³⁴². Ayrıca kanuni haklarının ve kendisini hukuki anlamda menfi duruma düşürebilecek bazı durumların ayırdına varamayacak düzeyde hukuki bilgi sahibi olan kişinin susma hakkı, profesyonel anlamda, müdafiin hukuki desteğinden faydalanılması hakkı ile de sıkı sıkıya bağlıdır.

Susma hakkı, hak sahibi açısından sınırsız değildir. Yakalanan veya gözaltına alınan kişi, kimliğini ibraz etmek, kimliğe dair sorulan sorulara doğru cevap vermek durumundadır. Yargıtay 2. CD kararına göre, sanığın açık kimliğinin iddianamede yer alması gerektiğinden hareketle, şüphelinin kimlik bilgisi olmaksızın kamu davası açılamayacaktır³⁴³.

Allan/Birleşik Krallık³⁴⁴ kararında, susma hakkına ilişkin olarak AİHM, “Susmak, kendi aleyhine açıklamada bulunmaya zorlanmamak hakkı, adil bir yargılama için büyük

‘engizisyon'(inquisitorial) sistemin son izlerindendir' Öncelikle hemen belirtelim ki, sanığın istinaf mahkemesinde susma hakkını kullanması durumunda istinaf duruşmasında sanığın ilk dereceli mahkemede vermiş olduğu savunmasının okunmasında ve dolayısıyla hükme esas alınmasında bir sakınca doğmaz. Zira burada sanığın ilk dereceli mahkemede yapılan duruşmada susma hakkını kullanmadığı göz önünde bulundurulmalıdır. Susma hakkının genel çerçevesini, şüphelinin dosya içeriğini öğrenme hakkı, duruşmada hazır bulunma, duruşma sırasında soru yöneltme, tercümandan yararlanma, savunmasını hazırlamak için gereken uygun zamana sahip olma hakları oluşturur. Buna karşın şüphelinin teşhisi işlemleri nedeniyle parmak incelemesi yapma ya da fotoğraf alma susma hakkı kapsamında değerlendirilmez. Belirtelim ki, susma hakkının içeriğine sanığın sorulan soruların bazılarına cevap verip bazılarını ise cevapsız bırakma şeklinde tezahür eden kısmi susma hakkı da dâhildir. Dolayısıyla susma hakkı ifade alma işleminin başında kullanılabileceği gibi ifade vermeye başlanmasından sonra da kullanılabilir. Kişinin susma hakkını kullandığını beyan etmesi halinde derhal ifade alma ya da sorguya çekme işlemine son verilir. Susma hakkı kişinin aleyhine 'delil karinesi' ya da 'suçluluk karinesi' olarak kullanılamaz. Zira susma hakkı anayasa ve uluslararası belgelerle güvencelenen düşünce hürriyetinin bir gereğidir. Görüleceği üzere sanıkların inkara yönelik beyanlarının susma hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir...” şeklindedir. YCGK Kararı; E.

2019/11-31 K. 2019/309 T. 11.4.2019. Bkz: www.kazanci.com, E.T: 03.07.2019.

342 DEMİRBAŞ, Şüphelinin İfadesinin Alınması, (2018), s. 139.; YENİSEY/NUHOĞLU, (2018), s. 603.

343 Yargıtay 2. CD. Kararı; T. 27.9.1995, E. 1995/7513, K. 1995/9526.

344 Allan/Birleşik Krallık Kararı; K.T: 05.11.2002, B. No: 48539/99. Kararın tamamı için bkz:

http://www.nullapoena.de/iur/allan.html, E.T: 18.03.2019.

önemi olan ve genel kabul gören bir uluslararası standarttır. Kendi aleyhine ifade vermeye zorlanmama hakkı ilk planda sanığın susma yönündeki iradesini korumakta ve iddia makamının zora veya baskıya dayalı olarak elde edilen delilleri göz önüne almaksızın iddiayı ispatlamaya çalışmasını şart kılmaktadır.” demekte ve susma hakkının önemini ortaya koymaktadır³⁴⁵.