Alman Hukukunda Tehlike Sorumluluğunun Gelişimi

Alman hukukunda geleneksel olarak sorumluluk hukukunun temel ilkesi kusur olarak kabul edilmiş, kusursuz sorumluluk ise istisna olarak görülmüştür²³⁰. Bu nedenle istisnai olguların genişletilemeyeceği savıyla kusursuz sorumluluk hallerinin kıyası reddedilmektedir²³¹. Sözü edilen kusursuz sorumluluk halleri için Alman hukukunda olağan ve ağırlaştırılmış sebep sorumluluğu biçiminde ayrım yapılmadığından Türk-İsviçre hukukunda tehlike sorumluluğu olarak kabul edilemeyen bazı kusursuz sorumluluk halleri Alman hukukunda tehlike sorumluluğu düzenlemeleri arasında yer almaktadır²³². Alman hukukunda tehlike sorumluluğu düzenlemelerinin bazıları BGB’de, bazıları ise münferit olarak çıkarılmış yasalarda (StVG, WHG, UmweltHG, HPflG, AMG, LuftVG, AtomG, GenTG, BBergG, BJagdG)²³³ yer almaktadır, yani genel bir tehlike sorumluluğu normu

230 Katzenmeier, vor §§ 823 ff, 4447; Will, 104; Wagner, vor § 823, 1696; Schiemann, Gottfried:

Erman Bürgerliches Gesetzbuch, herausgegeben von Harm Peter Westermann, Barbara Grunewald, Georg Maier-Reimer, 13., neu bearbeitete Auflage, Köln 2011, vor § 823, 3577.

231 Will, 70-72, 77, 103; Spindler, Gerald: Beck’scher Online-Kommentar BGB, Hrsg:

Bamberger/Roth, Stand: 01.03.2011, Edition: 22, § 823, Rn. 0.3; Wagner, Vor. § 823, 1700. Buna karşılık Schiemann, içtihadın kıyası reddine neden olarak yasal düzenlemelerin pek çoğunda sorumluluk üst sınırının öngörülmüş olmasını göstermektedir. Schiemann, vor § 823, 3577.

232 Örnek olarak bkz. BGB 833/I: hayvan tutucunun sorumluluğu. Spindler, § 833 Rn. 1-2.

233 Straßenverkehrgesetz (Karayolları Trafik Kanunu), Wasserhaushaltgesetz (Su İdaresi Kanunu), Umwelthaftpflichtgesetz (Çevre Sorumluluk Kanunu), Arzneimittelgesetz (İlaç Kanunu),

56 bulunmamaktadır²³⁴. Alman hukukunda tehlike sorumluluğu düzenlemelerinin pek çoğunda sorumluluk belirli bir üst sınırla sınırlandırılmıştır²³⁵. Bu sınırlandırmanın temelinde de tehlike sorumluluğunun istisnai bir sorumluluk olduğu algısı bulunmaktadır. 19. yüzyıldan bu yana öngörülen tehlike sorumluluğu düzenlemeleri bilim ve teknolojinin gelişimine paralel olarak farklı farklı zamanlarda gereksinim doğdukça çıkarıldığı için haklı bir neden olmadığı halde, yani nedensiz ve keyfi biçimde birbirinden sapmış durumdadır, sorumluluğun koşulları ve sona ermesi, kullanılan terimler, yüklenen anlamlar birbirinden farklıdır²³⁶. Bu da tehlike sorumluluğu alanında adaletin gerçekleşmesine engel olmaktadır²³⁷. Bu durum birbirinden farklı düzenlemelerin eşit olmayan biçimde uygulanması ya da mağdurun hukuksal korumadan yoksun kalması gibi sonuçlar doğmuştur. Yasa koyucunun hiçbir zaman bilim ve teknolojinin hızına ayak uyduramayacağı ve bu nedenle kazuistik yöntemin isabetsiz olduğu sıklıkla ileri sürülmüştür²³⁸. Alman hukukunda tehlike sorumluluğunun düzenleme biçiminin adaletsizliğe yol açmasının diğer bir nedeni de yakın bir zamana dek tehlike sorumluluğunda manevi tazminatın kabul

Luftverkehrgesetz (Havayolları Trafik Kanunu), Gentechnikgesetz (Gen Teknolojisi Kanunu), Bundesberggesetz (Federal Madencilik Kanunu), Bundesjagdgesetz (Federal Avcılık Kanunu).

234 Katzenmeier, vor §§ 823 ff, 4448-4449; Sprau, Einf v § 823, 1303; Schiemann, vor § 823, 3577;

Wagner, vor § 823, 1699; Caemmerer, Reform, 16; Fuchs, 233.

235 Kötz/Wagner, 2010, 212; Caemmerer, RabelsZ, 14-15; Fuchs, 236.

236 Schiemann, vor § 823, 3577; Kötz/Wagner, 2010, 202; Spindler, § 823, Rn. 0.3; Wagner, Vor. § 823, 1699.

237 Katzenmeier, vor §§ 823 ff, 4448; Wagner, Vor. § 823, 1699.

238 Caemmerer, Reform, 17.

57 edilmemesiydi²³⁹, ancak BGB’de yapılan bir değişiklik ile birlikte 01.08.2002’den itibaren tehlike sorumluluğu hallerinde de manevi tazminatın istenebilmesi olanaklı kılınmıştır²⁴⁰. Bir konu münferit yasalarda farklı farklı düzenlenerek kaosa yol açmıştır. Bu gelişmeler sonucunda münferit yasalardaki tehlike sorumluluğu düzenlemelerinin hiçbir zaman yeterli olamadığı anlaşılarak farklı çözüm yolları aranmıştır²⁴¹. Bu arayışın ve kıyas yasağının bir sonucu olarak kusur kavramına yüklenildiği ve kusurun öznellikten uzaklaştırılarak nesnelleştirildiği görülmüştür²⁴². Aranan çözüm yollarının ortak noktası, tehlikenin kusurdan sapan bir adalet tasavvuruna dayanan bağımsız, kusura denk, eşdeğerde bir sorumluluk ilkesi olduğu düşüncesidir²⁴³. Alman öğretisinde bir görüş tehlikenin kusura denk bir ilke olması nedeniyle artık bu ilkelerin yani kusur ve tehlikenin kural-istisna olarak

239 Caemmerer, RabelsZ, 14.

240 Kötz, Hein/ Wagner, Gerhard: Deliktsrecht, 11. Auflage, München 2010, 211. Ayrıca bkz.

http://www.rechtin.de/gesetz/immaterieller_schaden_paragraph_253_bgb_buergerliches_gesetzbuch_

gegenueberstellung_01-08-2002_263748.html E.T.: 26.09.2012.

241 Bauer, Marianne: “Erweiterung der Gefährdungshaftung durch Gesetzesanalogie”, Beiträge zum Zivil- und Wirtschaftsrecht, Festschrift für Kurt Ballerstedt zum 70. Geburtstag am 24.Dezember.1975, herausgegeben von Werner Flume, Peter Raisch, Ernst Steindorf, Berlin 1975, 305.

242 Schiemann, vor § 823, 3577; Caemmerer, RabelsZ, 16.

243 Esser, Gefährdungshaftung, 9; Bauer, 311; Katzenmeier, vor §§ 823 ff, 4448; Spindler, § 823, Rn 0.2; Schiemann, vor § 823, 3577: “Kusur sorumluluğunun aksine tehlike sorumluluğu, “ikinci hat”

olarak sorumlunun izin verilen, hukuka uygun bir davranışına dayanır.” Schiemann, bu ifadesiyle Esser’e gönderme yapmaktadır.

58 görülemeyeceğini ileri sürerek kıyas yapılabilmesini savunurken²⁴⁴ diğer bir görüş ise tehlike sorumluluğundaki bu sorunların genel norm öngörerek aşılabileceğini savunmuştur²⁴⁵. Özellikle Weitnauer, Kötz, von Caemmerer ve Deutsch’un genel norm önerileri öğretide yankı uyandırmıştır²⁴⁶. Larenz/Canaris ise genel norma da kıyasa da karşı çıkar görünmektedir, yazarlara göre tehlikelilik ölçütü çok belirsizdir²⁴⁷. Her iki çözüme de sıcak yaklaşan yazarlardan Deutsch, de lege lata yani yürürlükteki hukuka göre kıyas yapılmasını, de lege ferenda genel norm öngörülmesini savunmaktadır²⁴⁸. Bununla birlikte genel normun nasıl düzenleneceği ayrı bir tartışma konusu haline gelmiş ve her yazar kendi genel norm önerisini biçimlendirerek ortaya koymuştur²⁴⁹. Katzenmeier de bu durumu tehlikenin kusura denk bir sorumluluk ilkesi olarak görülmesine karşın şimdiye dek genel kural

244 Will, 104-109; Caemmerer, Reform, 19; Deutsch, Erwin: “Methode und Konzept der Gefährdungshaftung”, VersR, Heft 1, 1971, 3; Bauer, 310, 326. Buna karşılık Spindler’e göre tehlike kavramı bütüncül kıyasa başvurmak bakımından çok belirsiz kalmaktadır. Spindler, § 823, Rn. 0.3.

245 Wilburg, 28-30; Wagner, Vor. § 823, 1699-1700; Will, 277-284; Caemmerer, Reform, 18-19, 24;

Kötz, Hein: “Gefährdungshaftung – Empfiehlt sich eine Vereinheitlichung und Zusammenfassung der gesetzlichen Vorschriften über die Gefährdungshaftung im BGB und erscheint es erforderlich, das Recht der Gefährdungshaftung weiterzuentwickeln?”, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band II, herausgegeben vom Bundesminister der Justiz, Köln 1981 (Gutachten), 1786; Lühn, 107-108; Deutsch, VersR, 1971, 3.

246 Bkz. Stahlberg, 4-7.

247 Larenz, Karl/Canaris, Claus-Wilhelm: Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band Besonderer Teil 2. Halbband, 13. völlig neuverfaßte Auflage, München 1994 (Schuldrecht), 601-602.

248 Deutsch, VersR, 1971, 3. Aynı yönde bkz. Bauer, 311.

249 Bkz. Bauer, 307; Stahlberg, 4-7. Wilburg, 28-30; Wagner, Vor. § 823, 1699-1700; Will, 277-284;

Caemmerer, Reform, 18-19, 24; Kötz, Gutachten, 1786; Lühn, 107-108; Deutsch, VersR, 1971, 3.

59 biçiminde norm haline getirilememesi ve “özel tehlike” kavramının tehlike sorumluluğuna temel olacak bir bağlantı noktası olarak kabul edilememesiyle açıklayarak ortaya koymaktadır²⁵⁰.