Yakalanan Kişi İçin Alınacak Önlemler ve Yakalanana Karşı Zor

Yönetmelik, ilgili önlemler ile alakalı düzenlemeleri 6. maddede şu şekilde belirtmektedir: “Yakalanan kişinin kaçmasını, kendisine ve başkalarına zarar vermesini önlemek amacıyla kaba üst araması yapılarak, silah ve bunun gibi unsurlardan arındırılması sağlanır.” (YGAİY md. 6/2) Bunun için ayrıca bir arama kararına ihtiyaç olmaz. Delil elde etmek için detaylı arama yapılamaz. Buna karşılık, kaba üst araması ile kişinin üzerinde silah olduğuna dair şüphe söz konusuysa, yakalananın kıyafetlerinin içine de bakılabilir²⁸⁶. Yakalanan kişi gözaltına alınacaksa ayrıca intihar ve açlık grevi yoluyla kendisine zarar verme şüphesi varsa bu tehlikenin önlenmesi adına özel bir koruma sağlanır. Bu, sözleşmenin 2. maddesi ile güvence altına alınan yaşama hakkının bir gereğidir²⁸⁷.

Kaba üst aramasının üzerine, detaylı arama isteniyorsa, artık arama izni almak gerekecektir. Usulüne uygun arama sonrası ele geçen deliller derhal tutanağa bağlanır ve soruşturma evrakıyla birlikte Cumhuriyet savcılığına gönderilir.

Bir diğer önlem ise kelepçe kullanılmasıdır. CMK md. 93’e göre yakalanan veya tutuklanarak bir yerden diğer bir yere nakledilen kişilere, kaçacaklarına ya da kendisi veya başkalarının hayat ve beden bütünlükleri bakımından tehlike arz ettiğine ilişkin belirtilerin varlığı hallerinde kelepçe takılabilir²⁸⁸.

Hukuk, belirli bir olaya dair görev yüklediği kişinin, üstlendiği sorumluluğun altından kalkabilmesi adına, o kişiyi yetkilerle donatabilir. Bu durum kamu hukukunda

“yetki ve sorumluluğun denkliği” ilkesine işaret eder. İşte kolluk görevlileri de bu yüzdendir ki bazı durumların varlığı halinde zor kullanma ve silah kullanma yetkilerine sahiptir²⁸⁹.

Zor kullanma yetkisi kapsamında kolluk görevlisi, “...görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir. Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve

286 CENTEL/ZAFER, (2010), s. 322.

287 GÖKCEN/ BALCI/ ALŞAHİN/ ÇAKIR, (2018), s. 381.

288 “Çocuklara zincir kelepçe ve benzeri aletler takılamaz. Ancak; zorunlu hallerde çocuğun kaçmasını, kendisinin veya başkalarının hayat veya beden bütünlükleri bakımından doğabilecek tehlikeleri önlemek için kolluk tarafından gerekli önlem alınabilir.” (ÇKK md. 18)

289 ÖZGENÇ, (2018), s. 323.

direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedeni kuvvet, maddi güç ve kanuni şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir”²⁹⁰. (PVSK md. 16/1) Burada söz konusu yetki kanundan doğan yetkidir. Kolluğun kullandığı cebrin amacı, haksız fiile verilen tepkidir. Kolluk bu tepkiyi görevinden ötürü verir.

Ancak kolluğun yetkisinin sınırsız olmadığı ve kolluğun zor kullanma hallerinde denetime tabi olduğu eklenmelidir. Nitekim söz konusu yetki kademeli bir biçimde, kanuni sınırlar dahilinde ve orantılılık (ölçülülük) ilkesine riayet edilmek suretiyle kullanılabilecektir. Zor kullanma kaçınılmaz olmalıdır. Ör., zor kullanma yetkisini aşan bir kolluk görevlisi, şartları mevcutsa TCK 256. maddedeki “zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması”²⁹¹ ya da TCK 257. maddede yer alan “görevi kötüye kullanma”²⁹² suçunu işlemiş olacaktır²⁹³.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, zor kullanma yetkisinin sınırlarına değindiği 15.11.2018 tarihli bir kararında sanığın, katılanın olay günü nezarethanedeyken kendi kendine zarar verdiği yönündeki beyanlarını dikkate almayarak kolluk görevlisi tarafından kullanılabilecek zor kullanma yetkisinin sınırlarının aşılması suretiyle kasten yaralama suçunun varlığına kanaat getirmiştir²⁹⁴.

290 PVSK’nın 16. maddesinde yer alan, “bedeni kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedeni gücü, maddi güç ise; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedeni kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fiziki engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını” ifade eder.

291 TCK md. 256’ye göre: “Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.”

292 Yine TCK md. 257- “(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir.

293 Örneğin, hukuka aykırı gösteri tertip etmekte olan kişiler, dağılmamakta ve de direnmektedirler. Ancak direniş, kolluk görevlilerine karşı saldırı halini almamışken, kolluk tarafından silah kullanılmak suretiyle, göstericilerin yaralanmasına sebebiyet verilmesi, zor kullanma yetkisiyle bağdaşamaz. Burada hukuka uygunluk olduğunu söylemek mümkün değildir. Şartlar var ise burada, kasten yaralamadan, kasıt yoksa da hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın aşılması hükümlerine göre cezai sorumluluk doğabilecektir.;

ÖZGENÇ, (2018), s. 439.

294 Yargıtay buna göre; “Dava, zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçuna ilişkindir... polis zor kullanma yetkisini ancak Kanun'un çizdiği sınırlar çerçevesinde, kademeli bir şekilde ve ölçülülük ilkesine uygun olarak kullanabilecektir. Bununla birlikte çağdaş toplumlarda polisin üstlendiği görevin zorluğu ve insanoğlunun öngörülemeyen tutumu dikkate alındığında, iç hukuk yetkililerine yüklenen sorumluluğun ağırlığı tahammül edilemez bir boyutta da olmamalıdır. (AİHM, Günaydın/Türkiye B.N: 27526/95, 13.10.2005.)...Katılanın kulak zarında yırtılmaya yol açan yaralanmanın bu bölgeye uygulanacak küt travma sonucu olabileceği, başın öne, sağa, sola vurmakla oluşmasının fennen pek mümkün olmadığı yönünde Adli Tıp Uzmanınca görüş bildirildiği anlaşılan olayda; katılanın görevli komiser sanık ... tarafından darbedilerek yaralandığı yönündeki aşamalarda önemli değişiklik göstermeyen istikrarlı beyanları, bu beyanlarla örtüşen adli tıp raporu ve tanık ...'ın

Zor kullanılırken insanın onur ve haysiyet zedeleyici herhangi bir muamele ile karşılaşmaması gerekir. Kişinin “insan” olmasından ileri gelen hakları ile birlikte, maddi ve manevi bütünlüğünün muhafaza edilmesinde toplumun da yüksek menfaati vardır. Bu durum zor kullanma esnasında kullanılacak gücün ya da silahların ağırlığı yönünden önem arz etmektedir.²⁹⁵.

Zor kullanmanın öncesinde, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı yönünde ihtar yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmasına gerek görülmeksizin de zor kullanılabilir.

Yakalanan kişinin kaçma ihtimali yoksa, direnen veya saldırgan kişiliği de yok ve de polise mukavemet etmiyorsa, kişiye kelepçe takılmamalıdır. Çocuklara kelepçe takılması da mutlak surette mümkün değildir.

Örneğin mahkemenin Saoud/Fransa davasında, kolluk görevlileri tarafından kelepçelenmek suretiyle ve yüzükoyun pozisyonda zorla tutulan genç yaştaki şahıs, mekanik asfiksi (boğulma) neticesinde hayatını kaybetmiştir. Kişi aynı zamanda bir akıl hastasıdır. AİHM, akli dengesi yerinde olmayan kişilerin, yakalanıp kelepçe takılmak

olay günü sanığın katılanı tekme tokat döverek yere düşürdüğü şeklindeki anlatımı bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; sanık ... ile sanığın meslektaşları olan polis memurlarının katılanın başını polis aracında ve nezarethanedeyken kasten sağa sola vurarak kendi kendisini yaraladığı şeklindeki sanığın cezadan kurtulmasına yönelik anlatımlarına itibar edilemeyeceği, sanık ...'ın 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 16. maddesinde, polise tanınan, görevini yaparken direnişle karşılaşması hâlinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanma yetkisini aşmak suretiyle sahip bulunduğu nüfuzu kötüye kullanarak kulak zarında perforasyona neden olacak ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte katılanı kasten yaralama suçunu işlediği, bu şekilde kasten yaralama suçunun sübut bulduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, Özel Daire onama kararı isabetli olup haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.” şeklinde içtihatta bulunmuştur. YGCK Kararı; E. 2018/3-305 K. 2018/539 T. 15.11.2018 bkz: http://www.kazanci.com, E.T: 01.07.2019.

295 Söz konusu hususa dair doktrinden de faydalanılmak suretiyle, Yargıtay’ın kararında, “...Uyuşmazlık konusu ile ilgili zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçu TCK'nın 256. maddesinde; “ ( 1 ) Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir. Bu suç ile korunan hukuki değerler öncelikle kamu idaresinin itibarı, idarede disiplinin sağlanması, halkın kamu görevlilerine karşı duyduğu inanç ve itimattır. Bireylerin vücut bütünlüğü ile şeref ve haysiyeti de korunan diğer hukuki menfaatlerdir.

( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 900; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 15. Baskı, Ankara, 2015, s.1102; Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Seçkin, 12. Baskı, Ankara, 2015, s. 275.)” şeklinde ifadeler yer almaktadır.; YCGK Kararı; E. 2017/3-408 K. 2018/538 T. 15.11.2018, bkz: http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?

fn=cgk-2017-3-408.htm&kw=zor+kullanma+yetkisi+#fm, E.T: 01.07.2019,

suretiyle ve yüzükoyun durumda hareketsiz tutma yönteminin polis memurları tarafından kullanılmasını Sözleşme’nin ihlali olarak görmektedir²⁹⁶.

Bedensel kuvvet ya da maddi güç kullanımının gerekip gerekmediğini, gerekiyorsa direnişe karşı hangi araçların kullanılacağı hususunda kolluğun takdir hakkı söz konusudur.

PVSK 16. madde 5. fıkra hükmüne göre; Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir. Burada açıkça görülmektedir ki; toplu halde zor kullanma yetkisi kullanıldığı zaman söz konusu takdir yetkisi sadece kolluk amirince kullanılabilecektir.

Kolluğun, belli durumların varlığı halinde silah kullanma yetkisi de söz konusudur.

Tabii değişen şartlar göz önünde bulundurularak orantılılık ilkesine riayet edilmesi, hukuk devleti ilkesinin de gereğidir. Belirli bir kesimi baskı altına alma arzusuyla, polisinin sık sık kullanılması, anti demokratik polis devleti anlayışının göstergesinden başka bir şey değildir. PVSK’ya göre kolluğun silah kullanma yetkisi;

TCK hükümleri dahilinde mevcut “a) meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

b) Bedeni kuvvet ve maddi güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,

c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

d) kendisine veya başkalarına, iş yerlerine, konutlara, kamu binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve etkisiz kılacak ölçüde,

296 Prg. 20, 32. Ayrıca karar metninde “Yetkili makamların Mohamed Saoud'un hayatını korumak için pozitif yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebiyle Sözleşme'nin 2. maddesinin ihlal edildiğine oy birliğiyle karar verdi.” ifadeleri yer almaktadır. Saoud/Fransa Kararı, K.T: 09.10.2007, B.N.: 9375/02.

silah kullanmaya yetkilidir²⁹⁷.” şeklinde ifade edilerek hüküm altına alınmıştır.

Yakalama, kaçanı engelleme amacı olan bir koruma tedbiridir. Ancak kişi yakalamaya direnirse, zor kullanılabilir. Yukarıda yer alan sebeplerin varlığı halinde de bu zor kullanma, silah yoluyla yapılır. Silah kullanımı son çare olmalıdır. Bu kapsamda polis, silah kullanımından önce kişiye duyabileceği şekilde “dur” çağrısında bulunur. Kişi bu çağrıya uymaz ise öncelikle “uyarı” amaçlı ateş edilir. Bu çağrıya da uyulmadıysa, kaçmakta ısrar eden kişiyi başka şekilde yakalamak da mümkün değilse, yakalamayı mümkün kılacak şekilde ve ölçüde ateş edilebilir²⁹⁸.

Silah kullanımı ve son çareye ilişkin verilecek örneklerden biri de Güleç/Türkiye kararıdır. Söz konusu olayda başvuranın oğlu on beş yaşındaki Ahmet Güleç’in de dahil olduğu iki kişi yaşamını yitirmiş, on iki kişi de yaralanmıştır. Şırnak/İdil’de başlayan izinsiz gösteriler üzerine, pek çok kamu binası zarar görmüş, kepenk kapatma hadiseleri yaşanmış, neticede ciddi tahribatlar oluşmuştur. Mahkemeye göre, izinsiz gösteri salt basit bir eylem olmaktan çok uzaktır. Zira pek çok taşınır ve taşınılmaz mallarda ciddi zararlar hasıl olmuş, jandarma ekiplerinde yaralanmalar görülmüş, şiddet hareketleri söz konusu olmuştur. Burada hükumetin savunması, isyan üzerine zor kullanma yetkisinin kullanılması üzerinedir. AİHM, isyanın bastırılması noktasında zor kullanmayı uygun görmüştür. Buna karşılık kullanılan yöntemler mahkemece ağır bulunmuştur. Zira zor kullanma ile olay arasında denge sağlanması gerekir. İsyanı; cop, kalkan, su topu, göz yaşartıcı gaz ya da plastik mermi gibi araçlarla bastırmak mümkün iken daha ağır silahların kullanımı kabul edilir değildir. Bölgenin OHAL bölgesi olmasına karşılık, yukarıda sayılan gerekli araç ve gereçlerin hazır bulunmaması da anlaşılır değildir. Netice itibariyle mahkeme, Ahmet Güleç’in ölümü ve yaralanma vakıalarına sebep olan güç kullanımının orantısız olması sebebiyle, AİHS 2. maddede yer alan yaşam hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir²⁹⁹.

Nachova ve Diğerleri/Bulgaristan davasında ise asker firarisi durumunda bulunan ve haklarında yakalama emri çıkartılmış olan iki Bulgar vatandaşı Bay Angelov ve Bay Petkov, saklandıkları konuma dair bilgi gelmiştir. Bilgi üzerine kolluk tarafından yakalanmaları için operasyon düzenlenmiştir. Operasyon esnasında iki vatandaş, “dur, polis!” emrine karşı gelmiştir ve uyarı atışlarına karşılık polislerden kaçmaya devam

297 Ayrıntı için bkz. ÖZGENÇ, (2018), s. 328-329.

298 GÖKCEN/BALCI/ALŞAHİN/ÇAKIR, (2018), s. 381.

299 Güleç/Türkiye Kararı, K.T. 27.7.1998, B.N. 21593/93 . Karar için bkz. http://hudoc.echr.coe.int/tur?

i=001-121414, E.T: 15.04.2019. prg. 7 vd. ve mahkeme değerlendirmesi için bkz. prg. 69-73.

etmişlerdir. Akabinde ekip amiri binbaşı G. tarafından menzilli ve otomatik ateşli silahlarla arkalarından vurulmak suretiyle öldürülmüşlerdir. Devamında binbaşının, silahını şans eseri o yerde bulunan ve oradan geçmekte olan komşunun torunu genç adama yönelterek

“Allah’ın belası çingeneler” diye de bağırdığı ifade edilmiştir. Mahkemeye göre kişilerin aranma sebebi, şiddetten bağımsız hafif bir suçtur. Mahkeme kolluk kuvvetlerinin, bu kişilerin silahsız olmaları ve sicillerinin temiz olması hususundan önceden haberdar olduklarını, buna rağmen yine de kullanılan aşırı güç sonrasında Sözleşme’nin 2.

maddesinin kesin bir şekilde ihlal edildiğini söylemektedir³⁰⁰.