Tehlike Sorumluluğunu Salt Genel Kural İle Düzenleme

Tehlike sorumluluğu genel kuralının halihazırda yürürlükte bulunan özel düzenlemelerin yerine mi geçeceği, yoksa sadece onları tamamlamak üzere mi hukuk düzenine getirilmesi gerektiği hususu Alman ve İsviçre hukukunda tartışılmıştır⁴¹⁷. Deutsch, tehlike sorumluluğu genel kuralını tüm özel düzenlemelerin yerine geçecek biçimde düşünerek kendi norm önerisini ortaya koymuştur⁴¹⁸. Bu yöntem, özel yasaları tamamlayıcı olmak üzere kabul edilen genel kurala, yani küçük çözüme karşıt olarak “büyük çözüm” biçiminde adlandırılmaktadır⁴¹⁹. Strickler’e göre, genel kural yürürlükte bulunan özel yasaların yerine geçerek tek başına tehlike sorumluluğunu düzenlediğinde, ihtiyaç duyuldukça getirilen, keyfi, tutarsız ve makul

417 Strickler, 140.

418 Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 451-452; Yoon, 197-198; Will, 266, Strickler, 140 ve Kötz, AcP, 22-23’ten naklen Deutsch, Generalklausel für Gefährdungshaftung, Karlsruher Forum 1968 (Sözü edilen bildiri yayımlanmamıştır, bu nedenle tarafımızdan erişilememiştir).

419 Schlüchter, 322; Strickler, 140; Kötz, AcP, 22-23; Will, 266; Deutsch, VersR, 1971, 5; Gerekçe, 138.

104 bir nedeni olmadığı halde birbirinden sapan özel düzenlemeler yerine tutarlı, adil, tekörnek bir tehlike sorumluluğu düzeni sağlar⁴²⁰. Münferit tehlike sorumluluğu düzenlemelerinde dayanak noktaları Honsell’e göre rastlantısal ve eksiktir, bu nedenle genel norm ile özel düzenlemelerin bir arada olması anlamlı değildir, yazara göre büyük çözüm daha makuldür⁴²¹. Buna karşılık bazı konularda yapılan uluslararası antlaşmalar genel normdan sapan bir tehlike sorumluluğu düzenlemesini gerekli kılabilir, bu durumda genel norm yanında münferit bir özel tehlike sorumluluğu düzenlemesi kaçınılmaz olmaktadır⁴²².

Tüm tehlike sorumluluğu hallerinin tek bir genel normda düzenlenip düzenlenemeyeceğine ya da genel normun mevcut tehlike sorumluluğu halleri yanında ikincil nitelikte olup olmayacağına verilen yanıt, genel tehlike sorumluluğu hakkında ileri sürülen hukuksal güvensizlik iddialarına verilecek yanıtı da etkilemektedir⁴²³. Zira hukuk düzeninde özel düzenlemelere yer verilmediği takdirde genel kuralın uygulanabilmesi için bu kuralın somut hale getirilmesine küçük çözüm olarak adlandırılan yönteme nazaran daha çok gereksinim duyulur.

2- Özel Düzenlemeler Yanında İkincil Nitelikte Genel Kural Öngörme Alman ve İsviçre öğretisinde baskın olan görüşe göre, genel norm özel düzenlemelerin yerine geçmemeli, bilakis onları tamamlamalı, ikincil nitelikte, toparlayıcı bir genel düzenleme olmalıdır⁴²⁴. İkincil genel kuralın salt özel yasalarla

420 Strickler, 140-141.

421 Honsell, ZSR, 12.

422 Strickler, 141.

423 Lühn, 47.

424 Lühn 70; Kötz, AcP, 22-23; Kötz, Gutachten, 1799; Strickler, 141, 151-152; Will, 277.

105 tehlike sorumluluğunu düzenleme yönteminden genel norm öngörme yöntemine geçişi kolaylaştıracağı, hukuk düzenindeki değişimin getirdiği zorlukları en aza indireceği ileri sürülmüştür⁴²⁵. Lühn’e göre ise çok ağır ya da çok sık zararlara yol açan tehlike olguları için yasa koyucu özel düzenleme getirmelidir ve genel norm bu hallerde böylece uygulanmamalıdır, buna gerekçe olarak hukuksal güvenlik kaygısını göstermektedir⁴²⁶.

İkincil genel kural yönteminin uygulanması Kötz’e göre yürürlükteki özel düzenlemelere sıkı sıkıya bağlıdır, içtihat bu özel düzenlemelerdeki tehlike olgusuna benzer haller için genel normu uygulayarak tehlike sorumluluğunun uygulama alanını genişletir⁴²⁷. Özel tehlike sorumluluğu düzenlemeleri giderilmesi gereken zararları doğuran yeni tehlike olgularını değerlendirmede ölçü olarak yargıca yol gösterir⁴²⁸. “Küçük çözüm” olarak adlandırılan bu yöntem, mahkemeleri mevcut özel yasalarda öngörülmüş düzenlemeleri kıyaslamaya iter⁴²⁹. Böylece genel kural, hukuk düzenindeki tehlike sorumluluğu bakımından mevcut boşlukları giderme görevini üstlenerek “toparlama ve geçiş düzenlemesi” haline gelmektedir⁴³⁰. Widmer ve Wessner’in hazırladığı İsviçre tasarısında düzenlenen genel tehlike sorumluluğu ikincil nitelikte genel norm olarak biçimlendirilmiştir, diğer bir deyişle halihazırdaki özel düzenlemeler tasarıdaki bu genel kuralla yürürlükten kaldırılmamıştır⁴³¹. Bu

425 Kötz, Gutachten, 1799.

426 Lühn, 70-71.

427 Kötz, Gutachten, 1799.

428 Lühn, 71; Gerekçe, 138.

429 Gerekçe, 138; Schönenberger, 187; Honsell, ZSR, 12.

430 Gerekçe, 138; Schönenberger, 187; Honsell, ZSR, 12.

431 Gerekçe, 139; Schönenberger, 186-187; Widmer/Wessner, Stellungnahme.

106 husus tasarıda açıkça ifadesini bulmuştur. Ne var ki bu tasarı İsviçre Adalet Bakanlığı tarafından geri çekilmiştir.

B- TBK 71 Açısından Değerlendirme

TBK madde 71’in nasıl bir genel norm olduğu konusunda madde dikkatle incelendiğinde bunun ikincil bir genel norm olarak düzenlendiği görülmektedir⁴³². Diğer bir deyişle özel tehlike sorumluluğu düzenlemeleri yürürlükten kaldırılmamıştır. Bu husus madde 71’in üçüncü fıkrasında açıkça öngörülmüştür. Söz konusu hüküm şöyledir: “Belirli bir tehlike hâli için öngörülen özel sorumluluk hükümleri saklıdır.” TBK 71/3’ün iki anlamı bulunmaktadır: Birincisi, yukarıda değinildiği gibi TBK’de öngörülen genel tehlike sorumluluğu ikincil bir genel normdur. İkincisi, hakkında özel bir düzenleme bulunan bir konuda genel kurala başvurulamaz, özel düzenleme uygulanır⁴³³.

Özel tehlike sorumluluğu düzenlemeleri genel normu somutlaştırma konusunda da işlev görür. Özel düzenlemelere yüklenen bu işlev ise TBK madde 71’in ikinci fıkrasında belirtilmiştir. Söz konusu ikinci fıkranın son tümcesi şöyledir:

“Özellikle herhangi bir kanunda benzeri tehlikeler arz eden işletmeler için özel bir tehlike sorumluluğu öngörülmüşse, bu işletme de önemli ölçüde tehlike arz eden işletme sayılır.” Bu hükümle birlikte özel düzenlemeler karşılaştırma konusu yapılmıştır⁴³⁴. İsviçre öğretisinde böylece mahkemelerin kıyas yapma yolunun

432 Eren, Borçlar Hukuku, 504.

433 Gerekçe, 139; Erdem, 220.

434 Gerekçe, 139.

107 açıldığı belirtilmektedir⁴³⁵. Belirtilmelidir ki sözü edilen kıyas yapma olanağı sadece tehlikenin yoğunluğu açısından açık bırakılmış, hatta kıyas yapılması salt bu bakımdan emredilmiştir. Bunun dışındaki hususlarda kıyas yapmanın olanaklı olup olmadığı hakkında yasa açık bir hüküm öngörmemekle birlikte kıyas yasağına gerekçe olarak tehlike sorumluluğunun istisnai nitelikte olduğu ileri sürüldüğü anımsandığında böyle bir kıyas yasağından artık söz edilemeyeceği kabul edilmelidir.

Kanımızca genel tehlike sorumluluğunun Türk Borçlar Kanunu’nda ikincil nitelikte genel kural olarak öngörülmesi mevcut ihtiyaçlara cevap verdiği kadar günümüzde öngörülemeyen ancak ileride ortaya çıkması olası sorunlar karşısında uygun çözümler bulmayı da kolaylaştırması bakımından isabetlidir. Çünkü tek başına genel norm öngörülmesi durumunda genel normun unsurları, koşulları bazı olgular bakımından uygun olmayabilir, bu durumda tehlike sorumluluğu kapsamında olması gereken olgular sırf genel normun kaleme alınış biçimi nedeniyle sorumluluğun kapsamının dışında kalabilir.