Genel Olarak Tehlikelilik

1- Tehlike ve Risk/Riziko Kavramları

Tehlike sorumluluğunun dayandığı tehlikelilik kavramı, “tehlike”

kavramından türetilmiş bir kavramdır⁴⁹⁷. Tehlike sorumluluğu, Almanca

“Gefährdungshaftung” sözcüğünün karşılığıdır. Yani tehlike sorumluluğunda sorumluluğa yol açan şey hukuksal değerleri “tehlikeye atmak, tehlikeye düşürmektir”. Tehlike sorumluluğunu ifade etmek üzere “Handeln auf Gefahr” ya da

“Gefahrtragung” ifadeleri de kullanıldığı olmuştur⁴⁹⁸. Bugün öğretide yerleşmiş olan

496 Bkz. dipnot 489’a ilişkin metin.

497 Krause, 9; Steininger, 25.

498 Deutsch, Jura 1983, 617; Krause, 9. “Handeln auf eigene Gefahr” ya da “Gefahrtragung” gibi ifadelerin tutmadığı ifade edilmektedir. Krause, 9.

124

“Gefährdungshaftung” tabirini Max Rümelin teknik riskler için nesnel sorumluluğu ifade etmek amacıyla türetmiş ve bu tabir hukuk dilinde yerleşmiştir⁴⁹⁹.

Tehlike ve risk ya da riziko kavramları günlük dilde birbirinin yerine kullanılabilen, benzer şeyleri çağrıştıran ve keskin biçimde birbirinden ayırt edilemeyen sözcüklerdir⁵⁰⁰. Türkçe Sözlükte “tehlike” sözcüğünün iki anlamı bulunmaktadır⁵⁰¹: “1. Büyük zarar ya da yok olmaya yol açabilecek durum, çekince, muhatara. 2. Gerçekleşme olasılığı bulunan fakat istenmeyen durum.” Fransızca bir sözcük olan risk ise aynı sözlükte şu anlama gelmektedir⁵⁰²: “Bir zarara uğrama olasılığı, zarar görme tehlikesi, çekince, dokunca, riziko.” Risk sözcüğünün İtalyanca bir sözcük olan riziko ile ise eşanlamlı olduğu görülmektedir. Riziko sözcüğünün kökeni antik çağlara uzanmaktadır, “risicare” deyiminin Latin dilinde kayalıkların etrafından geçmek yani sorunları önlemek, güçlüklerle baş etmek anlamına geldiği belirtilmektedir⁵⁰³. Türkçe Sözlükteki tanımlardan hareket edilirse tehlike ile risk sözcükleri arasındaki ilişkiye bakıldığında tehlike riskli durum olarak tanımlanabilir.

Hukuk dilinde tehlike, ağır sonuçları olan bir zarar olayının gerçekleşmesi bakımından mevcut olan görece yakın olasılık olarak tanımlanmaktadır⁵⁰⁴. Riziko

499 Krause, 8-9; Deutsch, Jura 1983, 617.

500 Yoon, 72; İmre, Zahit: “Tehlikeli Şeylerden Doğan Mesuliyet”, Yargıtay Yüzüncü Yıldönümü Armağanı, İstanbul 1968, 422; Mädrich, Matthias: Das allgemeine Lebensrisiko, Berlin 1980, 35.

501 Türkçe Sözlük, 1543.

502 Türkçe Sözlük, 1328.

503 Mädrich, 35.

504 Lühn, 19, 23; Stark, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 197. Oftinger’e göre tehlike kavramında iki unsur bulunmaktadır: 1. Zararın ortaya çıkması konusunda görece belirgin bir eğilim; 2. İlgili

125 kavramı belirli bir faaliyetin yürütülmesi ya da belirli bir durumun meydana getirilmesi nedeniyle zararın gerçekleşmesi olasılığı olarak tanımlanabilir⁵⁰⁵. Tehlike risk içeren durumdur, yani zarar gerçekleşme olasılığının bulunduğu bir durumu ifade eder. Tehlike kavramı göreceli ve değişken nitelikte olduğundan bu kavramın sorumluluğun kurucu unsuru olarak kullanılması halinde tehlikenin hangi düzeye erişmesi durumunda sorumluluğa yol açacağını belirleme ve bu bağlamda tehlike kavramının içeriğini daha açık hale getirme görevi yasa koyucuya aittir⁵⁰⁶.

2- Soyut-Somut Tehlikelilik

Tehlikenin ya da tehlikeliliğin somut ya da soyut oluşu tehlikenin yakınlığına, hissedilirliğine bağlı olarak yapılan bir ayrımdır. Somut tehlikelilikte belirli bir hakkın, hukuksal değerin ya da çıkarın bir tehlike kaynağı aracılığıyla tehlikeye atılması durumu öne çıkarken soyut tehlikelilikte o anda eylemli olarak bir hak ya da çıkarın tehlikeye düşüp düşmediğine bakılmaksızın bir tehlike kaynağının genel ve tipik bir zarar verme potansiyeli söz konusudur⁵⁰⁷. Örneğin geceleyin ıssız bir sokakta hız sınırının aşılması somut olarak bir hukuksal değeri tehlikeye düşürmese de soyut olarak tehlikelidir, yani zarar verme riskini artırmaktadır⁵⁰⁸. Benzer durum

tesisat ya da faaliyette gerçekleşen bir anormalliğin niceliksel ya da niteliksel ağır sonuçlar meydana getirme olasılığı. Oftinger, Karl: “Gefahr für die Gefährdungshaftung”, SJZ, Heft 1, 1956, 3.

505 Schlüchter, 95; Schlumprecht, 29.

506 Lühn, 19; Boller, 70; Kılıçoğlu, 354. Bununla birlikte bu sorumluluğun bağlantı noktası olarak tehlike kavramının seçilmesi pek çok eleştirinin hedefi olmuştur. Steininger, 25; Gassmann-Burdin, 8;

Stark, ZSR, 1981, 374; Will, 281.

507 Steininger, 28-29; Krause, 9.

508 Steininger, 29.

126 radyoaktif malzeme ya da patlayıcı madde depolama durumunda da söz konusudur⁵⁰⁹. İsviçre Federal Mahkemesi de bir kararında benzinin salt satımının somut tehlike meydana getirmediği, somut tehlikenin ilk kez yanıcı temizlik maddesi yanındaki elektrikli çamaşır makinesine konulmuş sıvılardan birindeki kıvılcım nedeniyle patladıktan birkaç ay sonra gerçekleştiği hükmüne varmıştır⁵¹⁰.

Tehlike sorumluluğunun isnat nedeni olan tehlike ilkesi bakımından somut tehlikeden çok soyut tehlike önem taşır⁵¹¹. Deutsch, kusur sorumluluğunun da tehlikeye dayandığını, ancak kusur sorumluluğunun tehlike sorumluluğundan farklı olarak soyut tehlikeye değil, somut tehlikeye, hukuksal değer ihlali olgusuna dayandığını belirtmektedir⁵¹². Tehlike sorumluluklarında bağlantı noktası, hukuksal değeri tehlikeye düşüren somut bir eylem değil, soyut tehlikenin varlığıdır⁵¹³. Örneğin tren işletenin, motorlu taşıt işleteninin (tutucusunun), hava aracı işleteninin (tutucusunun) tehlike sorumluluğunun temelinde “yüksek hız rizikosu”, gen teknolojisi alanına ilişkin olarak işletenin sorumluluğunun temelinde “gen tekniği rizikosu”, eczacılık işletmesinin tehlike sorumluluğunun temelinde “ilacın tahammül edilemez yan etki ve etkileşim rizikosu” bulunmaktadır⁵¹⁴. Öte yandan insan

509 Steininger, 29; Oğuzman/Öz, 2012, 186.

510 BGE 96 II 108, Schlüchter, 292.

511 Steininger, 30; Krause, 9; Boller, 73; Gassmann-Burdin, 33.

512 Deutsch, VersR 1971, 1. Aynı yönde bkz. Schlüchter, 318; Steininger, 29.

513 Yoon, 71; Oğuzman/Öz, 2012, 186; Krause, 14; Deutsch, Jura 1983, 618; Steininger, 29-30.

Schlumprecht, yasa koyucunun kullandığı “tehlikeye düşürme”, “tehlike”, “yaşam riski”, “tehlikeyi doğuran ya da risk tehdidi taşıyan nitelik” ifadelerinin somut tehlikeye işaret ettiğini ileri sürmektedir.

Schlumprecht, 33.

514 Yoon, 71.

127 davranışının ilke olarak tehlike sorumluluğu anlamında soyut bir tehlike oluşturmadığı, bilakis sadece belirli nesnelerin kullanımıyla ilişkili olarak soyut tehlike oluşturduğu belirtilmektedir⁵¹⁵.

Öğretide baskın görüşe göre soyut tehlike kavramı zarara yol açma konusunda görece açık bir eğilim ya da niceliksel ya da niteliksel ağır sonuçların gerçekleşme olasılığını içerir⁵¹⁶. Bu olasılık nesnel nitelikte olmalıdır⁵¹⁷. Soyut tehlike Deutsch’a göre ya kaçınılmaz, olağanüstü, zor hâkim olunabilir ya da ondan beklenen zararın olağanüstü yüksek ya da sık olması biçiminde tanımlanabilir⁵¹⁸. Soyut tehlike Federal Mahkeme tarafından “gizli işletme tehlikesi” olarak da tarif edilmektedir⁵¹⁹. Federal Mahkemenin “gizli işletme tehlikesi” olarak tabir ettiği soyut tehlike niceliksel bir derecelendirme içermez, bilakis maddi bir ölçüte dayanır⁵²⁰. Somut tehlike denildiğinde nedensellik zinciri akışı içinde korkulan sonucun gerçekleşmesi ya da gerçekleşmemesine yönelik olarak fail tarafından yaratılan durum anlaşılır⁵²¹. Olası hukuksal çıkar ihlalinin gerçeklik kazanıp kazanmadığı belli olana değin bu risk sürer. Söz konusu olayın olanaksızlığı ya da mutlaklığı bilinebilir hale geldiğinde somut risk sona erer⁵²². Soyut-somut tehlikelilik ayrımı tehlike sorumluluğunda hangi risklerin, hangi tehlike olgularının sorumluluğa

515 Gassmann-Burdin, 42.

516 Gassmann-Burdin, 34; Krause, 14.

517 Deutsch, Jura 1983, 618.

518 Schlüchter, 318; Gassmann-Burdin, 10.

519 Gassmann-Burdin, 34; Krause, 14.

520 Gassmann-Burdin, 34, 77.

521 Schlumprecht, 32.

522 Schlumprecht, 32.

128 yol açtığını tespit etme hususunda yol göstericidir. Çünkü riskin somutlaşması aranmaksızın belirli bir yoğunluğa varmış olması tehlikenin sorumluluğa tabi kılınmasını sağlar.