TÜRK BORÇLAR KANUNU’NA GÖRE GENEL TEHLİKE SORUMLULUĞUNUN HUKUKSAL NİTELİĞİ VE KOŞULLARI
B- TBK Madde 71 Açısından Karakteristik Riziko Koşulunun Değerlendirilmesi Değerlendirilmesi
IV- İşletme Faaliyetine Bağlı Karakteristik Rizikodan Doğan Zarar
A- Genel Olarak
Genel tehlike sorumluluğu düzenlemesine tabi kılınan bir işletme faaliyetinden doğan zararların hangilerinin tazmin edileceği konusunda TBK’de özel bir düzenleme bulunmamaktadır639. Bu nedenle haksız fiiller hakkında öngörülen genel hükümler sözleşme dışı sorumluluk türlerinden biri olan tehlike sorumluluğu hakkında aksi öngörülmedikçe uygulanır. Bu genel hükümler TBK madde 49-58 arasında düzenlenmiştir. Ölüm ve bedensel yaralanma halinde maddi zarar kalemleri ayrıca öngörülmüştür. “Çevre zararı” biçiminde bir zarar türü ne önceki yasada ne de TBK’de öngörülmüştür. Manevi zararın tazmini madde 56 ve madde 58’de ayrıca düzenlenmiştir. TBK madde 56’da bedensel bütünlüğün ihlali ve ölüm halinde doğan
638 Akkayan Yıldırım, 207.
639 Erdem, 220-221.
157 manevi zararın tazmini, madde 58’de kişilik haklarının zedelenmesinden doğan manevi zararın tazmini düzenlenmiştir. Salt malvarlığı zararı hakkında ise ne önceki yasada ne de TBK’de herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır640. Salt malvarlığı zararının sözleşme sorumluluğu kapsamında giderilen bir zarar kalemi olduğu kuşkusuzdur641. Buna karşılık öğretinin ve yargının benimsediği objektif hukuka aykırılık kuramının ileri sürdüğü görüşe göre642 salt malvarlığı zararının giderilmesini emreden özel bir düzenleme bulunmadıkça salt malvarlığı zararı, sözleşme dışı sorumluluğun kapsamı dışında kalır643. Bu açıdan sözleşme dışı
640 Bkz. Schwenzer, Ingeborg/Schönenberger, Beat: “Civil Liability for Purely Economic Loss in Switzerland”, Rapports suisses présentés au XVéme Congrés international de droit comparé Swiss Reports Presented at the XVth International Congress of Comparative Law, Bristol, 27 juillet au 1er août 1998, Publications de l’Institut suisse de droit comparé 34, Zürich 1998, 355.
641 Schwenzer/Schönenberger, 353-354; Buz, 37. Zarar kavramı yürürlükteki Avusturya Medeni Kanunu’nda kazanç kaybından ayrı tutulduğundan tazminat hukuku reformu kapsamında zarar kavramındaki bu parçalanmışlığa son verilmesi amaçlanmaktadır. Reischauer/Spielbüchler/Welser, 15-16.
642 Bkz. Reinhardt, Rudolf: “Die Billigkeitshaftung im künftigen Schadenersatzrecht”, Grundfragen der Reform des Schadenersatzrechts, I. Arbeitsbericht des Ausschußes für Personen-, Vereins- und Schuldrecht der Akademie für deutsches Recht, Unterausschuß für Schadenersatzrecht, vorgelegt von H. C. Nipperdey, München und Berlin 1940, 76-77; Şenocak, Zarife: İstenmeden Dünyaya Gelen Özürlü Çocuk ve Tazminat, Ankara 2009, 106; Steininger, 44.
643 Schwenzer/Schönenberger, 355-358; Deutsch, Erwin: “Der Ersatz reiner Vermögensschäden”, Civil Liability for Pure Economic Loss, Edited by Efstathios K. Banakas, Proceedings of the Annual International Colloquium of the United Kingdom National Committee of Comparative Law held in Norwich, September 1994, Bodmin 1996 (Civil Liability), 63-64, 68; Stark, Emil W.: “Gedanken zur Widerrechtlichkeit als Haftungsvoraussetzung bei den Gefährdungshaftungen”, Festschrift für Erwin Deutsch: Zum 70. Geburtstag, hrsg. von Hans Jürgen Ahrens u.a., Köln 1999 (FS Deutsch), 350;
158 sorumluluk kapsamında giderilmesi kabul edilen zararlar, yasada açıkça belirtilmese de, mutlak değerlerin ihlali olarak kabul edildiği için, eşya zararları, kişi zararları ve kişilik haklarının ihlalinden doğan diğer zararlardır644. Tehlike sorumlulukları esas olarak vücut bütünlüğünün ve eşyaların korunmasına hizmet eder645. Diğer bir açıdan karakteristik riziko kavramı tazmin edilmeye elverişli zararın dar kapsamlı olmasının temelini oluşturur646, çünkü tehlike kaynağı için tipik olan risk ve risk için tipik olan zarar tazmin edilir. Özel tehlike sorumluluğu düzenlemelerinde olduğu gibi genel tehlike sorumluluğu bakımından da salt malvarlığı zararı kural olarak sorumluluğun kapsamı dışında bırakılmalıdır647. Burada belirleyici olan, normun korumak istediği Widmer/Wessner, Stellungnahme; Buz, 33-34; Atamer, HPD, 26. Werro ise aksi görüştedir, öğretideki baskın görüşü eleştirerek mutlak bir hakkın da koruma normunun da ihlal edilmediği hallerde de sözleşme dışı sorumlulukta türm zararların ve bu arada salt malvarlığı zararının tazmin edilmesini savunur. Werro, Franz: “Tort Liability for Pure Economic Loss: A Critique of Current Trends in Swiss Law”, Civil Liability for Pure Economic Loss, Edited by Efstathios K. Banakas, Proceedings of the Annual International Colloquium of the United Kingdom National Committee of Comparative Law held in Norwich, September 1994, Bodmin 1996, 188-196. İsviçre Federal Mahkemesi’nin verdiği Swissair kararı ise bu baskın görüşle çelişen bir karardır. Bkz.
Schwenzer/Schönenberger, 363.
644 Dietz, 309; Schönenberger, 184; Tholl, 23; Stark, FS Deutsch, 355; Schwenzer/Schönenberger, 356-357; Akçura Karaman, 563 vd.; Şenocak, 107.
645 Schönenberger, 185; Caemmerer, Reform, 21; Tholl, 23; Stark, FS Deutsch, 355;
Schwenzer/Schönenberger, 360.
646 Gerekçe, 142.
647 Kötz, 35; Schönenberger, 185; Oertel, 198-199; Deutsch, Civil Liability, 68; Schilcher/Posch, 161-162. Bu konuda Alman hukukunda suyun kirletilmesi hakkında WHG’de yer alan düzenleme istisna oluşturur, söz konusu düzenlemeye göre salt malvarlığı zararı tazmin edilir. Kötz, 35; Deutsch, Civil Liability, 68.
159 değerlerin belirlenerek sınırlandırılmasıdır648. TBK madde 71’in kaynağı olan Widmer tasarısında zarar türlerini düzenleyen madde 45 bu hususu açıkça belirtir.
Widmer tasarısının 45. maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Tehlike sorumluluğu alanında, aksini öngören bir düzenleme bulunmadıkça, sadece ölüm, beden bütünlüğünün ihlali ya da manevi bütünlüğün ihlali yoluyla doğan ya da eşyada ya da çevrede meydana gelen zararlar tazmin edilebilir.”649 Söz konusu maddenin gerekçesinde bu hükmün hem genel tehlike sorumluluğu hem de özel tehlike sorumlulukları için geçerli olduğu ifade edilmektedir650. Sözü edilen tasarının tehlike sorumluluğu genel kuralını düzenleyen 50. maddesinin gerekçesinde de sadece kişi, eşya ve çevre zararlarının kapsandığı, çünkü bu zararların genel kuralın ve özel yasaların öngördüğü karakteristik riziko için tipik olduğu belirtilirken, yasa koyucunun aksini öngören bir düzenleme yapması için inandırıcı, makul nedenlerinin olması gerektiğine işaret edilmektedir651. Böyle bir sınırlandırma yapılmasının temelinde salt malvarlığı zararlarının dışlanmasının bulunduğu da gerekçede açıkça belirtilmektedir652. Çünkü salt malvarlığı zararı tehlike sorumluluğu için tipik bir
648 Aynı yönde bkz. Üçışık, 128. Bu yönde yüksek mahkeme kararları için bkz. Atamer, Yeşim:
Haksız Fiillerden Doğan Sorumluluğun Sınırlandırılması: Özellikle Uygun Nedensellik Bağı ve Normun Koruma Amacı Kuramları, İstanbul 1996 (Sorumluluğun Sınırlandırılması), 81-83.
Schwenzer/Schönenberger, Werro’nun eleştirilerine atıf yaparak sonucun hukuka aykırılığı kuramına takılıp kalmamak gerektiğini, salt malvarlığı zararının tazmini konusunda daha esnek bir yaklaşım getirilmesi gerektiğini savunmaktadır. Schwenzer/Schönenberger, 376-381.
649 Gerekçe, 76.
650 Gerekçe, 76, 142-143.
651 Gerekçe, 142-143.
652 Gerekçe, 142-143.
160 zarar değildir653. Schönenberger, tehlike sorumluluğu cisimleşmiş tehlike kaynaklarına dayandığında salt malvarlığı zararlarının dışarıda bırakılmasının daha anlaşılır olduğunu, tehlikeli faaliyetlerde ise örneğin denetçilerin faaliyetlerinin doğurduğu salt malvarlığı zararı bakımından böyle anlaşılır olmadığına işaret eder654. Yine de tehlikeli faaliyetler için tehlike sorumluluğu hallerinde de kişi ve eşya zararının öne çıktığı belirtilmektedir655. Esasında hangi zararın tazmin edileceği meselesi tehlike sorumluluğu kapsamında hangi tehlike kaynaklarının kabul edilmesi gerektiği meselesiyle doğrudan ilgilidir. Salt malvarlığı zararına yol açan bankacılık, denetçilik, muhasebecilik gibi faaliyetlerin “önemli ölçüde tehlikeli” olarak nitelendirilerek tehlike sorumluluğuna tabi tutulması tehlike sorumluluğunun sınırlarını belirsiz hale getirecek denli genişletirdi.