Tehlike Sorumluluğunu Genel Kural Yoluyla Düzenleme

Tehlike sorumluluğunun genel kural yoluyla düzenlenmesi, bu konuda, kanundaki yeri ne olursa olsun, türü bakımından genel nitelik taşıyan bir kural aracılığıyla düzenleme öngörülmesidir³⁶⁹. Genel kurallara örnek olarak TBK madde 49 ve madde 77 gösterilebilir³⁷⁰.

a- Genel Kural Lehinde ve Aleyhinde Görüşler

Tehlike sorumluluğunun genel kural yoluyla düzenlenip düzenlenmemesi hususundaki tartışmalar, genel kuralın avantajları ve dezavantajları noktasında yoğunlaşmaktadır. Bu nedenle öncelikle genel kural lehinde ve aleyhinde olan görüş sahiplerinin ileri sürdüğü iddialar ele alınacak, daha sonra TBK madde 71 açısından değerlendirme yapılacaktır.

367 Canaris, Claus-Wilhelm: Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Berlin 1964 (Lücken), 80;

Strickler, 108-109.

368 Strickler, 109.

369 Bkz. Edis, 248.

370 Krş. Edis, 249.

93 aa- Genel Kural Lehinde Görüşler

aaa- Eşit Risklere Eşit Muamele Yapılabilmesi

Genel tehlike sorumluluğu lehinde ileri sürülen argümanlardan birisi, eşit risklere eşit muamele yapılabilmesidir. Bu görüşe göre genel tehlike sorumluluğu sayesinde mahkemeler makul bir nedeni olmayan eşitsizlikleri giderip boşlukları doldurabilecek konuma kavuşturulabilir³⁷¹. Böylelikle anayasanın emrettiği yasa önünde eşitlik sorumluluk hukuku alanında gerçekleştirilebilir³⁷², çünkü genel kural bulunmadığında bazı tehlike olguları için düzenleme varken bunlara benzer tehlike olguları için düzenleme bulunmadığında zarar görenler arasında haksız biçimde eşitsizlik doğmaktadır³⁷³. Kötz’ün ifadesiyle genel ve soyut norm sayesinde aynı teknik risklere yasamanın farklı muamele etmesinin önüne geçilir ve böylece birtakım adaletsiz sonuçlar önlenir³⁷⁴. Nesnel sorumluluk halleri arasında normatif açıdan mevcut çelişkiler böylece engellenebilir³⁷⁵.

bbb- Keyfi ve Sistemsiz Yasamanın Önüne Geçebilmesi

Genel tehlike sorumluluğu lehine ileri sürülen bir diğer argüman, tehlike sorumluluğunda salt özel düzenlemeler öngörmek yasamada keyfiliğe yol

371 Strickler, 123. Krş. Gassmann-Burdin, 21; Pfeiffer, 38-39. Aynı yönde bkz. Hehl, 214-215.

372 Strickler, 123; Will, 265; Oftinger/Stark, II/2, 15.

373 Stark, ZSR, 1967, 157; Tiftik, 68. Larenz/Canaris, genel norma ve kıyasa karşı çıksa da salt özel düzenlemelere başvurmanın sonucunda eşitsizlikler meydana geldiğini kabul etmektedir.

Larenz/Canaris, Schuldrecht, 602.

374 Kötz, Gutachten, 1790. Aynı yönde bkz. Erdem, 217-218.

375 Oertel, 315.

94 açmasıdır³⁷⁶. Bir tehlike olgusu için yasa çıkarılırken ona benzeyen diğer bir olgu için neden yasa çıkarılmadığı açıklanamamaktadır³⁷⁷. Yasa koyucu genellikle kamuoyunda artık rahatsızlık uyandıran tehlike olguları için düzenleme öngörmekle yetinmektedir³⁷⁸. Sorun, yasa koyucunun yargıçtan daha yavaş karar vermesi yanında günlük politik koşulların çeşitli zorlamaları nedeniyle daha da çetrefilli hale gelmektedir³⁷⁹. Yasa koyucunun tutarsız, gerekçesiz seçimleri ve çoğu kez anlaşılamayan biçimde birbirinden sapan düzenlemeleri keyfi sonuçların doğmasına yol açmaktadır³⁸⁰. Diğer bir ifadeyle salt özel düzenlemelere başvurmak yasamayı düzensiz kılmaktadır³⁸¹. Oysaki genel norm ile yasa koyucu sürekli yasa koyma yükünden kurtulmuş olur³⁸².

ccc- Kusur ve Olağan Sebep Sorumluluklarını Rahatlatması

Genel tehlike sorumluluğu lehine ileri sürülen bir başka argüman ise genel normun eksikliği sonucunda hakkında düzenleme bulunmayan olgular için kusur sorumluluğundan yararlanılarak tehlike sorumluluğunun sonuçlarını doğuracak biçimde sorumluluk geliştirilmiş olmasıdır³⁸³. Genel tehlike sorumluluğunun

376 Gassmann-Burdin, 19-20; Tiftik, 67-68.

377 Wilburg, 98; Steininger, 102; Tiftik, 67.

378 Wilburg, 98; Steininger, 102.

379 Schlüchter, 316-317; Tiftik, 67-68.

380 Will, 96; Steininger, 102; Schlüchter, 316; Tiftik, 67. Benzer biçimde bkz. Strickler, 122; Hehl, 125.

381 Wilburg, 98.

382 Kötz, Gutachten, 1790.

383 Hehl, Susanne: Das Verhältnis von Verschuldens- und Gefährdungshaftung, Regensburg 1999, 205.

95 öngörülmesi klasik haksız fiil hukukunda kusur ilkesinin yeniden ciddiye alınmasını sağlar, çünkü tehlike sorumluluğu kusur sorumluluğuna yabancı nitelikteki işlevlerinden kusur sorumluluğunu kurtarır, bu işlevi tehlike sorumluluğu yerine getirir³⁸⁴. Böylece kusur sorumluluğu ile tehlike sorumluluğu birbirinden daha net biçimde ayırt edilebilir³⁸⁵. Diğer yandan tehlike sorumluluğu genel normu, özel tehlike sorumluluğu düzenlemelerinde ya da kusur ve olağan sebep sorumluluğu düzenlemelerinde yerini bulamayan tehlike olguları için toparlayıcı bir hüküm olur³⁸⁶. Böylece hakkında düzenleme bulunmayan olgular teorik zorlamalarla başka düzenlemelerin kapsamına sokulmaz.

ddd- Hukukun Bilim ve Teknolojinin Gerisinde Kalmaması

Genel kural düzenlemesi lehine olarak, Alman ve İsviçre hukukunda, genel kuralın kazuistik yöntemin aksine esnek ve gelişmelere uyum sağlayabilen bir sorumluluk aracı oluşturacağı, yargıca belirli tipik koşulların varlığı halinde tehlike sorumluluğunu hakkında özel düzenleme bulunmayan durumlar için uygulama olanağını sağladığı ifade edilmektedir³⁸⁷. Çünkü yasa koyucunun özel durumlar için tek tek yasa çıkararak düzenleme yapması durumunda bilimsel ve teknolojik

384 Strickler, 123; Kötz, Gutachten, 1790; Honsell, ZSR, 11-12; Oertel, 315. Kötz, genel normun kusurun ispatı konusundaki usul uyuşmazlıklarının azalacak olmasını da vurgulamaktadır. Kötz, Gutachten, 1790.

385 Strickler, 123; Oertel, 315. Esser, kusur ve tehlike ilkelerinin birbirine karışmasından söz ederek bu durumu eleştirmiştir. Esser, Josef: “Die Zweispurigkeit unseres Haftpflichtrechts”, JZ, 5, 1953, 129.

Aksi görüş için bkz. Steininger, 138.

386 Will, 277.

387 Strickler, 122-123; Will, 265; Schlüchter, 316-317; Pfeiffer, 39; Oertel, 315.

96 gelişmelerin gerisinde kalması kaçınılmazdır³⁸⁸. Gassmann-Burdin ise genel normun kaleme alındığı dönemin tehlike algısına göre düzenlendiğini, bu algıyı yansıttığını, bu nedenle bilimsel ve teknik gelişmeler sonucunda söz konusu tehlike algısının ve buna bağlı olarak genel tehlike sorumluluğu düzenlemesinin gelişmelerin gerisine düşebileceğini ileri sürmektedir³⁸⁹. Gassmann-Burdin’in bu görüşünün temelinde yazarın genel tehlike sorumluluğunun salt belirli tehlike kaynaklarına dayanacağı görüşü bulunmaktadır. Kanımızca tehlike algısını genel normu etkisiz kılacak derecede değiştiren ilerlemeler, çok kısa bir süre içinde değil, belli bir sürenin sonunda gerçekleşebilir. Oysaki salt özel düzenlemelere başvurulduğunda neredeyse her yıl yeni bir tehlike sorumluluğu normu öngörmek gerekmektedir.

bb- Genel Kural Aleyhinde Görüşler

aaa- Yasama Erkinin Gaspı

Öğretide tehlike sorumluluğu genel kuralının öngörülmesi halinde yargıca çok geniş bir yetki verilmiş olacağı, adeta hukuku biçimlendirmenin genel silah ve aracının yargıca teslim edilmiş olacağı, bunun ucu açık bırakılmış bir yasama niteliğinde olduğu ifade edilmiştir³⁹⁰. Genel tehlike sorumluluğunun yasa koyucunun rolünün pratik olarak yargıçlara devredilmesi anlamına geldiği belirtilmektedir³⁹¹.

388 Tiftik, 68; Eren, Borçlar Hukuku, 668.

389 Gassmann-Burdin, 15.

390 Hedemann, Justus Wilhelm: Die Flucht in die Generalklauseln – Eine Gefahr für Recht und Staat, Tübingen 1933, 57-58; Strickler, 115. Aynı yönde bkz. Will, 243-244.

391 Strickler, 125. Aksi görüş hakkında bkz. Ogorek, Regina: “Das Wortlaut des Gesetzes – Auslegungsgrenze oder Freibrief?”, Rechtsanwendung in Theorie und Praxis: Publikation über das

97 Bunun sonucunda yasa koyucunun pek çok konuda gevşek davranarak işi yargıya havale edebileceği dile getirilmektedir³⁹². Kanımızca bu iddialar isabetsizdir, çünkü hukukumuzda zaten yargıca geniş bir yetki tanıyan pek çok genel kural bulunmaktadır, örneğin TMK madde 1, madde 2, madde 3, TBK madde 49 (kusur sorumluluğu), TBK madde 77 (sebepsiz zenginleşme) gibi³⁹³. Ogorek, bu genel kuralların erkler ayrılığının bir yansıması olduğunu, yargıcın bu soyut genel ilkeleri, kuralları somut olaya uygulamaya yetkisiyle donatıldığını ifade etmektedir³⁹⁴.

bbb- Hukuksal Güvenlik Kaygısı

Genel tehlike sorumluluğunun hukuksal güvensizliğe yol açacağı kaygısının temelinde tehlikeye atma kavramının çok geniş ve kullanışsız görülmesi yatmaktadır³⁹⁵. Tehlike sorumluluğu genel kuralının esnekliğinin uygulamada istenmese de açıklanamayan farklılıklara, eşitsizliklere yol açabileceği ileri sürülmüştür³⁹⁶. Hukuksal güvenlik gerekçeleriyle genel kurala karşı çıkan Stark, her kazanın bir tehlikenin gerçekleşmesinin sonucu olduğunu, buradaki sorunun tehlike Symposium zum 70. Geburtstag von Prof. Arthur Meier-Hayoz, Beiheft zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Basel 1993, 21-22.

392 Bkz. Strickler, 116.

393 Bkz. Atamer, HPD, 24.

394 Ogorek, 21.

395 Larenz/Canaris, Schuldrecht, 601-602; Reischauer/Spielbüchler/Welser, 20; Yung, 140; Strickler, 124; Oertel, 315; Gassmann-Burdin, 16; Hehl, 216; Zöllner, Wolfgang: “Gefährdunghaftung wohin?”, Festschrift Heinz Krejci zum 60. Geburtstag, 2. Band, hrsg. Erwin Bernat, Elisabeth Böhler, Arthur Weilinger, Wien 2001, 1361-1362; Steininger, 138; Edlbacher, Oskar: “Gedanken zur Vereinheitlichung des Rechts der Haftung für Betriebsgefahren”, ZVR, 1956, 5; Will, 248, 267 vd.

396 Strickler, 125; Pfeiffer, 38.

98 sorumluluğunun genelleştirilmesinde hangi ölçüye başvurulması gerektiğinde yoğunlaştığını belirtmektedir³⁹⁷. Hukuksal güvenlik kaygısını ileri sürenlere göre genel tehlike sorumluluğu normunun belirsizliği karşısında potansiyel sorumlular kusur sorumluluğuna göre mi tehlike sorumluluğuna göre mi sorumlu olacağını önceden kestiremez³⁹⁸. Ancak Strickler, genel normun uzun vadede ne belirsiz olduğunu ne de katlanılamaz düzeyde hukuksal güvensizliği beraberinde getireceğini belirterek genel normu desteklemektedir³⁹⁹.

Lühn, herhangi bir olguda özel düzenleme bulunmadığında, tehlike sorumluluğunun sıklıkla yasal bir dayanak olmaksızın kusur sorumluluğu yardımıyla yargı aracılığıyla genişletildiğine ve yasa koyucunun sürekli yeni olgular için yeni düzenlemeler öngörmedikçe yargının bu yola daha çok başvurması nedeniyle hukuksal güvenliğin zedelendiğini ileri sürmüştür⁴⁰⁰. Yazara göre sorumlunun zarar olaylarının sınırlı bir alanı için kısmen hukuksal güvensizliği kabullenmek zorunda olması adaletsiz görünmemektedir, ayrıca genel norm sayesinde hukuksal güvensizlik giderek azalır⁴⁰¹. Kötz de genel normun hukuksal güvensizliği gidereceği

397 Stark, ZSR, 1967, 160; 168. Ayrıca bkz. Tiftik, 64.

398 Caemmerer, Reform, 17-18; Oertel, 315; Tiftik, Mustafa: Türk Hukukunda Tehlike Sorumluluklarının Genel Kural İle Düzenlenmesi Sorunu, 2. Baskı, Ankara 2005, 64. Bkz. Strickler, 125-126.

399 Strickler, 126-127.

400 Lühn, 107.

401 Lühn, 107. Aynı yönde bkz. Gassmann-Burdin, 21.

99 kanısındadır, taraflar kusurun ispatı sorunlarıyla uğraşmaksızın kendilerini neyin beklediğini bilebilecektir⁴⁰².

ccc- Birey ve Girişim Özgürlüğünün Kısıtlanması

Tehlike sorumluluğunda salt özel düzenlemelerle yetinmek yerine genel bir normun öngörülmesinin birey ve işletmelerin girişim özgürlüğünü kısıtlayacağı ileri sürülmektedir⁴⁰³. Çünkü sorumluluk alanı genel normla birlikte daha da genişleyecektir⁴⁰⁴. Yürürlükte bulunan özel düzenlemelerin yanında pek çok tehlike olgusunun bu genel norma altlanarak tehlike sorumluluğuna tabi tutulması sonucunda, eskiden kusur sorumluluğuna göre sorumlu olanlar daha katı bir sorumluluğa tabi kılınmış olacaktır⁴⁰⁵. Genel normun sorumluluğu katılaştırdığı ve sorumluluk alanını genişlettiği bir gerçektir⁴⁰⁶. Ancak hukuk düzeni zarar görenin çıkarlarını göz ardı edemez, her iki tarafın çıkarlarını da gözetmek zorundadır.

Giriştiği faaliyetlerle, kullandığı nesnelerle kendine ekonomik yarar sağlayan kişiler, bunun bedeline kusurdan bağımsız bir sorumluluğa tabi kılınarak katlanmalı ve böylece hızla endüstriyel hale gelen toplum içinde yoğun biçimde tehlikeye maruz kalan bireyler korunmalıdır. Schlüchter’e göre ise, genel norm keyfi uygulamaya izin vermeyecek biçimde kaleme alınarak potansiyel sorumluların çıkarı gözetilebilir⁴⁰⁷.

402 Kötz, Gutachten, 1791. Aynı yönde bkz. Adams, 114; Üçışık, 142-143.

403 Tiftik, 66. Aynı yönde bkz. Reischauer/Spielbüchler/Welser, 20.

404 Steininger, 138.

405 Tiftik, 66.

406 Winiger, 94

407 Schlüchter, 320.

100 ddd- Ekonomik Katlanabilme Gücünü Zayıflatması

Almanya’da tehlike sorumluluğu düzenlemelerinin birçoğunda sorumluluk üst sınırı öngörüldüğünden potansiyel sorumlular sorumluluk riskini öngörebilmektedir, sigortacılar da öngörülebilir riske göre makul sigorta primleri belirlemektedir. Lühn’e göre genel tehlike sorumluluğu normu öngörüldüğü takdirde faaliyetlerin ya da nesnelerin niteliklerinin birbirinden farklı olması ve çok farklı nitelik ve nicelikte zararlara yol açması bakımından önceden bir üst sınır öngörmek neredeyse olanaksız olduğundan potansiyel sorumlular sınırsız olarak zarardan sorumlu tutulur⁴⁰⁸. Bu da potansiyel sorumluların sorumluluk sigortası yapması halinde ödemeleri gereken prim tutarını yükseltir ve sorumluların zarara ekonomik olarak katlanma gücünü düşürür⁴⁰⁹. Buna karşılık Kötz, genel normun öngörüldüğü başka ülke uygulamalarından söz ederek genel normun hesaplanamaz yükler doğurduğu iddiasına karşı çıkmaktadır⁴¹⁰.

Genel bir düzenlemenin pek çok işletme bakımından zorunlu sorumluluk sigortasını beraberinde getireceği göz önünde bulundurulmalıdır⁴¹¹. Gassmann-Burdin’e göre ise, zorunlu sigorta tehlike sorumluluğunun bünyesinde bulunan bir kurum değildir, bilakis sadece zarar görenin tatmin edilmesinin güvence altına alınmasına gereksinim duyulduğunda öngörülür⁴¹². Kanımızca zorunlu sorumluluk

408 Tiftik, 65-66. Bkz. Lühn, 96.

409 Lühn, 97-98; Tiftik, 65; Oertel, 315-316; Reischauer/Spielbüchler/Welser, 20.

410 Kötz, Gutachten, 1791.

411 Bkz. Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über die Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, Kurzkommentar, hrsg von Bundesamt für Justiz (Kommentar), 31.

412 Gassmann-Burdin, 181.

101 sigortası tehlike sorumluluğunun zarara yol açana getirdiği yükü hafifletir, bu nedenle genel tehlike sorumluluğu kapsamına giren bazı işletme faaliyetleri için zorunlu sigortanın öngörülmesi yerinde olur⁴¹³. Hangi işletmeler için zorunlu sigortanın öngörülmesinin uygun olacağı işletme faaliyetinin taşıdığı tehlikeliliğin ölçüsüne göre yasa koyucu tarafından takdir edilmelidir. Bu açıdan Çevre Kanunu madde 13’e dayanarak Resmi Gazete’de yayımlanan tüpgaz işletme faaliyeti için 20 Aralık 1991’de yürürlüğe giren Tüpgaz Zorunlu Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ve tehlikeli maddeler için 11 Mayıs 2010’da yürürlüğe giren Tehlikeli Maddeler ve Tehlikeli Atık Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları örnek niteliğindedir⁴¹⁴.