Karakteristik Rizikonun Gerçekleşmesi

Türk Borçlar Kanunu’na göre genel tehlike sorumluluğunun bir diğer şartı karakteristik rizikonun gerçekleşmesidir. Karakteristik riziko kavramı tipik riziko, spesifik riziko ya da işletme faaliyetine/şeye özgü riziko olarak da ifade edilir⁵⁹⁷. Karakteristik riziko tehlikeli bir olgunun özel zarar potansiyeli anlamına gelir⁵⁹⁸. Bu

597 Werro/Palmer/Hahn, 405; Mädrich, 110-112; Gassmann-Burdin, 144-145; Schlüchter, 98.

598 Mädrich, 110-111.

148 kavram aracılığıyla sorumluluğun nesnel olgu bağlamında sınırlandırılması sağlanabilir⁵⁹⁹. Karakteristik riziko kavramı bu nedenle tehlike sorumluluğunda yaşamsal değerdedir⁶⁰⁰. İsviçre Medeni Kanunu Ön Tasarısı Gerekçesinde tehlike sorumluluğunun tehlikeli bir faaliyetten doğabilecek her zararı karşılamadığı belirtilmektedir ve Tasarının 50. maddesinin ilk fıkrası tehlike sorumluluğunun sadece “karakteristik rizikonun gerçekleşmesi” yoluyla doğan zararlar için geçerli olduğunu açıklığa kavuşturmaktadır. Karakteristik rizikodan söz konusu faaliyetin

“özel tehlikesi” için tipik olan şey anlaşılır. Widmer/Wessner, “karakteristik riziko”

kavramının içtihattaki “işletme tehlikesine” karşılık geldiğini, özellikle karayolları hukukunda araç tutucusunun tehlike sorumluluğunun sadece “motorlu aracın çalıştırılmasından” kaynaklanan zararlar için geçerli olduğunu ifade eder⁶⁰¹.

Karakteristik riziko yasanın koruma amacıyla, zarar ile tehlikeye atan şey ya da faaliyet arasındaki nedensellik bağı ile ilgilidir⁶⁰²; öyle ki karakteristik riziko dışında kalan rizikolar tehlike sorumluluğunu doğurmaz⁶⁰³. Deutsch’a göre sorumluluğu kuran nedensellik, tehlike sorumluluğunda “uygunluk” kuramı ile

599 Mädrich, 112; Gassmann-Burdin, 144-145; Schlüchter, 98: “Sorumluluğun sınırlandırılması ancak işletenin sorumlu olduğu tipik rizikonun bu sorumluluk alanı dışında kalan atipik rizikodan ayırt edilmesiyle sağlanabilir.”

600 Mädrich, 110.

601 Gerekçe, 142.

602 Mädrich, 110.

603 Sprau, Einf v § 823, 1303; Fuchs, 236. Federal Mahkeme’nin demiryolları işletmelerinin sorumluluğu hakkındaki içtihadı Oftinger’in eleştirilerine karşın bu görüşün aksine olmuştur.

Gassmann-Burdin, 145.

149 sınırlandırılmaz⁶⁰⁴. Nedenselliği sınırlandırma işlevi tehlike sorumluluğunda normun koruma alanından kaynaklanan riziko ilişkisine yerini bırakır⁶⁰⁵. Larenz ve Canaris’e göre tehlike sorumluluğunda uygun nedensellik ölçütü bir yana bırakılıp yerine spesifik tehlike ölçütü getirilmektedir, bunun nedeni tehlike sorumluluğunun temelinde davranış yükümünün olmamasıdır⁶⁰⁶. Çünkü uygun nedensellik teorisi, beraberinde getirdiği genel öngörülebilirlik ölçütüyle sadece davranış yükümlerinin ihlali halinde ve hukuka aykırılık sorumluluğu alanında uygulanabilir durumdadır⁶⁰⁷, oysaki tehlike sorumluluğunda kural olarak davranışın hukuka aykırılığından söz edilemez⁶⁰⁸. Tehlike sorumluluğu normlarının bünyesinde bulunan koruma amacı kapsamında kalan zararlar, karakteristik rizikonun gerçekleşmesi sonucu doğan zararlardır⁶⁰⁹.

Karakteristik riziko, uğruna tehlike sorumluluğunun öngörüldüğü rizikodur.

Örneğin atom santrallerinin verdiği zarardan sorumluluğun öngörülmesinin nedeni nükleer santrallerde nükleer sızıntı ya da patlama tehlikesidir. Nükleer santrallerde başka zarar rizikoları da vardır ancak nükleer santrale izin verilip verilmeyeceği, nükleer santrallere özgü sorumluluk öngörülüp öngörülmeyeceği hakkında verilen kararların ardında nükleer santrallere özgü riziko bulunmaktadır. Bu nedenle normal şartlarda mücbir neden olarak görülebilecek bir olay olsa bile eğer karakteristik

604 Yoon, 24.

605 Yoon, 24; Fuchs, 236.

606 Yoon, 24.

607 Yoon, 24-25.

608 Aynı yönde bkz. Yoon, 25.

609 Widmer, Strict Liability, 341; Fuchs, 236; Eren, Borçlar Hukuku, 503. Normun koruma amacı öğretisi hakkında bkz. Mädrich, 77.

150 riziko zarara yol açmışsa sorumluluk doğar⁶¹⁰. Buna karşılık olayda karakteristik riziko gerçekleşmemişse mücbir nedenin varlığı sorumluluk açısından bir sonuç doğurmaz⁶¹¹. Önemli ölçüde tehlikeli bir kaynağın karakteristik rizikosu büyüdükçe rizikoya yabancı olası başka etmenlerin hareket sahası ve dolayısıyla etkisi daralır, buna örnek olarak hava taşımacılığı ya da atom santralleri gösterilebilir⁶¹². Mücbir neden ya da zarar görenin ya da üçüncü kişinin kusuru, belirli bir eylemin tipik riski ile zarar arasında nedensellik bağı kesilmiş görülecek kadar yoğun ya da ağır ya da olağanüstü olmalıdır⁶¹³. Buna örnek olarak zihinsel engelli bir kadının rayında giden ve tam hızlı bir trenden treni terk etmesini uyaran sesler işittiği için atlaması gösterilebilir⁶¹⁴.

Karakteristik riziko kavramı tazmin edilmeye elverişli zararın dar kapsamlı olmasının temelini de oluşturur, tasarıya göre bu tüm tehlike sorumluluğu halleri için geçerlidir. Tasarının 45. maddesinin ikinci fıkrası belirli bir hüküm açıkça aksini öngörmedikçe (bunun için yasa koyucunun makul nedenleri olmalıdır) sadece kişi, eşya ve çevre zararlarının kapsandığını öngörmektedir⁶¹⁵. Çünkü bu zararlar genel kuralın ve özel yasaların dağınık hükümlerinin öngördüğü karakteristik riziko için tipiktir⁶¹⁶.

610 Will, 298-299.

611 Will, 299.

612 Will, 303.

613 Widmer, Strict Liability, 342.

614 Widmer, Strict Liability, 342.

615 Gerekçe, 142.

616 Gerekçe, 142-143.

151 A- Tehlike Kaynaklarında Karakteristik Rizikonun Belirlenmesi

Tehlike sorumluluğu tehlikeli bir faaliyetten doğabilecek her zararı karşılamaz⁶¹⁷; Widmer tasarısının 50. maddesinin ilk fıkrası, sorumluluğun sadece

“karakteristik rizikonun gerçekleşmesi” yoluyla doğurduğu zararlar için geçerli olduğunu açıklığa kavuşturmaktadır⁶¹⁸. Eren’in belirttiği gibi zarar, tipik tehlike sonucu değil de başka bir nedenle örneğin zarar görenin kusuru sonunda meydana gelirse işletmeci ilke olarak sorumlu olmaz⁶¹⁹. Soyut tehlikeye dayanan bir düzenlemenin uygulama alanı, uğruna düzenlemenin meydana getirildiği karakteristik tehlikenin gerçekleşmesiyle daha yakından belirlenir⁶²⁰. “Karakteristik riziko” denildiğinde söz konusu faaliyetin “özel tehlikesi” için tipik olan şey anlaşılır⁶²¹. Yukarıda karakteristik rizikonun ne olduğu açıklandığından bu başlık altında tehlike kaynaklarında karakteristik rizikonun nasıl belirleneceği üzerinde durulacaktır.

Karakteristik riziko, söz konusu faaliyet ile zarar arasında tipik bir nedensellik bağı olup olmadığı ve ne ölçüde olduğunu kanıtlamak için belirleyici bir etken ortaya koyar⁶²². Bu sayede bir faaliyetin genel tehlike sorumluluğunun kapsamına girip girmediği de saptanabilir, çünkü karakteristik riziko tehlike sorumluluğunun saikini oluşturur. Ayrıca bu etkene dayanarak özel tehlike ile zarar

617 Schlüchter, 128; Widmer, Strict Liability, 341; Atamer, HPD, 22; Eren, Borçlar Hukuku, 502.

618 Gerekçe, 142.

619 Eren, Borçlar Hukuku, 502.

620 Gassmann-Burdin, 36; Tholl, 51-52.

621 Gerekçe, 142; Widmer, Strict Liability, 341; Boller, 29.

622 Gerekçe, 142; Gassmann-Burdin, 36.

152 arasında hukuksal nedensellik bağını kesmek için herhangi bir sorumluluktan kurtulma nedeninin yeterli yoğunlukta olup olmadığı hakkında karar verilmesi gerekir⁶²³.

Demiryolu trafiğinin karakteristik özelliği, yüksek hızda ağır kütlelerle hareket etmesi ve gerçekleşmesi olası kazaların çok sayıda kişi ve nesneye ciddi biçimde zarar verebilecek olumsuz sonuçlarına duyulan korkudur. Avusturya ve Polonya’da platformdaki kazalar, yani hızın getirdiği tehlikenin yol açmadığı kazalar da karakteristik riziko kapsamında kabul edilmektedir, bunun nedeni öncelik kazanmaya çalışan insanların yığılmasının yarattığı telaş ve karmaşadan ileri gelir.

İngiltere ve Güney Afrika ise sadece lokomotiflerden çıkan kıvılcımların yol açtığı yangın tehlikesini karakteristik riziko olarak kabul eder. Bu farklı yaklaşımlar karakteristik riziko kavramından her zaman aynı şeyin anlaşılmadığını gösterir.

Kanımızca öncelik kazanmaya çalışan insanların yarattığı panik halinin karakteristik riziko olarak kabul edilmesine olanak yoktur, ancak ağır kütlelerin hızlı biçimde hareket etmesi ve lokomotiflerin fazla ısınan demirlerinin meydana getirdiği yangın tehlikesi demiryollarına özgü niteliktedir, bu risklerin tehlike sorumluluğu kapsamında kabul edilmesi gerekir.

Patlayıcı madde yüklü bir kamyonun boşaltılması sırasında patlayıcı madde fabrikasının bir işçisi dinamit sandığını içeriği patlamaksızın yoldan geçen bir yayanın ayağına düşürürse, işverenin sorumluluğu tehlike sorumluluğuna dayandırılamaz⁶²⁴. Çünkü yayanın sandığın düşmesi nedeniyle uğradığı zarar

623 Gerekçe, 142; Widmer, Strict Liability, 342.

624 Schönenberger, 186; Widmer, Strict Liability, 341.

153 patlayıcı maddenin ya da piroteknik aletlerin kullanımındaki karakteristik rizikoyla ilgisizdir⁶²⁵. Hekimlik sanatının yerine getirilmesi sırasında hastanın uğradığı zarar hekimliğin bünyesinde taşıdığı risk olan komplikasyona dayanıyorsa tehlikeyi meydana getiren hekimin bundan hasta aleyhine bir yarar sağlamak amacında olmadığı, dolayısıyla da tehlike sorumluluğunun amaçlarının ve temelindeki düşüncelerin burada karşılığını bulmadığı dikkate alındığında bu zarar tehlike sorumluluğuna dayandırılamaz⁶²⁶. Eğer zarar hekimlik sanatının doğrudan riskine değil de tehlikeli bir aletin kullanımının beraberinde getirdiği riske dayanıyorsa burada aletin taşıdığı riskin önemli ölçüde olup olmadığına göre hekim tehlike sorumluluğuna göre sorumlu tutulabilir⁶²⁷.

Karakteristik riziko sorunu özellikle İsviçre ve Türkiye’de motorlu karayolları taşıtları hakkında öngörülen sorumluluk hükümlerinde geçen “motorlu taşıtın işletilmesi sırasında” ifadeleri nedeniyle tartışma konusu olmuştur⁶²⁸.

625 Schönenberger, 186.

626 Adams, Michael: Ökonomische Analyse der Gefährdungs- und Verschuldenshaftung, Heidelberg 1985, 203-205; Widmer/Wessner, Stellungnahme. Ayrıca bkz. Schönenberger, 180. Krş. Gerekçe, 145. Aksi yönde bkz. Korkusuz, 201.

627 Aynı yönde Adams, 205; Widmer/Wessner, Stellungnahme; Gerekçe, 145; Stahlberg, 99. Fransız içtihadında ise aksi yönde kararlar bulunmaktadır. Stahlberg, 98-99; Esmein, 167: “… Bununla beraber bir hekim tarafından kullanılan radyoaktif bir cihaz bir hastaya zarar verdiği zaman, 1384’üncü madde uygulanamaz. Mahkemeler, bu hususta, hastanın tepkilerine ve özel duyarlığına bağlı tehlikelerin hekime isnat olunamayacağı kanısındadırlar. Bu halde sorumluluk için, mutlaka hekimin kusurunu ispat etmek gerekir.”

628 Bkz. Kötz/Wagner, 207-208: “Kazanın mutlaka “tren işletmesinin kendisindeki bir tehlike yüzünden gerçekleşmesi” gerekmez, bilakis “doğrudan dışarıdan –yersel ve zamansal- bir bağlantının

154 İşletilmesi sırasında doğan zararın ne anlama geldiğini belirlemek, karakteristik rizikonun ayırt edilmesini sağlamak zorunlu olmuştur. Bu bağlamdaki tartışmalarda motorlu taşıtın motoru çalışmaz haldeyken bile karakteristik rizikonun gerçekleşebileceği ileri sürülmüştür, nitekim Alman hukukunda işletme hali aracın hareket halinde bulunması şartına bağlanmamıştır⁶²⁹. Buna karşılık İsviçre Federal Mahkemesi motorlu bir taşıtın buzlu bir yolda patinaj yapıp ağaca çarpması sonucunda doğan zararın motorlu taşıtın karakteristik rizikosundan kaynaklanmadığına karar vermiştir⁶³⁰. “İşletme sırasında” ibaresinin içerdiği belirsizlik, sorumluluğun uygulama alanını belirsizleştirmektedir, bu nedenle sorumluluğun anlam ve amacına işaret eden “karakteristik riziko” koşulunun aranması isabetli olur⁶³¹.

B- TBK Madde 71 Açısından Karakteristik Riziko Koşulunun