Sosyal Hukuk Devleti İlkesi

Güçler ayrılığına ve hiyerarşisine dayanan, yani yasa koyucunun yasa çıkarıp yargıcın hukuku uyguladığı klasik hukuk devleti modeli özel hukukta her zaman sıkı sıkıya uygulanabilen bir model değildir⁹⁴. Yasaların yetersiz kaldığı noktada yargının yasa koyucunun yerine geçerek kural koyması kaçınılmazdır⁹⁵. Diğer yandan düşünürlerin felsefi adalet söylemleri özel hukuku etkileyerek sosyal, politik, ekonomik niteliğe bürünmesine yol açmıştır⁹⁶. Sosyal devlet ya da sosyal adalet kavramlarında geçen “sosyal” sözcüğünün bugün tüm dünyada devletin egemenliğinin en önemli ölçeklerinden biri olduğuna işaret edilmektedir⁹⁷, yani

91 Dietz, Florian: Technische Risiken und Gefährdungshaftung, Köln und Berlin 2006, 221. Ayrıca bkz. Canaris, iustitia distributiva, 15.

92 Dietz, 221; Tholl, 20; Jansen, 24. Kaneti ise kusur kavramının dağıtıcı adalet düşüncesinin bir yansıması olduğunu ileri sürmektedir. Kaneti, Kusur, 56.

93 Aynı yönde bkz. Canaris, iustitia distributiva, 14.

94 Brüggemeier, Prinzipien, 30; Kötz, Hein: “Haftung für besondere Gefahr – Generalklausel für die Gefährdungshaftung”, AcP, Band 170, 1970, 5-6.

95 Brüggemeier, Prinzipien, 30.

96 Brüggemeier, Prinzipien, 32-33; İmre, 45.

97 Zacher, Hans F.: “Was können wir über das Sozialstaatsprinzip wissen?”, Hamburg, Deutschland, Europa, Beiträge zum deutschen und europäischen Verfassungs-, Verwaltungs- und Wirtschaftsrecht,

29 devletin toplum yararı için birey özgürlüklerine müdahalesi devletin egemenlik kuran bir güç olduğuna işaret eder. Bir başka bakış açısına göre her insan topluluğunun olduğu gibi devletin de sosyal bir işlevi vardır⁹⁸.

Sosyal devletin iki boyutu bulunmaktadır: Bunlardan ilki asgari olarak, insan onuruna uygun biçimde var olmayı herkes için güvence altına almak, diğeri ise toplumsal ilişkileri eşitlik sağlama doğrultusunda değiştirmek, yani özellikle sosyal refah farklarını azaltmak ve bağımlılık ilişkilerini ortadan kaldırmak ya da denetlemektir⁹⁹. Alman Anayasa Mahkemesi’nin kararına göre devlet anayasada öngörülmüş sosyal devlet olma niteliği gereği sosyal adaleti sağlama yükümlülüğü altında bulunmaktadır¹⁰⁰. Bu bağlamda, devletin endüstri toplumunun son derece karmaşık yaşamsal ilişkileri bakımından sosyal ekonomik yaşamı planlama, düzenleme ve denetleme işlevini üstlenerek eşitlikçi-sosyal devletçi bir yaklaşımla eşitlik sağlaması gerektiği belirtilmektedir¹⁰¹. Bu doğrultuda muhafazakâr yaklaşımın aksine sosyal devletin negatif statü haklarına müdahale edebileceği kabul edilir¹⁰².

Festschrift für Hans Peter Ipsen zum siebzigsten Geburtstag, herausgegeben von Rolf Stödter und Werner Thieme, Tübingen 1977, 221.

98 Mayer-Tasch, Peter Cornelius: Politische Theorie des Verfassungsstaates, 2. Auflage, Wiesbaden 2009, 104.

99 Zacher, Hans F.: “Sozialstaatsprinzip”, Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaft: Zugleich Neuauflage des Handwörterbuchs der Sozialwissenschaften, Siebter Band Sozialismus bis Technischer Fortschritt, hrsg. von Willi Albers . . ., Göttingen 1977, 154; Kötz, AcP, 6.

100 Mayer-Tasch, 109.

101 Mayer-Tasch, 109-110.

102 Bkz. Mayer-Tasch, 111.

30 Sosyal devletin medeni hukuktaki yeri tam da yukarıdaki paragrafta işaret edilen noktada önemlidir. Çünkü medeni hukuk yani özel hukuk bireyler ya da tüzelkişiler arasında genellikle devlet egemenliği söz konusu olmaksızın kurulan hukuksal ilişkileri düzenler ve kişilerin özel hukuktan doğan hakları genellikle negatif statü haklarıdır. Örneğin mülkiyet hakkı, miras hakkı, evlenme hakkı, sözleşme yapma hakkı, şirket ya da dernek kurma hakkı, çalışma ve girişim hakkı gibi. Bu çerçevede, muhafazakâr yaklaşım devletin negatif statü haklarına müdahale edemeyeceğini söyler. Ancak bilim ve teknolojinin baş döndürücü bir hızda ilerlemesi, endüstriyel toplumsal ilişkilerin karmaşıklığı ve tehlikeliliği karşısında negatif statü haklarına müdahale edilmemesi büyük adaletsizlikler ve insan hakları ihlallerine yol açtığından devletin sosyal adaleti sağlamak amacıyla müdahale edebileceği kabul edilmiştir¹⁰³. Schlüchter, mutlak bireysel hakların önceliğinin, özel ekonomik faaliyetlerin toplum çıkarlarına ters düşemeyeceğini ve insanın güvenliğini, özgürlüğünü ve onurunu ihlal edemeyeceğini öngören İsviçre Anayasasının 41. maddesine¹⁰⁴ dayanarak reddedilmesi gerektiğini belirtmektedir¹⁰⁵. İş hukuku, tüketicinin korunması hukuku, rekabet hukuku gibi alanlar devletin özel hukuk ilişkilerine, eskiden devletin karışamayacağı ileri sürülen haklara müdahale etmesi sonucunda doğmuştur¹⁰⁶. Kişilerin sözleşmeler yaparak ekonomik girişimlerde bulunmasına devlet kural olarak müdahale etmez, ancak bu girişimlerin yol açtığı tehlikelerin doğurduğu zarara zarar görenin katlanmasını beklemek sosyal

103 Aynı yönde bkz. Kötz, AcP, 6.

104 Söz konusu madde Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 5. maddesine karşılık gelen ama çok daha ayrıntılı ve hakları güvence altına alan, sosyal devlet karakteri baskın bir maddedir.

105 Schlüchter, 109-110.

106 Bu alanlar “sosyal hukuk” olarak ifade edilmektedir. Kötz, AcP, 6.

31 adalete uygun düşmediğinden devlet bu girişimlere izin vermekle birlikte meydana gelen olumsuz sonucu girişimciye yükleyerek, yani kuralı¹⁰⁷ tersine çevirerek müdahalede bulunur¹⁰⁸. Bugün sorumluluk hukukunun dayandığı düşüncelerden birinin de sosyal hukuk devleti düşüncesi olduğu kabul edildiğinden tehlike sorumluluğunun zarar verenin kusurunun olmaması ya da tespit edilememesi nedeniyle zarar görenin hiç korunamadığı ya da çok sınırlı düzeyde kendini koruyabildiği bir durumda devreye girmesi kabul edilmektedir¹⁰⁹.

Sorumluluk hukuku sorununu anayasal bağlamda değerlendiren sosyal adalet teorisi, hukuka aykırı zarar kavramının genişlemesine ve böylece bireyin korunmaya değer çıkarlarının genişlemesine yol açmıştır¹¹⁰. Schlüchter, İsviçre Anayasasının ikinci maddesinde sözü edilen sosyal dayanışmanın, zarar verenin davranışının ve kusurunun değerlendirilmesinde ve zararın nitelendirilmesinde başvurulması gerektiğine işaret etmekte, diğer yandan da sosyal dayanışmanın işletme rizikosu kavramı aracılığıyla yeni bir sorumluluk temelini desteklediğini ileri sürmektedir¹¹¹. Sanayi öncesi topluma özgü ve tümüyle bireyci ve liberal nitelikteki kusur sorumluluğu günümüzün karmaşık ve teknolojinin yarattığı tehlikelerle örülü

107 Dominus sentit casum: Hasara zarar gören katlanır.

108 Gassmann-Burdin, Rochus: Energiehaftung – Ein Beitrag zur Theorie der Gefährdungshaftung, Zürich 1988, 56.

109 Gassmann-Burdin, 55-56; Krause, 18. Aynı yönde bkz. Yoon, Seok-Chan: Die Gefährdungshaftung für moderne Techniken – zugleich eine Stellungnahme zum neuen Schadenersatzrecht, Frankfurt 2002, 192; İmre, 41-42.

110 Schlüchter, 109; İmre, 44-45; Eren, Borçlar Hukuku, 497.

111 Schlüchter, 110.

32 sorunlarını çözmekten uzaktır¹¹². Modern toplumda tehlikeli işletme ve faaliyetlerden doğan zarar olaylarına sorumluluk hukuk açısından çözüm getirebilmek için liberalizmin yanlış özgürlük ve eşitlik algılarından sıyrılarak üretim araçlarının olgusal, geçmişten farklı ve vazgeçilmez konumunu dikkate almamız gerekir¹¹³. Diğer yandan toplumu oluşturan bireylerin toplumu bütünüyle saran tehlikeli faaliyetlerin dışında kalamadığı ve böylece bu faaliyetlere katlanmak zorunda olduğu gözetilerek soruna bireyci değil toplumcu bir yaklaşımla çözüm getirilmelidir¹¹⁴. İnsana insancıl olmayan koşulların dayatıldığı bir dünyada kaçınılmaz zararların sosyal adalete uygun paylaşımı kusur ilkesine dayandırılamaz¹¹⁵. Bu nedenle isnat temeli kusur olmayan bir sorumluluğun geliştirilmesi gerekmiştir.