YENİ PATENT VE FAYDALI MODEL KANUN TASARISININ

Como já salientado, o fato de não constar, explicitamente, do texto constitucional como fator de proibição de discriminações, na criação e na aplicação das leis, não tira da orientação sexual tal status. Com efeito, a igualdade é garantida constitucionalmente, sem distinção de qualquer natureza, além de ser objetivo da República a promoção do bem de todos sem quaisquer formas de discriminação. O conteúdo do direito à não discriminação fixou-se, então, sistematicamente, conjugando-se a dicção do art. 5º, caput, e a proibição da discriminação preconceituosa do art. 3º, IV, ambos da CF. Aliás, não só a orientação sexual. Também a escolha sexual, bem como o travestismo e a transgeneralidade, não necessariamente determinados pela orientação sexual, e a transexualidade, correspondente à não identificação psíquica com o gênero designado para o sexo anatômico; todos esses não são fatores constitucionalmente passíveis de desencadear a distinção preconceituosa.

No entanto, a própria Carta Magna previu a união estável, instituto de direito civil que pode transmutar-se no contrato do casamento, como a convivência entre o homem e a mulher, perfazendo entidade familiar.

Poder-se-ia entender que a existência de uma previsão como essa no texto constitucional, ao lado dos direitos de igualdade e não discriminação, caracterizaria uma contradição, mas não insolúvel, já que vários interesses protegidos pelas normas constantes da Constituição se contradizem abstratamente, tendo em vista a pluralidade de interesses da

Assembleia Nacional Constituinte, que abrigou diversas correntes ideológicas.351 Direitos

fundamentais e bens constitucionalmente protegidos podem se contradizer abstratamente entre si, mas essa contradição seria resolvida quando colidissem concretamente, pelo chamado

direito constitucional de colisão, mediante a atuação do legislador.352 Quer isso dizer que, não

havendo reservas legais simples ou qualificadas a ordenar atuação do legislador na limitação        

351

O Pluralismo político é caracterizado como proveniente de uma sociedade formada por vários grupos ou centros de poder, opondo-se à unificação ou unanimidade totalitária. Os grupos fiscalizadores presentes na sociedade plural visam a evitar que as decisões sejam tomadas de forma unilateral, favorecendo sempre os interesses do grupo dominante ou majoritário (PINTO JÚNIOR, Nilo Ferreira. O Princípio do Pluralismo Político e a Constituição Federal. Revista Eleitoral – TRE/RN. Natal, v. 25, p. 39, 2011. Disponível em: <http://www.tre-rs.jus.br/arquivos/Pinto_junior_O_principio.PDF>. Acesso em: 9 out. 2014). A sociedade brasileira é caracterizada como uma sociedade plural, e a Assembleia que elaborou a Constituição de 1988 refletiu essa diversidade de ideias e opiniões. 

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aos direitos fundamentais, esses seriam limitados quando seu exercício restringisse o exercício de outro, cabendo ao Judiciário fixar limites para a intervenção estatal e

fundamentar essa fixação junto à decisão concreta.353

Ou então se poderia entender que a previsão da união estável entre o homem e a mulher seria uma exceção que não se contradiria com o direito à igualdade, nem com o direito à não discriminação, justificada tal exceção pela possibilidade de limitação do direito fundamental à igualdade que, neste caso, já se daria em abstrato e, portanto, não necessitaria do conflito em um caso concreto para solucionar-se.

Só haveria contradição abstrata, porém, entre o direito de igualdade e o disposto no § 3º do art. 226, da CF, se a Constituição proibisse a criação da união estável entre pessoas do mesmo sexo pelo Parlamento, como uma concretização da igualdade, o que não ocorre. Nem tampouco há exceção harmônica e sistemática na Constituição, pois a existência do instituto civil para pessoas de sexos diferentes não configura impedimento constitucional à igualdade, inclusive em face dessa não proibição, podendo o legislador configurar a legislação de modo a incluir a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Em outro sentido, Martins não concebe a garantia de igualdade, baseada no art. 3º, IV, da equiparação entre a união estável constitucional e a união estável criada pelo STF, pois essa garantia somente se daria em razão do estado civil, entre solteiros e casados, no caso da

comparação das formas de vida conjugal.354 Para ele, a decisão do STF na ADPF 132/RJ e

ADI 4277/DF não demonstrou a pertinência da igualdade como parâmetro aplicável, pela

ausência de um tertium comparationis e de um tratamento desigual em função de gênero.355

Porém, a abrangência do direito à igualdade, reforçada pela positivação, na CF, do conteúdo específico do direito à não discriminação, não permite exceções que já não estejam também expressamente positivadas, não se configurando, por outro lado, como uma dessas exceções, a menção a homem e mulher do art. 226, § 3º, já que outras formas de famílias não estão proibidas de serem previstas no ordenamento jurídico.

Não se configurando tal exceção ao direito de igualdade, é certo que politicamente o Poder Legislativo pode discutir a criação da união estável entre pessoas do mesmo sexo com base no direito constitucional à não discriminação e na necessidade de regulamentação de efeitos jurídicos que possam ser dela decorrentes. Essa mesma discussão, porém, perde

353 _{DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. op. cit., p. 156/162-163.}  354

MARTINS, Leonardo. op. cit., p. 254. 

355

legitimidade quando transferida para o Poder Judiciário, que não tem competência para a elaboração de leis ou para a modificação da própria Constituição.

O legislador constituinte não fixou na vontade da lei (art. 226, § 3º, da CF) a sua própria vontade, tendo em vista a não proibição do instituto da união estável entre pessoas do mesmo sexo, abrindo-se ao Poder Constituinte derivado a possibilidade de modificação do dispositivo constitucional. De resto, mesmo sem mudança na Constituição, há, portanto, para o legislador ordinário, a possibilidade de modificação do art. 1.723 do Código Civil, ou o acréscimo de outro dispositivo ao referido Código, ou ainda a elaboração de uma lei

específica para a regulamentação daquele outro instituto de direito civil.356