II- TARİHSEL GELİŞİM SÜRECİ A- OSMANLI İMPARATORLUĞU
ve idari makamlarda bulunan ve padişahı devlet idaresinde temsil eden, çeşitli kademelerden devlet memurlarında da mevcuttu80.
Tanzimat öncesi dönemde, şüphe altındaki kişinin yakalanması ya da gözaltına alınması gibi tedbirleri uygulayanlar, resmi makamlar değildi. Zira ne kolluk ağı ne de soruşturma ve kovuşturma makamları gelişmiş vaziyetteydi. Hal böyle olunca, şüpheliyi yakalamak, tutmak, teslim etmek vs. pek çok yükümlülük, şüphelinin ailesine, komşulara, şahitlere vb. kişilere yüklenmişti81. Örneğin meşhut suç halinde, suç işlendiğine şait olan kimsenin, faili, kadının karşısına çıkarma yükümlülüğü söz konusuydu. Aksi yönde tutum ise cezai müeyyide sebebiydi. Bununla birlikte, 18.yy.’da cezai uyuşmazlık üzerine, sokakta serbest halde bulunan kişiyi yakalatmak isteyen kişi; “bu kişiyle davam var”, ya da “ihtilafım var” şeklinde beyanda bulunur, bu beyana tanık olup da yardımda bulunmayan kimseler ise para cezasına çarptırılırdı82.
Osmanlı’da masumiyet karinesini andıran uygulamaların varlığından da söz edilebilir. Mesela, ağır bir saldırı sonucu mağduriyete uğradığını iddia eden kişinin iddiaları üzerine, görevli memurlar yalnızca bölge kadısının izni doğrultusunda suçlanan kişiyi yakalayabilirdi. Kadı ise keyfiyete göre hareket etmez, her durumda yakalama ve tutuklama kararı vermezdi. Yalnızca istisnaen, gecikmesinde tehlike olan durumların varlığı ve bölgede kadı bulunmaması hallerinde görevliler tarafından izin alınmaksızın yakalama yapılırdı. Akabinde ise yakalanan/tutuklanan kişi ise kadı karşısına çıkartılırdı83.
80 Örneğin; Osmanlı Devleti’nde zina iftirasına uğradığı iddiasında bulunan kişi, zinayı ispat edecek deliller getirilemez ya da şahitlerinin/tanıkların şehir dışında olduğu beyan edilirse, serbest bırakılırdı. Ancak şahitler aynı şehirdeyse, onları getirmesi için zina iddiasında bulunan kişiye bir günlük mühlet verilirdi.
Şüpheli de sadece o gün için nezarette tutulmakta; şahitlerinin gelmemesi halinde serbest bırakılmaktaydı.; GÖLCÜKLÜ, Feyyaz; Ceza Davasında Şahıs Hürriyeti, Türk Hukukunda Muvakkat Yakalama-Tevkif, Ankara 1958, s. 47-48.
81 Mesela; öldürme, hırsızlık, kundakçılık gibi bazı vakalarda, suçun işlendiği bölgede yaşayanlar sanığı bulmak ve teslim etmek zorundalardı. Gece vakti bir kimsenin ağırladığı kişi tarafından bir mal çalınırsa, ev sahibi hırsızı tespit etmek ve yakalamak ile yükümlüydü. Eğer hırsız bir köle ise, sahibinin onu teslim etme mecburiyeti vardı. Hırsızın bulunamadığı durumlarda ise diyet ve tazminat ödemek gerekebiliyordu. Keza bir handa veya kervansarayda yaşanan hırsızlık hadisesinde, o esnada orada olan halk, hırsızı tutmak durumundaydı, aksi takdirde zararı paylaşmaları gerekirdi. Yine bir kişi suç işleyip firar ettiyse, yakınlarının onu bulup, yakalayıp, teslim etme yükümlülükleri bulunmaktaydı. Sanığın oğlu, oğlu yoksa kardeşi, varsa kefili ve komşuları bu yükümlülüğe tabi kılınmıştı. Sonraları kaçan kişinin komşuları ile arkadaşları, söz konusu yükümlülüklerden muaf tutulmuştur. İşlenen suç üzerine firar eden ve saklananlar, saklandıkları mülkün ya da tımarın sahipleri tarafından hükumet memurlarına, memurlar ise şüpheliyi hakime (kadıya) teslim etmek zorundaydı. Bu durumda Tanzimat öncesi dönemde görülüyor ki; günümüz anlamında soruşturma ve kovuşturma evrelerinde, kişinin bulunması ve ele geçirilmesine yönelik olarak, savcılık, kolluk memurları ve amirleri ile, hakim ya da mahkemelere yüklenen çok sayıda yükümlülüğün, kamusal yetkisi olamayan halka yüklendiği görülmektedir.;
CENTEL, (1992), s. 30.; HEYD, Uriel; Studies in Old Ottoman Criminal Law, Oxford 1973, s. 235.
82 HEYD, (1973), s. 237.; ŞAHİN, İlyas, (2004), s. 50.
83 ŞAHİN, İlyas, (2004), s. 50.; HEYD, (1973), s. 236.
1529 yılında çıkarılan bir kanunnamede (ferman) ise liberal demokrasileri andıran bazı düzenlemeler yer almıştır. Bu durumda hukuki anlamda, muhakeme açısından önemli adımlar atıldığı söylenebilir. Öyle ki; günümüz Anayasası’nda mevcut olan ve hakim kararı olmaksızın bir kimsenin tutuklanarak özgürlüğünden mahrum bırakılamayacağı hükmünün Tanzimat öncesi dönemde bu kanunname ile getirilmesi önemlidir. Kanunnamede yer alan
“Kadı marifeti olmadan bir kimseyi ehli örf taifesi hapsedip incitmeye” hükmü bahsettiğimiz husus açısından önemli bir örnektir. Bu dönemde gecikmesinde sakınca olan ve hakimle bağlantıya geçmenin mümkün olmadığı durumlarda, kişi tutuklandıktan sonra hakim önüne çıkartılabilmekteydi84.
2- Tanzimat Sonrası Dönem
Osmanlının Devleti tarafından hukuki alanda modernleşme çalışmaları ile hak ve özgürlüklere ilişkin yeni bir dönem, 3 Kasım 1839 Tanzimat Fermanı (Gülhane Hatt-ı Hümayunu) ile başlamıştır. Ancak Tanzimat Fermanı’nda dahi yakalama müessesesine dair hüküm mevcut değildi. Öyle ki; Tanzimat Fermanı, herkesin can ve mal güvenliği ile namusunun korumasından söz ederek, bir yandan “kişi hürriyeti ve güvenliği” hakkına atıfta bulunmuş, diğer yandan Osmanlı tebaasının hiçbir ayrıma tabi tutulmaksızın eşit muamele göreceğinden söz ederek, kanun önünde eşitlik ilkesine atıfta bulunmuş olsa da diğer yandan da güvenceyi sağlayacak somut hükümleri hukuk sistemine entegre etmeyi başaramamıştır85. Zira 1839 Tanzimat Fermanı’na nazaran Islahat Fermanı, yukarıda bahsedildiği üzere daha geniş çaplı düzenlemeler içermektedir fakat, “hürriyet”
kavramının düzenleme kapsamında kullanıldığı söylenemez. Bu süreçlerin üzerine ilk atılım 1876 tarihli Kanun-i Esasi ile gelmektedir. 1831 tarihli Belçika, 1859 tarihli Prusya Anayasalarından ve Namık Kemal, Ziya Paşa gibi dönemin aydınlarının başını çektiği Genç Osmanlılar hareketinden etkilenilerek düzenlenen 1876 Anayasası, ilk yazılı anayasa olması ile hak ve özgürlüklerin kayda alınması noktasında, hukuk tarihimiz açısından önemli bir dönemeçtir86. Temel hak ve özgürlüklerin yer alması açısından bu adım, 1876 Kanun-i Esasi’nin 10’uncu maddesinde: “Hürriyeti şahsiye her türlü taarruzdan masundur. Hiç kimse kanunun tayin ettiği sebep ve suretten maada bir bahane ile
84 CENTEL, (1992), s. 30.
85 GÖLCÜKLÜ, (1958), s. 51.; ÖZER, (2012), s. 65-66.
86 KUZU, (1994), s. 73.
mücazat olunamaz.” ifadesi ile atılmıştır87. Ancak Anayasanın, hak ve özgürlüklere dair teminatçı düzenlemeler içermemesi, en önemli eksiktir88.
Ceza muhakemesi açısından çok mühim olan diğer bir gelişme ise dönemin ceza muhakemesi kanunu, 1879 tarihli “Usulü Muhakematı Cezaiye Kanunu89” adı ile ilk kez düzenlenmesi ve yürürlüğe girmesidir. Böylece ilk kez yakalama kurumu, yasal şekilde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre şüpheli, aleyhinde yeterli delil toplanmış ise muhakemede hazır bulunması adına, “liva bidayet” (sancak asliye) adı verilen mahkemelere ya da istinaf mahkemelerine gönderilirdi. Bu işlemi itham heyeti, “itham mazbatası” ile gerçekleştirirdi. Şüpheli eğer serbest vaziyette ise bu durumda itham heyeti
“ahzu girift” adında “yakalama emri” verir, böylece şüphelinin yakalanıp en yakın tutukevine yerleştirilmesi sağlanırdı. Aynı kanunun 101. maddesi uyarınca, fiil ağır cezalık bir işten kaynaklanıyor ise yetkili memur ya da halk aracılığı ile suçüstü halinde yakalanan şüpheli, ahzu girift olmaksızın yakalanabilirdi ve savcı karşısına çıkartılırdı. Sorgu hakiminin emri ile huzura gelen şahıs ise sorgusu yapılana kadar tutuklanamayacak ancak gözaltına alınabilecekti90.
Tanzimat öncesi dönemde de görüldüğü gibi burada da gecikmesinde tehlike bulunan ve hakim bulmanın imkan dahilinde olmadığı durumlarda, şüpheli kişi tutuklandıktan sonra hakim önüne çıkarılırdı91.
Kanaatimizce, hem tanzimat öncesi hem de tanzimat sonrası dönemlerde, şer-i hükümler ile örfi hukuka göre hukuki işlemlerin yürütüldüğü, hem kamu hukukuna hem de özel hukuka İslam Hukuku ilke ve esaslarının hakim olduğu monarşik Osmanlı Devleti’nde, birey hak ve özgürlüklerine dair modernleşme yönünde hatırı sayılır çabalar sarf edildiğini söylemek gerekir. Ancak bu çabaların amaca ulaşmaktan uzak kaldığını söylemek de yanlış olmayacaktır.
87 CENTEL, (1992), s. 31.; ÖZER, (2012), s. 67-68.
88 ÖZER, (2012), s. 69.
89 1879 tarihli Usulü Muhakematı Cezaiye Kanunu, modern manada ilk usul kanunumuzdur.;
GÖLCÜKLÜ, (1958), s. 52.
90 CENTEL, (1992), s. 32. Ayrıca detaylı bilgi için bkz: GÖKCEN, Ahmet; “1296 (1879) Tarihli Usul-i Muhakemat-ı Cezaiye Kanun-ı Muvakkatı”, SÜHFD, C. 4, S. 1-2, Y. 1994, s. 203-288.
91 HEYD, (1973), s. 238.; CENTEL, (1992), s. 31.