Yargıca Takdir Yetkisi Vermesi

TBK madde 71’de düzenlenen genel tehlike sorumluluğu yargıca geniş bir takdir yetkisi sunmaktadır. Genel tehlike sorumluluğuna getirilen eleştiriler de yukarıda değinildiği gibi sıklıkla bu takdir yetkisine dayanmaktadır. Çünkü yargıcın takdir yetkisi genişledikçe yasamanın görevinin yargıya bırakıldığı ve hukuksal güvensizliğin meydana geleceği ileri sürülmektedir⁴³⁶. Gerçekten de işletme faaliyeti

435 Gerekçe, 138; Schönenberger, 187; Honsell, ZSR, 12.

436 Lühn, 47; Gassmann-Burdin, 146.

108 kavramını uygulamada somutlaştıracak olan da hangi tehlike düzeyinin bu sorumluluk kapsamına sokulacağına karar verecek olan da yargıçlardır⁴³⁷. Böylece bu zamana kadar tehlike olguları somut biçimde yasa koyucu tarafından belirlenirken bundan sonra genel tehlike sorumluluğu kapsamında yer alacak tehlike olguları yargı aracılığıyla saptanacaktır. Genel tehlike sorumluluğu düzenlemesinin yargıca verdiği takdir yetkisi hukuk düzenimizde yargıca biçilen role ters düşmemektedir⁴³⁸.

Türk Medeni Kanunu’nun birinci maddesi gereği yargıç boşluğu doldurmada başvuracağı bir yazılı kaynak bulunmadığında kendisi yasa koyucu imiş gibi düzenleme yaparak boşluğu doldurabildiğine göre genel bir normu somutlaştırma görevini haydi haydi yerine getirebilir. Buna ek olarak Türk Medeni Kanunu’nun dördüncü maddesinde yargıcın takdir yetkisini nasıl kullanacağı şöyle açıklanmıştır:

“Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.”

Görüldüğü gibi somut olayın koşullarını dikkate almayı gerektiren hakkaniyet takdir yetkisinin kullanılmasında belirleyicidir⁴³⁹. Wilburg, hakkaniyet düşüncesinin düzenlemenin somut olaya uygunluğunun sağlanması, uyarlanması bakımından üstünlüğü bulunmakla birlikte güvensizlik, keyfilik ve tembellik meydana getirme tehlikesinin de bulunduğuna dikkat çekmektedir⁴⁴⁰.

437 Boller, belli bir olgu hakkındaki tehlike algısının zamanla, bilimsel ve teknolojik gelişmeler sonucunda değişebileceğine işaret eder. Boller, 72.

438 Kommentar, 3.

439 Wilburg, 22.

440 Wilburg, 22.

109 Ayrıca yargı tehlike sorumluluğu düzenlemelerindeki eksiklikleri, kusur sorumluluğunu zorlayarak, özen yükümünün nesnelleştirerek gidermeye çalışırken kusura dayalı sorumluluğun kapsamını genişletmiştir⁴⁴¹. Bu da hukuksal güvenlik kaygılarının salt özel tehlike sorumluluğu düzenlemeleri öngörme yöntemine başvurulduğunda da ortadan kalkmadığını gösterir⁴⁴². Gassmann-Burdin, yargıca takdir yetkisi veren bir hükmün, düzenlemenin ruhunu yani anlam ve amacını ortaya çıkarma olanağı sağlayacağı gerekçesiyle yararlı olduğunu belirtmektedir⁴⁴³. Örneğin bir makine üretildiği ve piyasaya sunulduğu sırada çok tehlikeli olduğu ve bu nedenle genel tehlike sorumluluğu düzenlemesine tabi tutulabildiği halde, aradan geçen uzun bir süre sonunda tehlike sorumluluğuna tabi kılınmayı gerektirecek bir yoğunlukta tehlike içermediği düşüncesi egemen olabilir⁴⁴⁴. Böyle bir durumda yasanın anlam ve amacından hareketle yargıcın bu olguyu düzenleme kapsamından çıkarması yargıca verilen takdir yetkisi ile olanaklıdır⁴⁴⁵.

Takdir yetkisinin ne kadar geniş olması gerektiği sorusuna verilen yanıtlar değişmektedir⁴⁴⁶. Sorumluluk hukukunu yeni baştan tasarlayan ve özgün bir sistem geliştiren Wilburg’a göre bir olayda kusurun, tehlikenin vs. ölçüsüne göre yargıç tazminat ödenip ödenmeyeceğini, ödenecekse ne kadar ödeneceğini serbestçe takdir etmelidir. Wilburg’un salt tehlike sorumluluğu için değil, aksine sözleşme dışı

441 Kommentar, 3; Widmer, Strict Liability, 321.

442 Widmer, Strict Liability, 321.

443 Gassmann-Burdin, 104.

444 Boller, 72.

445 Aynı yönde bkz. Wilburg, 37.

446 Bkz. Edis, 208.

110 sorumluluk hukukunun tümünü kapsar biçimde genel olarak önerdiği norm şöyledir⁴⁴⁷: “Bir başkasının hukuk alanını ihlal eden kimse mahkemenin takdirine göre yol açtığı zararı gidermekle yükümlüdür. Tazminatın varlığı ve büyüklüğü şunlara göre belirlenir: 1. Zarar verenin işletmesi aracılığıyla başkasına müdahale etmesi ya da onun hukuksal değerlerini tehlikeye atması, 2. İhlale yol açan koşulların zarar verenin tarafında bulunması, 3. İhlalde zarar verenin tarafına bir eksiklik (Mangel) isnadı yöneltilmesi.” Hareketli sistem olarak adlandırılan bu sistemde yargıca geniş bir takdir yetkisi tanınırken tazminatı etkileyen unsurlar ağırlığına göre rol oynar⁴⁴⁸. Diğer bir ifadeyle yazara göre ayrı ayrı kusur sorumluluğu ve tehlike sorumluluğu gibi kategoriler öngörmek yerine somut olaydaki unsurların ağırlığına göre sorumluluğun var olup olmadığı yargıç tarafından takdir edilmelidir.

Wilburg’un yargıca tanınmasını önerdiği geniş takdir yetkisi keyfiliğe ve adaletsizliğe yol açma tehlikesini bünyesinde barındırır. Öyle ki bunun takdir yetkisi olarak ifade edilmesi dahi yerinde olmayabilir. Wilburg’un bu görüşleri tehlike sorumluluğunda genel norm öngörme konusundaki tartışmaları etkilemiştir. Genel norm öngörülmesinden yana olan bazı yazarlar, genel normu Wilburg’un görüşleriyle desteklemiştir. Lühn de Wilburg’a benzer biçimde yargıca geniş bir takdir yetkisi tanıyan bir genel tehlike sorumluluğu normu önerisinde bulunmuştur⁴⁴⁹. Buna karşılık Türk Borçlar Kanunu madde 71’de öngörülen genel

447 Wilburg, 101.

448 Wilburg, 57, 101.

449 “1. Bir nesne ya da bir tesisin etkileri dolayısıyla bir kimse ölür, yaralanır ya da bir kimsenin sağlığı bozulur ya da bir nesne zarar görürse o zaman nesnenin ya da tesisin işleteni mahkemenin takdir yetkisine göre mevcut tehlike sorumluluğu hallerine göre tazminat ile yükümlü tutulabilir.

2. Tazminat yükümlülüğü aşağıdaki unsurların derecesine göre belirlenir:

111 tehlike sorumluluğu normu yargıca böylesine geniş bir takdir yetkisi vermemektedir, yalnızca kural içi boşluğun doldurulması hususunda takdir yetkisi sunmaktadır. Yani Türk hukukunda takdir yetkisinin kullanımı normda öngörülen ölçütlere bağlıdır.

TBK madde 71’in ikinci fıkrası şöyledir: “Bir işletmenin, mahiyeti veya faaliyette kullanılan malzeme, araçlar ya da güçler göz önünde tutulduğunda, bu işlerde uzman bir kişiden beklenen tüm özenin gösterilmesi durumunda bile sıkça veya ağır zararlar doğurmaya elverişli olduğu sonucuna varılırsa, bunun önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletme olduğu kabul edilir. Özellikle herhangi bir kanunda benzeri tehlikeler arz eden işletmeler için özel bir tehlike sorumluluğu öngörülmüşse, bu işletme de önemli ölçüde tehlike arz eden işletme sayılır.”

Görüldüğü gibi TBK 71/2’de işletme faaliyetinin tehlikeliliğini belirlemede başvurulacak ölçütler açıklanmıştır. Yargıç işletme faaliyetinin niteliğine, kullanılan şeylere göre sık ya da ağır zararlar doğurup doğurmadığına bakarak madde kapsamına girip girmediğini takdir eder. Bu takdirde sık ya da ağır zararların doğmasının özenli bir davranışa dayanıp dayanmadığının önemi yoktur. TBK 71/2’de ayrıca yargıcı tehlikelilik unsuru konusunda kıyas yapmaya yönlendiren bir ölçüt daha yer almaktadır, o da benzer bir tehlike için özel bir düzenlemenin

a. Nesnenin ya da tesisin kendisinin olağanüstü derecede tehlikeli olması ya da bunun işletilmesinin önemli ölçüde tehlikeye yol açması,

b. Nesnenin ya da tesisin kusurlu olması,

c. Zarar görenin nesne ya da tesise önemli ölçüde bağımlı olması ya da nesnenin ya da tesisin işletilmesini kabul etmek zorunda bırakılması,

d. Sorumlunun etki alanından kaynaklanan bir nedenle kazanın gerçekleşmesi.” Lühn, 91-92.

112 bulunmasıdır. Burada kıyas karşımıza bir yorum aracı olarak çıkmaktadır⁴⁵⁰. Kıyas, hukuk yaratma yanında klasik yorum metodunda yorumda kullanılan mantık araçlarından birini oluşturur⁴⁵¹.

Yukarıda açıklanan nedenlerle TBK madde 71, yargıca tehlikeliliğin takdiri bakımından belli ölçütlerin sınırını çizdiği bir takdir yetkisi vermiştir. Ancak aşağıda üzerinde duracağımız gibi işletme faaliyeti kavramının belirlenmesi konusunda herhangi bir ölçüt bulunmamaktadır. Bu hususta hukuksal güvenlik ve keyfilik kaygılarını uyandırabilecek ölçüde yargıca geniş bir takdir yetkisi verilmiş olduğu söylenebilir.