Öznel Unsur: Önüne Geçilemez Derecede Tehlike

Öznel unsur tehlikenin tümüyle önüne geçilemez derecede olmasını ifade eder. Yani tehlike kısmen savılabilse de tümüyle önüne geçilebilir değildir⁵⁴⁷. Bu unsur, tehlikeye hâkim olamama, kaçınılmazlık, “gerekli özen gösterilse bile …” gibi ifadelerle de ortaya konulmaktadır⁵⁴⁸. Önüne geçilemez derece tehlikeliliğe öznel unsur denilmesinin nedeni, işletenin kişisel yeteneklerinin dikkate alınması değil, tersine en üst düzeyde özen gösterilse bile bu özenin sorumluluktan kurtulmaya herhangi bir etkisinin olamayacağının kabul edilmesi yani tehlikenin kaçınılmaz

545 Dietz, 174.

546 Will, 280.

547 Gerekçe, 141.

548 Schönenberger, 176; Winiger, 101; The Law Commission, 8; Wilhelmi, 361; Ulusan, 2007, 80-81.

Bu açıdan Deutsch’un genel norm önerisi okunmaya değerdir: “Her kim özel bir risk meydana getirir ya da tasarrufunda bulundurursa başka kişilere ya da eşyalara riskin gerçekleşmesi yoluyla verdiği zararı tazminle sorumlu olur. Risk özellikle kaçınılmaz, olağanüstü, çok güç hâkim olunabilen ya da büyüklüğünün ya da ondan beklenen zararın riske iş ilişkilerinde ancak zararın tazmin edilmesi koşuluyla izin verilebilir görünen derecede fazla ya da sık olması halinde özel sayılır.” Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 452.

134 olmasıdır⁵⁴⁹. Öğretide tehlikenin takdirinde nesnel unsur yanında tehlikeye hâkim olabilmenin, yani zarar rizikosunun gerekli özen ile ne ölçüde denetlenebilir olduğunun da dikkate alınması gerektiğine işaret edilmektedir⁵⁵⁰. Bir tehlikeye ne kadar kolay hâkim olunabiliyorsa tehlikelilik o ölçüde düşük düzeyde değerlendirilir⁵⁵¹. Örneğin bir inşaatın işletilmesinin taşıdığı risk, yani yayanın temel çukuruna düşmesi ve yaralanması riski “özel risk” olarak görülemez, çünkü böyle kazalar özenli bir yapı üstlenicisinin uygun önlemlerle önüne geçebileceği niteliktedir⁵⁵². Aynı üstlenicinin bir yük asansörü ya da döner kule işletmesi halinde durum farklıdır, en üst düzeyde özen gösterilse dahi ortaya çıkarılamayan bir arıza nedeniyle zarar meydana gelebilir⁵⁵³.

Tehlike sorumluluğunun haklılık kazanabilmesi için tehlikenin ilgili faaliyetle yakından ilişkili olması ve beklenebilir nitelikteki her tür özen gösterilse ve mükemmel biçimde güvenlik önlemleri alınsa bile tümüyle savılamayan, tam olarak önüne geçilemeyen nitelikte olması gerekir⁵⁵⁴. Tasarının 50. maddesinin ikinci fıkrası

549 Bkz. Winiger, 101; Erdem, 222.

550 Steininger, 27; Strickler, 151; Widmer, Strict Liability, 319-320; Kommentar, 14; Will, 283-284;

Weitnauer, Hermann: “Der haftungsfreie Raum des Menschen ist eng”, Tutzinger Studien, hrsg von Evangelische Akademie Tutzing, I. Halbjahresband, München Wien 1969 (Tutzinger Studien), 122.

Blaschczok kaçınılmaz olayın tehlike sorumluluğunda sorumluluğu sona erdirmediğini, bilakis bunun tehlikeliliğin unsuru olduğuna dikkat çekmektedir. Blaschczok, Andreas: Gefährdungshaftung und Risikozuweisung, Köln, Berlin, Bonn, München 1993, 86-87. Krş. Dietz, 195.

551 Steininger, 28; Will, 283-284.

552 Kötz, 29.

553 Kötz, 29.

554 Eren, Borçlar Hukuku, 501.

135 bu bağlamda kusur sorumluluğunun yani sübjektif sorumluluğun dış sınırlarından hareket etmektedir, çünkü “uzman bir kişiden (ilgili faaliyet alanında) beklenebilen özen” standardını kabul etmektedir. Söz konusu faaliyetin zarar doğurmadan –çok dikkatli ve ilgili alanda uzman bir kişinin gösterdiği büyük özene karşın- yerine getirilemediği istatistiki verilerle kanıtlansa ya da büyük olasılıkla yerine getirilemediği saptansa dahi faaliyet meşrudur ve faaliyetin tehlike sorumluluğuna tabi tutulması gereklidir.

Öğretide öznel unsurun doğrudan nesnel unsura bağlı olduğu da ileri sürülmektedir⁵⁵⁵. Fakat Steininger, haklı olarak, nesnel unsurun güçlü biçimde öne çıktığı bir olguda, örneğin zarar olasılığının yüksekliğinin kusurlu bir davranışa dayanabileceğine işaret etmektedir, böyle durumlarda tehlikeye hâkim olup olamama gerekli özenin gösterilmesine bağlıdır⁵⁵⁶. Öznel unsurun önemi şuradadır: Ancak bir tehlike üzerinde tam olarak hâkimiyet kurulabildiğinde özen yükümü öngörülür ve bunun ihlali nedeniyle sorumluluk doğar. Buna karşılık tehlike üzerinde tam olarak hâkimiyet kurulamıyorsa söz konusu faaliyet ya da nesneden yararlanma genel olarak yasaklanabilir ya da bu etkinlik ya da nesneden yararlanma bakımından baskın gelen bir çıkar bulunduğu takdirde tehlikeliliğe dayanan bir sorumluluk öngörülür⁵⁵⁷. Bu açıdan öznel unsur tehlike sorumluluğu ile kusur sorumluluğunun ayırt edilmesini sağlamaktadır⁵⁵⁸. Çünkü kusur sorumluluğunda öngörülebilen ve önüne geçilebilen bir zarar giderildiği halde, tehlike sorumluluğunda öngörülebilir bir zarar, önüne

555 Gerekçe, 141; Schlüchter, 128-129. Ayrıca bkz. Dietz, 174; Steininger, 28.

556 Steininger, 28.

557 Steininger, 28; Schönenberger, 176; Gerekçe, 141.

558 Gerekçe, 141.

136 geçilemez olduğu durumda tazmin edilmektedir⁵⁵⁹. Öznel unsurun bir işlevi daha vardır, o da gelişim rizikosunu⁵⁶⁰ sorumluluk dışında bırakmasıdır⁵⁶¹. Şöyle ki, uzman bir kişiden beklenebilen özen, tehlikeli faaliyetin başladığı sırada bilim ve teknolojinin durumuna göre bilinen, bilinebilen rizikolara göre belirlenebilir⁵⁶²; yasa koyucu o anda bilinemeyen, sonradan anlaşılabilen bir rizikodan işleteni sorumlu tutmak isteseydi, öngörülen düzenlemelerde yer alan tehlikeliliğin öznel unsurunun, yani tüm özenin gösterilmesine rağmen tehlikenin varlığını sürdürmesinin hiçbir önemi olmazdı.

Öznel unsur, genel tehlike sorumluluğu düzenlemelerine ilişkin önerilerin çoğunda yer alır, öyle ki Fransız tasarısı dışında tüm tasarılar ve TBK, “olanakların elverdiği bütün önlemlere karşın tehlikeliliğin varlığını sürdürmesi” unsurunu içerir⁵⁶³. TBK madde 71 ve onun kaynağı olan Widmer tasarısında “bu işlerde uzman bir kişiden beklenen tüm özenin gösterilmesi durumunda bile” tehlikeliliğin nesnel unsurunun kendini göstermesi halinde sorumluluk öngörülmektedir⁵⁶⁴. PETL’de (Avrupa Haksız Fiil Hukuku İlkelerinde) “gerekli bütün özen gösterilse bile”, Avusturya tasarısında ise “gerekli özenin gösterilmesine karşın” ifadeleri kullanılmaktadır⁵⁶⁵. Restatement of Torts’un 520. maddesine göre de zarar

559 Winiger, 102-103; Üçışık, 128.

560 Gelişim rizikosu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Yoon, 76 vd.; Schlüchter, 239 vd.; Erişgin, Çevre Kirletenin Sorumluluğu, 63-64.

561 Gerekçe, 141. Aksi yönde bkz. Korkusuz, 202.

562 Gerekçe, 141.

563 Winiger, 101.

564 Erdem, 222. Ayrıca bkz. Widmer, Strict Liability, 333.

565 Winiger, 101.

137 rizikosunun gerekli özenin gösterilmesi yoluyla giderilip giderilemediği olağanüstü bir tehlikenin bulunup bulunmadığını belirlemede başvurulan ölçütler arasındadır⁵⁶⁶.