İşletme Faaliyetinin Varlığı

TBK madde 71’de sorumluluğa yol açan bağlantı noktası, yani sorumluluğun konusu “işletme faaliyeti”dir⁴⁶⁹. “İşletme sahibi” ve “işleten” ise sorumluluğun özneleridir. Türk Borçlar Kanunu’nda madde 71’de geçen işletme kavramından ne

468 Buz, 49-50.

469 Bkz. Akkayan Yıldırım, 208.

118 anlaşılması gerektiğini açıklığa kavuşturan herhangi bir hüküm bulunmamaktadır⁴⁷⁰. Öncelikle belirtilmelidir ki sorumluluğun işletme kavramına dayandırılması eleştirilere uğramaktadır⁴⁷¹. Bu eleştirinin temelinde işletme kavramının çeşitli sorumluluk türlerinde birbirinden farklı anlamlara gelmesi bulunmaktadır⁴⁷². İşletme kavramının sorumluluk bağlamında ne ifade ettiğinin belirsiz olduğu, bu nedenle bir düzenlemenin uygulama alanını belirleyemediği ileri sürülmektedir⁴⁷³. Strickler’e göre de işletme sözcüğünün temelinde hiçbir kavramsal içerik bulunmamaktadır, bu nedenle sorumluluk temeli olarak başvurmaya uygun değildir⁴⁷⁴. Ulusan’a göre hukuk politikası açısından sadece tehlikeli işletmeyi biricik tehlike kaynağı olarak görmek yanlıştır; çünkü faaliyetlerin pek çoğu bir endüstri girişiminin işletilmesine ya da bir tesisin ya da makinenin işletilmesine dayanmasa da çoğunlukla niteliği gereği sık ya da ağır zararlar doğurmaya elverişlidir⁴⁷⁵. Kanımızca her ne kadar yasada “faaliyet” yerine “işletme faaliyeti” ibaresi kullanılmış olsa da burada ekonomik ve mesleki bir amaçla yürütülen bir faaliyet organizasyonu anlamında bir işletmenin varlığı şart koşulmamıştır⁴⁷⁶. Bu açıdan yasa koyucunun bu ifadesinin bilinçli olmadığı kanısındayız. Tehlikeli işletme faaliyetinin yerine getirilmesi,

470 Atamer, HPD, 22.

471 Atamer, HPD, 22; Ulusan, 2007, 85; Akkayan Yıldırım, 209

472 Oftinger/Stark, II/2, 6; Wilburg, 32; Gassmann-Burdin, 146. Gassmann-Burdin, işletmesel olmayan sorumlulukların sorumluluk dışında bırakılması nedeniyle de işletme kavramını eleştirir. Gassmann-Burdin, 147.

473 Gassmann/Burdin, 146-147; Oftinger/Stark, II/2, 6.

474 Strickler, 143. Nitekim Avusturya’daki yasa komisyonu işletme ölçütünü kullanmaktan vazgeçmiştir. Strickler, 143.

475 Ulusan, 2007, 85. Aynı yönde bkz. Atamer, HPD, 22.

476 Krş. Gerekçe, 147.

119 örneğin motorlu bir aracın kullanımı sadece bir pazar kaçamağı için olsa bile tehlike sorumluluğuna tabi kılınmak için yeterlidir.⁴⁷⁷ Çünkü burada minimum düzeyde de olsa teknik anlamda bir organizasyon bulunmaktadır⁴⁷⁸. Bu durum avcılık ya da tehlikeli bir sporla uğraşılması durumunda da geçerlidir⁴⁷⁹.

Türk Borçlar Kanunu’na temel oluşturan yasa tasarısının ilk halinde genel tehlike sorumluluğunun Widmer tasarısı madde 50’deki gibi “tehlikeli faaliyetleri”

esas alarak düzenlendiği dikkat çekmektedir⁴⁸⁰. Tasarının ilk halindeki biçimiyle tehlike sorumluluğu hakkındaki madde 66/1 şöyleydi⁴⁸¹: “Özel bir tehlike içeren bir faaliyetten zarar doğarsa bu nedenle faaliyeti yürüten kişi hukuk düzenince tahammül edilen bir faaliyet söz konusu olsa bile sorumlu olur.” Böyle bir değişikliğe gidilmesinin temelinde “tehlikeli faaliyetler” kavramının çok geniş kapsamlı olduğu düşüncesinin bulunduğu ifade edilmektedir⁴⁸². Fakat esasen

“tehlikeli faaliyet” ifadesinin kullanıldığı Widmer tasarısında da tehlikeli faaliyet sözü ile kast edilen, Türk Borçlar Kanunu’ndaki mevcut düzenlemeden farklı değildir⁴⁸³. İsviçre’de olduğu gibi Türkiye’de de yasa koyucuda bu kavramın hekimlik, avukatlık, mimarlık gibi serbest meslek faaliyetlerinin de genel tehlike sorumluluğuna tabi kılınması sonucunu doğurma tehlikesi içerdiği kaygısı egemen

477 Gerekçe, 147.

478 Gerekçe, 147.

479 Gerekçe, 147.

480 Bkz. Ulusan, 2007, 82.

481 Ulusan, 2007, 82; Akkayan Yıldırım, 209.

482 Ulusan, 2007, 85. Ayrıca bkz. Atamer, HPD, 22; Erdem, 221 .

483 Gerekçe, 139.

120 olmuştur⁴⁸⁴. Widmer tasarısının gerekçesinde tehlikeli faaliyet kavramıyla ticari ya da iktisadi işletme anlamındaki işletmenin kast edilmediği ise şöyle vurgulanmaktadır⁴⁸⁵: “Örneğin tüketim mallarının kitlesel üretiminde ya da belirli hizmet edimlerinde (örneğin medya, bankalar vs.) gerçekleşen organizasyon rizikosu Tasarının 50. maddesi kapsamında dikkate alınmaz.” Organizasyon sorumluluğu, tehlike sorumluluğuna yaklaşan ancak sorumluluğun ağırlığı ve dayanak noktası bakımından ondan ayrılan bir sorumluluktur⁴⁸⁶.

TBK madde 71 anlamında “işletme faaliyetleri” ile kast edilenin, maddi ve belirli bir alana özgü risk içeren faaliyetler olduğu kanısındayız. Şüphesiz bu faaliyetlerin tehlike sorumluluğuna tabi olabilmesi için aşağıda ayrıntılı olarak ele alınacağı gibi TBK madde 71/2’de belirtildiği üzere mahiyeti veya faaliyette kullanılan malzeme, araç ya da güçler göz önünde tutulduğunda önemli ölçüde tehlikeli olması, yani sıkça ya da ağır zararlar doğurmaya elverişli olması gerekir.

Bunun dışında işletme faaliyeti kavramının açıklığa kavuşturulmasında TBK madde 71’den yararlanılabilecek bir başka ibare daha bulunmaktadır: “Özellikle herhangi bir kanunda benzeri tehlikeler arz eden işletmeler için özel bir tehlike

484 Büyüksağiş, Erdem: “Tehlike Esasına Dayanan Genel Sorumluluk Kuralı Üzerine Eleştirel Değerlendirmeler”, DEÜHFD, C. 8, S. 1, 2006, 6 vd. Ayrıca bkz. Ulusan, 2007, 85. Ulusan, bu kaygıyı yersiz bulmaktadır, yazara göre bu tür faaliyetlerde niteliği ya da kullanılan gereçler nedeniyle söz konusu olan tehlikenin gerçekleştiği kazalar nadirdir, genel değil bilakis görecelidir ve esasen bu tür faaliyetlerde sözleşme sorumluluğuna başvurulur. Ulusan, 2007, 85. Üçışık ise tehlike sorumluluğu düzenlemeleri arasında noterin sorumluluğuna yer vererek bu kaygıyı haklı kılmaktadır.

Bkz. Üçışık, 133. Krş. Korkusuz, 192.

485 Gerekçe, 139.

486 Türkmen, 278-279.

121 sorumluluğu öngörülmüşse, bu işletme de önemli ölçüde tehlike arz eden işletme sayılır.” Özel tehlike sorumluluğu düzenlemelerinde öngörülen tehlike olguları işletme faaliyeti kavramını somutlaştırmaya yardımcı olur⁴⁸⁷. Örneğin motorlu taşıtlar hakkındaki tehlike sorumluluğu düzenlemesinden yola çıkarak trenlerin, troleybüslerin, tramvayların, teleferiklerin, asansörlerin, yürüyen merdivenlerin, uzay araçlarının çalıştırılmasının da işletme olduğu kabul edilebilir⁴⁸⁸. Petrol Kanunu’ndaki tehlike sorumluluğundan hareketle altın gibi madenleri, bor gibi mineralleri arama ve çıkarma işlerinin, elektrik santrallerinin, nükleer santrallerin işletilmesinin, patlayıcı madde üretiminin, arkeolojik kazı işlerinin, baraj, metro, kanal işlerinin işletme faaliyeti olduğu kabul edilebilir⁴⁸⁹. İşletme faaliyetinde teknik anlamda bir organizasyonun varlığı dikkat çeker⁴⁹⁰.

Öğretide faaliyetlerin yol açtığı zararlar kapsanırken nesnelerin bağlantı noktası olarak kabul edilmemesi hususu da eleştirilere uğramıştır⁴⁹¹. Winiger,

“faaliyet” kavramına dayanmanın failin zarar olayıyla bağlantısını kurmayı kolaylaştırmasına karşın, faaliyet kavramının tanımında güç sorunlarla karşılaşılacağını, örneğin evinde mühimmat depolayan bir kimsenin mühimmatın patlaması sonucunda doğan zarardan sorumlu tutulabilmesinin “faaliyet” kavramı bağlantı noktası olarak kabul edildiğinde sıkıntılı olduğunu belirtmiştir⁴⁹². Bu açıdan

487 Ulusan, 2007, 87.

488 Gerekçe, 144-145.

489 Gerekçe, 144-145.

490 Gerekçe, 147.

491 Ulusan, 2007, 85; Winiger, 99; Büyüksağiş, 10.

492 Winiger, 99-100. Ayrıca bkz. Widmer/Wessner, Stellungnahme.

122 Winiger, “faaliyet” kavramının yorumlanmasında, PETL şerhinde önerilmiş olan, içerisinde bir zararın gerçekleştiği “etki alanı” kavramına işaret etmektedir⁴⁹³. Böylece “faaliyet” kavramının içeriği yorum yoluyla genişletilebilecektir⁴⁹⁴. AİHM’nin çöplükte meydana gelen metan gazı patlaması olayına ilişkin verdiği kararda da AİHM, kamu makamlarının bir alanı kalıcı atık toplama yerine dönüştürmesini “tehlikeli bir faaliyet” olarak tanımlayarak “faaliyet” kavramını dar yorumlamaktan kaçınmıştır⁴⁹⁵.

Kanımızca TBK madde 71 açısından işletme faaliyeti kavramı, ister tek seferlik yapılsın ister süreklilik taşısın, maddi (cismani) ve belirli bir alana özgü (teknik) bir risk içerir biçimde bir aletin kullanımı, doğal bir kaynağın işletilmesi ya da bir düzeneğin çalıştırılması suretiyle gerçekleştirilen faaliyetler anlamına gelir.

TBK madde 71/2 anlamında önemli ölçüde tehlikeliliğin değerlendirilmesinde

493 Winiger, 100. Winiger’in etki alanına ilişkin olarak atıfta bulunduğu PETL şerhinde bu görüş şöyle ifade edilmektedir: “’Faaliyet’ terimi bu maddenin kapsamını riskli davranışla sınırlandırmak için kullanılmamaktadır. Belirli şeylere sahip olmanın kendisi ne kadar özen gösterildiğine bakılmaksızın başkaları için belirli bir tehlike yaratır. Diğer yandan şeyle sorumlu kişi arasında sorumluluk için bir bağlantı kurulması gerekir. Bu ise “onun etki alanında” olarak ifade edilebilir. İsviçre tasarısının 50.

maddesindeki terminolojiyi izlemeye karar vermiş bulunuyoruz, çünkü “faaliyet” sözcüğünün belirtmeye çalıştığımız anlamı karşıladığı kanısındayız. PETL Commentary, 106.

494 Winiger, 100; Widmer/Wessner, Stellungnahme. Tehlikeli faaliyet kavramının yorumlanmasında Lugano Sözleşmesi hükümleri de göz önünde tutulabilir. Bkz. §4/IV/C.

495 AİHM Öneryıldız/Türkiye Davası, Başvuru No: 48939/99, 30.11.2004, www.kazanci.com E.T.:

10.12.2012.

123 dikkate alınacak olan ise bu faaliyetin bizatihi kendisi ya da yukarıdaki örnekte olduğu gibi⁴⁹⁶ bu faaliyet sonucu meydana gelen şeydir.