Yetersizlik Olmadan Önleme

3.1.2.1.1 Dünya Sağlık Örgütü’nün Tespitleri

Dünya Sağlık Örgütünün tespitlerine göre, gelişmekte olan ülkelerde engelliliğin ve yetersizliklerin başlıca nedenleri arasında; kötü beslenme, tedavi edilebilir hastalıklar, yetersiz prenatal bakım, kazalar ve şiddet sebebiyle yaralanmalar bulunmaktadır. Gelişmekte olan ülkelerde engellilik sebeplerinin %70’inin az önce sayılan sebeplerden olduğu tespit edilmiştir. Bu sebeplerin oluşma ve engellilik ile neticelenme dönemi, bebeklik ve çocukluk çağına denk gelmektedir. O nedenle engelliliğin önlenmesi ile ilgili alınacak önlemlerin büyük çoğunluğunun hedefinde bebek ve çocuklar bulunmaktadır. Teşhis ve tedavi edilebilir hastalıklar için kampanyalar düzenlenmekle birlikte, gelişmekte olan ülkelerde nüfusun büyük bir bölümünün yeterli sağlık hizmeti alamadıkları tespit edilmiştir. Hızlı sanayileşme, plansız kentleşme, yoğun trafik neticesinde de şiddet ve yaralanmaların oranında düşüş beklenmemektedir.

Dünya Sağlık Örgütünün gelecekte alacağı önlemlerin daha geniş kapsamlı ve daha temel çözümler üreten niteliklerde olması, 1. Seviye önlemelerin başarısının yani engellik halinin, doğmadan önlenmesinin anahtarını oluşturmaktadır. Sosyoekonomik durumun iyileştirilmesi, temel sağlık hizmetlerinin arttırılması, kazaların sebeplerinin ortadan kaldırılmaya çalışılması veya en azından kaza oluştuktan sonra gerekli bakımın verilebilmesinin sağlanması, bu kapsamda Dünya Sağlık Örgütünün amaçları arasındadır. Örgüt, engelliliğin önlenme çabalarının engellilik ile mücadele etme yöntemlerinin en etkilisi olduğunu belirtmektedir. Rehabilitasyon ve engellileri iyileştirme çabaları, engelliğin önlenmesine yönelik alınacak önlemlerin yapacağı etkilerin yanında çok yetersiz kalmaktadır. Bu nedenle engelliğin önlenmesi çalışmaları; tüm ulusal sağlık otoriteleri, organizasyonları ve Dünya Sağlık Örgütü’nün birinci önceliği olmak durumundadır.291

3.1.2.1.2 Türk Hukuku’nda Düzenleme

Engelliğin önlenmesine ilişkin Türk Hukukundaki düzenlemelere bakıldığında 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun Erken Tanı ve Koruyucu Hizmetler Başlıklı 11. Maddesi öncelikle yeni doğan çocuklarla erken çocukluk ve çocukluğun her döneminde engelliğin önlenmesi maksadıyla Sağlık Bakanlığı’nı çocukların fiziksel, işitsel, duyusal, sosyal, ruhsal ve zihinsel gelişimlerinin izlenerek, genetik veya engelliliğe neden olabilecek hastalıkların erken teşhis edilmesinin sağlanması yönünde görevlendirmiştir. Bu anlamda engelliğin önlenmesi veya var olan engelin şiddetinin olabilecek en düşük seviyeye çekilmesi ve ilerlemesinin durdurulmasına ilişkin çalışmalar, Sağlık Bakanlığınca planlanmak ve yürütülmek zorundadır. Ayrıca 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunun 3. Maddesinde engelli çocuk doğumlarının önlenmesi için, gebelik öncesi ve gebelik döneminde tıbbi ve eğitsel çalışmalar yapılacağı ve yeni doğan bebeklerin metabolizma hastalıkları için gerekli olan testlerden geçirilerek risk taşıyanların belirlenmesine ilişkin tedbirler alınması gerekliliği belirtilerek engelliğin önlenmesi için bir takım tedbirlere yer verilmiştir.292

3960 sayılı Kalıtsal Hastalıklarla Mücadele Kanunun 1. Maddesi ile devlet, kalıtsal kan hastalıklarından thalessemia ve orak hücreli anemi dâhil olmak üzere, bütün kalıtsal kan hastalıklarıyla ve engelliğe yol açan diğer kalıtsal hastalıklarla koruyucu sağlık hizmetleri kapsamında mücadele etmekle ve bunun için gerekli ödeneğin Sağlık Bakanlığının yıllık bütçesine konulması ödevi altına girmiş, engellikle mücadelenin tüm yollardan yapılması hedeflenmiştir.293

292 _{Özürlüler Kanunu ve İlgili Mevzuat, T.C Başbakanlık Özürlüler İdaresi Başkanlığı Yayınları,} Ankara, 2006, s. 6–58.

3.1.2.1.3 Danıştay Kararları

Devletin engelliğin önlenmesine ilişkin alması gereken kanunla zorunlu kılındığı tedbirleri almadığı durumlarda ciddi sıkıntılar olacağı muhakkaktır. Elbette devletin üzerine düşen görevi yapmadığı durumlarda, kusuru oranında bunu tazmin etme görevi anayasal bir zorunluluktur. Nitekim engelliğin önlenmesine ilişkin doğum sonrası alınan kan örneğinin ilgili sağlık birimine ulaştırılması ve tahlili aşamalarındaki aksaklık veya ihmal sonucu "fenilketonüri"294 _{(hastalığının teşhis}

edilememesi nedeniyle engelliğin önlenmesi konusunda devletin üzerine düşen görevi ne derece yerine getirmesi gerektiği konusunda Danıştay 10. Dairesi 2003/3146 E ve 2006/5850 K sayılı kararı bulunmaktadır. Buna göre, çocuğun doğumundan iki ay sonra kan örneğinin alınarak ilgili tanı merkezine gönderilmesine rağmen hastalığın o aşamada teşhis edilememesi nedeniyle, hastalığa ilişkin kan örneklerinin alınması, bu örneklerin toplanması ve tanı merkezlerinde incelenmesi aşamalarında, her bir örnek açısından detaylı bir kayıt örneğinin uygulanmadığı tespit edilmiştir. Erken ve sınırlı bir zaman diliminde teşhis edilip tedavisine başlanması gereken "fenilketonüri" hastalığının mücadele biçimine ilişkin kamu hizmetinin kötü işlemesi nedeniyle Danıştay davacıların uğradığı zararın davalı idarece tazmini gerektiğine karar vermiştir. 295 Görüldüğü üzere engelliğin ortaya çıkmasını engellemek ve bu konuda ki tüm tedbirleri almak idarenin görevidir. Aksi

294 _{Fenilketonüri nadir görülen kalıtsal metabolik hastalıklardan biridir. Anne ve babasında hastalık} yapmayan bozuk genleri alan bir çocuk fenilketonüri hastalığı ile doğmaktadır. Anne ve babanın taşıyıcı olması halinde bu çiftin her çocuğunda görülme ihtimali % 25'dir. Fenilketonüri, toplumumuzda hala yeterince bilinmemekte ve tedavi edilmediği takdirde çocuğun ömür boyu özürlü kalmasına sebep olmaktadır. Bu hastalıkla doğan çocuklar proteinli gıdalarda bulunan fenilalanin isimli bir amino asidi sindiremezler, sonuçta kanda ve diğer vücut sıvılarında biriken fenilalanin ve artıkları, çocuğun gelişmekte olan beynini harap eder ve ileri derecede zeka özürlü olmasına, sinir sistemini ilgilendiren daha birçok belirtilerin ortaya çıkmasına neden olur. Fenilketonüri Amerika'da ve birçok Avrupa ülkesinde her 10.000-30.000 yenidoğanda bir görülmesine karşın ülkemizde 3.000-4.000 yenidoğanda bir görülmektedir. Türkiye fenilketonüri hastalığının en sık görüldüğü ülkelerden biridir. Ülkemizde akraba evliliklerinin sıklıkla yapılması anne ve babanın taşıyıcı olduğu bu gibi hastalıkların yüksek sıklıkta izlenmesine neden olmaktadır. Akraba evliliği hastalığın görülme sıklığını artırıyor olsa da, akraba olmayan bireylerin de çocukları hastalıklı doğabilir. Çünkü Türkiye'de her 100 kişiden 4 ü bu hastalık açısından taşıyıcı durumundadır. http://almanhastanesi.com.tr/makale/makaleler/fenil.htm ; L Kaiser ve LH Allen, “Position Of The American Dietetic Association: Nutrition And Lifestyle For A Healthy Pregnancy Outcome” J Am Diet Assoc, Vol. 108(3), 2008, ss.553-561: US Preventive Services Task Force, “Screening for phenylketonuria (PKU): US Preventive Services Task Force Reaffirmation recommendation”, Ann Fam Med, Vol. 6(2), 2008, ss.166.

295 _{TC Danıştay Başkanlığı, Danıştay bilgi bankası, http://www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp,} (05.07.2007).

durumda idare hizmetin kötü işlemesinden doğan zararı elbette tazmin etmek zorundadır.

Hatta idare engelliliği önlemek için bir takım fedakarlıklara da katlanmak durumunda olacaktır. Bir başka değişle idare, kişilerin sağlık durumlarında ciddi tehdit olduğunda, bir diğer deyişle de acil olarak müdahalelerin gerekli olduğu durumlarda devlet hizmeti yerine getiremiyor ise özel sağlık hizmetinin bedelini karşılamak yükümlülüğü altındadır. Buna ilişkin Danıştay 5. Dairesinin 1999/5393 E ve 2000/1189 K sayılı kararında çok haklı olarak belirtildiği üzere, hayati ve acil nitelikte hastalık içinde bulunan kişiler, aciliyet nedeniyle özel sağlık kurumlarında tedavi gördükleri takdirde devlet bu tedaviyi üstlenmelidir. Davaya konu olan olayda Onkoloji Hastanesine yatarak M.R.M ameliyatı uygulanan kişiye radyoterapi ve kemoterapi uygulaması planlanmış, ancak 3 ay sonra muayene kaydı ile hastaneden çıkarılan hasta, rapor süresi sonunda yeniden hastaneye resmi sevk ile gittiğinde bu kez planlanan R.T. için hastanelerinde geç tarihe randevu verilmiştir. Hastanın aciliyeti nedeniyle dışarıda bir merkeze başvurulması yolunda baştabiplikçe yazı verilerek kişi gönderilmiştir. Özel... Onkoloji Merkezinde yaptırılan R.T. bedelinin ödenmesi için başvuruda bulunan devlet memuru hastaya bu kez, idaresi konunun Maliye Bakanlığından sorulması gerektiğini belirtmiştir. Maliye Bakanlığı devlet memuru hastanın bulunduğu yerden başka sağlık kurumu varsa oraya başvurulmadan özel sağlık kurumunda yaptırılan özel tedavi giderinin ödenemeyeceği bildirilmiş, kişiye ödeme yapılmamıştır. Anılan kararda Danıştay usule tam uyulmamakla birlikte, yani kast edilen başka bir resmi kuruma başvurulmamış olsa bile, hastalığın önem ve aciliyeti karşısında, önerilen tedavi karşılığında resmi sağlık kurumlarına ödenmesi gereken miktarı aşmayacak tedavi ücretinin, davacıya ödenmesi gerektiğine karar vermiştir.296 Bu emsal karar karşısında devletin engelli olma tehlikesi içersinde olan bireyin her ne olursa olsun tedavisini üstlenmek zorunda olduğunu ve bunun her türlü yasal düzenlemenin üstünde, bireyin anayasal bir hakkının olduğunu Yüksek Mahkeme vurgulamıştır.

Yurt dışında acil durumlarda tedavi gören engellilik tehlikesi altındaki kişilerin (devlet memurunun) tedavisinin Türkiye’de aynı tedavi için ödenen kısmını

aşan miktarın karşılanıp karşılanamayacağına ilişkin olarak emsal bir karar bulunmaktadır. Devlet memuru (üniversite profesörü) olan kişi Amerika Birleşik Devletlerinde yıllık iznini kullandığı sırada şiddetli ağrılar nedeniyle acil olarak by- pass ameliyatına alınmıştır. Ancak idare tarafından yurtdışındaki tedavi masraflarına ilişkin Sağlık Bakanlığı Yataklı Tedavi Kurumları Resmi Fiyat Tarifesinde aynı tedavi için Türkiye de belirlenen tutar ile ödeme yapılabileceği, bu kurala istisnasının olmadığı belirtilmiştir. Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 2002/979E ve 2003/90 K sayılı kararında Danıştay yurtiçinde yapılan tedavi giderlerinin ödenmesine ilişkin düzenlemeler içeren Yönetmeliğin 15 ve 25. Maddelerindeki acil vakalara ilişkin hükümlerin Kanunların amacı aşılarak yurtdışındaki tedaviler için uygulanmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle, yurtdışında izinli olduğu sırada süreğen hastalık ve belki de yatağa bağımlı engelli olmak tehlikesine giren öğretim üyesine ancak Türkiye’de aynı tedavi için ödenen kısmının ödenebileceğine, fazlaya ilişkin kısmın ödenemeyeceğine hükmetmiştir.297 Danıştay Dava Dairelerinin bu kararıyla yurt dışında bulunduğu sırada tedavi olmak durumunda kalan belki de engelli olma tehdidi altında da bulunan kişi (devlet memuru) ancak Türkiye’de söz konusu tedaviye ödenen miktarı talep edebilecek, fazlaya ilişkin ödemeleri ise isteyemeyecektir.

Devlet Memuru olan kişinin yurt içinde tedavisi yapılamayacağı ve bu durumun usulüne uygun olarak tespit edilen engelli olma tehlikesi altında olan oğlunu yurt dışına götürerek tedavi ettirmesi olayında ise Danıştay 5. Dairesinin 1993/392 E 1994/3967 K sayılı kararında her ne kadar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 209. Maddesi ile Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliğinin 5. Maddesinin (b) fıkrasındaki hükümler karşısında Devlet Memurunun bakmakla yükümlü olduğu kimselerin yurt dışında yapılan tedavilerine ilişkin giderlerin ilgili kurumca ödenmesi olanaklı değil ise de, memurun bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının yurt içindeki tüm tedavi giderlerinin memurun kurumunca ödeneceğinin gerekli bulunduğunu belirtmiş ve Anayasanın 2. Maddesinde ifadesini bulan Sosyal Devlet ilkesinin bir sonucu olarak, memurun yurtiçinde tedavisinin mümkün olmadığı resmi raporlarla belgelenen çocuğunun, yurt

dışında yapılan tedavi giderlerinden fatura ve benzeri geçerli belgelerle kanıtlanmış olan masraflarının, Sağlık Bakanlığı Yataklı Tedavi Kurumları Resmi Fiyat Tarifesindeki Türk Parası karşılıklarının, bu tarifede karşılığı bulunmayan tedavi giderlerinin ise; sözü edilen belgelerde belirtilen tutarına tekabül eden Türk Parası kadar bir meblağın ödenmesi gerektiğini kabul etmek gerekmektedir şeklinde çok önemli bir karar vermiştir.

Her şeyden önce devletin öncelikli görevinin sosyal devlet ilkesini gerçekleştirmek olduğu açıktır. Sosyal hak, devletin yardımı değil topluma karşı bir alacak hakkı olarak kabul edilmelidir. Engellilik tehlikesi hatta belki yaşamını kaybetme tehlikesi içersindeki bir bireyin, zaruret halinde tedavisinin yurt dışında yapılması karşısında bunu bir alacak hakkı olarak devlete karşı ileri sürebilmesi ve devletin bunu yerine getirme zarureti sosyal devlet olmanın sonucudur. Bu nedenle anılan karar son derece isabetli ve yerinde bir karardır.