İnsan yaşamı, yaşama hakkı ile korunmaktadır. Klinik ilaç araştırmalarında da yaşama hakkının korunması çok önemlidir. Bu konuda etik kurullar ile Sağlık Bakanlığı’na ve özellikle araştırmacılara çok büyük görevler düşmektedir.
Yaşama hakkı, doktrinde çeşitli şekillerde tanımlanmaktadır. BAYRAKTAR’a göre yaşama hakkı, kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü
371 Bu belirttiğimiz uluslararası belgeler dışında da birçok uluslararası belgede, tıbbi araştırmalarda
denek olan kişilerinin korunmasına ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Bu düzenlemelere, aşağıdaki başlıklar altında yeri geldikçe değinilecektir.
koruyarak devam ettirebilmesi ve varlığının çeşitli etkilerle bozulmasına engel olabilmesidir372.
SAVCI’ya göre ise yaşama hakkı, insanın fiziksel, biyolojik, psikolojik bütünlük içinde sağlıklı olarak dünyaya gelmesi ve yine insanın fiziksel, biyolojik, psikolojik, moral ve entellektüel bütünlüğünün, hukuksal kişilik yönü ile beraber, toplumun yararına bile olsa, sınırlanamaması, etkilenememesi ve sona erdirilememesidir373.
KABOĞLU’na göre yaşama hakkı “Kamu makamlarının emri ya da izni ile öldürülememe ve yaşama yönelik tehlike ya da risklere karşı yine kamusal otoriteler
tarafından korunma hakkıdır”374.
Anayasa’nın “Kişinin Hakları ve Ödevleri”ni düzenleyen ikinci bölümünde yer alan 17.maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” denilmektedir. “Kişinin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma hakkı birbirleriyle sıkı bağlantıları olan,
devredilmez, vazgeçilmez temel haklardandır375”. Yaşama hakkı, Anayasa’da
belirtilen bir temel hak olmasından öte, doğuştan sahip olunan doğal bir haktır376. Devlet, kendisinden önce var olan doğal haklara dokunamaz ve bunlara saygı göstermek zorundadır377.
Doktrinde yaşama hakkı, insanın sırf insan olmasından dolayı doğuştan sahip olduğu bir hak olduğu için “negatif statü hakları” içinde değerlendirilmektedir378.
372 BAYRAKTAR, s.13
373 SAVCI Bahri, Yaşam Hakkı ve Boyutları, AÜSBF Yayınları, No.449, Ankara 1980, s.14 374
KABOĞLU İbrahim, Özgürlükler Hukuku, 6.Baskı, İmge Kitabevi, Ankara 2002, s.272
375 AYMK, E.1998/35, K.1998/70, 17.11.1998
376 DÜNDAR Tijen, Anayasa Hukuku Açısından Yaşam Hakkı, İzmir 1998 (Yayımlanmamış Yüksek
Lisans Tezi), s.14; Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme md.6/1’de de, her insanın doğuştan yaşama hakkına sahip olduğu kabul edilmektedir.
377 AKIN İlhan, Temel Hak ve Özgürlükler, İÜHFY, 3.Baskı, İstanbul 1971, s.7; KAPANİ Münci,
Kamu Hürriyetleri, Yetkin Yayınları, Yedinci Baskı, Ankara 1993, s.31; AKILLIOĞLU Tekin,
İnsan Hakları-I, Kavramlar, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları No:17, Ankara 1995, s.38; ÖĞÜTÇÜ Muhlis, “Doğal Hukuk ve Pozitif Hukuk Işığında
İnsan Hakları Alanındaki Bazı Kavramlar”, Prof.Dr.İrfan Baştuğ Anısına Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.7, Özel Sayı, 2005, İzmir 2005, s.573
Yaşama hakkı ayrıca, temel hak ve hürriyetler içinde en önemli temel hak olarak değerlendirilmekte ve yaşama hakkı var olmadan, diğer özgürlüklerin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir; dolayısıyla, yaşama hakkı bütün hak ve özgürlüklerin kullanılabilmesinin vazgeçilmez şartını oluşturmaktadır379.
Ancak, kişilerin sadece yaşama hakkına sahip olduğunu kabul etmek yeterli değildir; yaşama hakkının yanında, kişilerin insan onuruna yaraşır yaşama şartlarına sahip olmalarını da bir hak olarak kabul etmek gerekir380. Nitekim, Anayasa’nın Başlangıç kısmında “her Türk vatandaşının bu Anayasa’daki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu” kabul edilmektedir. Dolayısıyla, yaşama hakkı sosyal haklarla birlikte değerlendirilmediği sürece, başlı başına bir anlam ifade etmeyecektir381.
Yaşama hakkı birçok uluslararası metinde de düzenlenmektedir. Örneğin, 10.12.1948 tarihli Birleşmiş Miletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin382 3.maddesine göre, herkes yaşama, özgürlük ve kişi güvenliği hakkına sahiptir.
Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme md.6/1’de yaşama hakkı düzenlenmektedir. Buna göre, her insan doğuştan yaşama
379 BAYRAKTAR, s.14; SAVCI, s.7; KABOĞLU, s.272; WICKS Elisabeth, Human Rights and
Healthcare, Hart Publishing, Oxford-Portland 2007, 227; DÜNDAR, s.9
380 “İnsanları toplum içinde hürlüğe ve bağımsızlığa kavuşturabilmek için onlara sadece klasik hürriyetler, negatif statü hakları tanımak yeterli değildir. ...klasik hürriyetler yanında kişileri sosyal ve ekonomik haklarla donatmak, öte yandan devleti, yoksulluğu ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve herkese insanca yaşam şartlarını sağlamakla görevli kılmak gerekmektedir.” KAPANİ, s.121 381 “Negatif haklar, pozitif statü hakları (sosyal haklar) tanınmadığı sürece başlı başına hürriyeti sağlamaya, büyük kitleleri ondan yararlandırmaya yeterli değildir.” KAPANİ, s.6-7; “Yaşama hakkını sosyal haklarla tamamlamadıkça, özellikle sağlık hakkı ile bunu pekiştirmedikçe, başlı başına yaşama hakkını sağlamaya; yığınları ondan faydalandırmaya imkan yoktur.” BAYRAKTAR, s.14;
“Kişinin yaşama hakkı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan,
devredilmez, vazgeçilmez temel haklardandır. Bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da devlete ödev olarak verilmiştir. Güçsüzleri güçlüler karşısında koruyacak olan devlet, gerçek eşitliği sağlayacak, toplumsal dengeyi koruyacak, böylece gerçek hukuk devleti niteliğine ulaşacaktır. Hukuk devletinin amaç edindiği yaşama hakkının korunması, sosyal güvenliğin sağlanmasıyla gerçekleşecektir. Sosyal güvenliği sağlayacak olan kuruluşların yasal düzenlemeleri “yaşama hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma haklarını” zedeleyecek veya ortadan kaldıracak hükümler içermemesi gerekir.” AYM, E.1990/27, K.1991/2, 17.01.1991
hakkına sahiptir. Bu hak hukuk tarafından korunmalıdır. Hiç kimse yaşama hakkından keyfi olarak yoksun bırakılamaz.
Yaşama hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2.maddesinde de düzenlenmektedir. Maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, herkesin yaşama hakkının kanun tarafından korunması gerektiği belirtilmektedir. Madde aynı zamanda devletlere yaşama hakkına saygı gösterme şeklindeki negatif yükümlülüğü yanında, yaşama hakkının korunması konusunda pozitif bir yükümlülük de yüklemektedir383. Daha açık bir ifadeyle, AİHS md.2’nin ilk cümlesine göre, devletin görevi sadece kasten ölüme neden olmaktan kaçınmak değil; aynı zamanda kendi egemenlik alanı altında bulunan herkesin yaşama hakkının korunması için gerekli tedbirlerin alınmasını da sağlamaktır384. Kısacası devletin bu konuda hem negatif, hem de pozitif iki yükümlülüğü bulunmaktadır. Pozitif yükümlülük, devlete, sağlık alanında da bazı görevler yüklemektedir. Örneğin devlet, hastaların yaşamını korumak amacıyla, sağlık kuruluşlarının uygun tedbirleri almalarını sağlayacak düzenlemeler yapmalıdır385. Devlet bunun için aynı zamanda, tıbbi gözetim altında bulunan hastaların ölmesi durumunda -kamu veya özel sektörde olsun- olayın aydınlığa kavuşturularak sorumlu kişilerin tespit edilmesi için etkili ve bağımsız bir yargısal sistem oluşturmalıdır386.
AİHS md.2’yi klinik ilaç araştırmaları bağlamında değerlendirecek olursak, AİHS md.2’ye göre, devlet sağlık alanında kişilere zarar vermekten kaçınmanın yanında, aynı zamanda kişilerin yaşamlarının korunması için klinik ilaç araştırmalarını düzenlemek, desteklemek, denetlemek ve kişilerin yaşam haklarının bu araştırmalardan dolayı tehlikeye düşmesini engellemekle yükümlüdür.
383
AİHM Büyük Daire’nin İngiltere’ye karşı 27.09.1995 tarihli Mc Cann ve Diğerleri Kararı, Başvuru No.18984/91, A324, §151
384 AİHM Büyük Daire’nin İtalya’ya karşı 17.01.2002 tarihli Calvelli ve Ciglio Kararı, Başvuru
No.32967/96, §48; KABOĞLU, s.272; TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa R./SANCAKDAR
Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 2.Baskı, Seçkin
Yay., Ankara 2004, s.205; DIJK Pieter van/HOOF Fried van/RIJN Arjen van/ZWAAK Leo, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Fourth Edition, Intersentia, Antwerpen/Oxford 2006, s.358
385
AİHM Büyük Daire’nin İtalya’ya karşı 17.01.2002 tarihli Calvelli ve Ciglio Kararı, Başvuru No.32967/96, §49
386 AİHM Büyük Daire’nin İtalya’ya karşı 17.01.2002 tarihli Calvelli ve Ciglio Kararı, Başvuru
Kısacası, yaşama hakkının korunması ve bu hakka karşı her türlü engelin ortadan kaldırılması devletin görevleri arasındadır. Ancak yaşama hakkı, kişilere de bazı yükümlülükler yüklemektedir. Örneğin, kişi hem kendi yaşamına, fiziksel ve ruhsal bütünlüğüne saygılı olmak ve bunları korumak, hem de başkalarının yaşamına saygılı olmak zorundadır387. Örneğin, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin388 2.maddesinde hekimlerin hastalarının yaşamına saygı gösterme zorunluluğu düzenlenmektedir:
“Tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesi, insan sağlığına, hayatına ve
şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermektir.
Tabip ve diş tabibi; hastanın cinsiyeti, ırkı, milliyeti, dini ve mezhebi, ahlaki düşünceleri, karakter ve şahsiyeti, içtimai seviyesi, mevkii ve siyasi kanaati ne olursa olsun, muayene ve tedavi hususunda azami dikkat ve ihtimamı göstermekle mükelleftir.”
Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin389 14.maddesinin birinci fikrasında ise “Tabip ve diş tabibi, hastanın vaziyetinin icabettirdiği sıhhi ihtimamı gösterir. Hastanın hayatını kurtarmak ve sıhhatını korumak mümkün olmadığı takdirde dahi, ıstırabını azaltmaya veya dindirmeye çalışmakla mükelleftir.”
Uluslararası metinlerde “yaşam” kavramı tanımlanmamaktadır; diğer bir deyişle yaşamın ne zaman başlayıp ne zaman bittiği belirtilmemektedir390. Örneğin, Avrupa İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin bazı yerlerinde kişiler (persons), bazı yerlerinde insanlar (humans/human beings) ve bazı yerlerinde de insan türü (human species) kavramları kullanılmakta ve Sözleşme’de yaşamın ne zaman başlayacağının ve ne zaman biteceğinin belirlenmesi taraf devletlerin kendilerine bırakılmaktadır391. AİHS’de de “yaşam” kavramın tanımı yapılmamakta ve yaşamın ne zaman başladığı belirtilmemektedir. Ancak doktrinde bu konuda iki görüş vardır. Bunların ilki yaşamın başlangıcından itibaren beşeri varlığa saygıyı savunurken,
387 BAYRAKTAR, s.13 388 RG, 19.02.1960 , 10436 389 RG, 19.02.1960 , 10436 390 KABOĞLU, s.273 391 WACHTER, s.19; ROSENAU, s.113
diğeri ise doğumdan sonra yaşama saygıyı savunmaktadır392. Örneğin, bir görüşe göre, “AİHS md.2 ile korunan insan yaşamı, doğumla başlar ve ölümle sona erer393”; ancak AİHS md.2’nin cenin bakımından da bir koruma sağladığı kabul edilmelidir394. Diğer bir görüşe göre ise, AİHS md.2’nin metni ve amacı dikkate alındığında, maddedeki “herkes” kavramı, kural olarak “doğumdan sonraki dönemi” kapsayan bir anlamda yorumlanmalıdır ve doğum öncesi dönem ile ilgili meseleler, AİHS md.2’den bağımsız olarak, her devletin iç hukuk kurallarına göre çözümlenmelidir395. Biz de, AİHS md.2’nin cenin (fetüs) bakımından da bir koruma sağladığı görüşüne katılmaktayız. Buna göre, cenin üzerinde klinik ilaç araştırması yapılması ve bunun sonucunda ceninin yaşamını yitirmesi durumunda -annenin rızası olsa dahi- yaşama hakkının ihlal edildiği kabul edilmelidir. Ayrıca, hamileler üzerinde yapılan klinik ilaç araştırmaları sonucunda ceninin yaşamını yitirmesi de yaşama hakkının ihlali olarak değerlendirilmelidir.
Mevzuatımıza göre, cenin üzerinde araştırma yapılıp yapılamayacağına gelince, İnsan Hakları Biyotıp Sözleşmesi’nde, insanlar üzerinde yapılan tıbbi araştırmaların düzenlendiği 16. ve 17.maddelerde, araştırma denekleri ile ilgili olarak “insanlar” (humans), “kişi” (person) ve “birey” (individual) kavramları kullanılmaktadır396. Türk Ceza Kanunu md.90’da “insan” üzerinde deney düzenlenmektedir397. KAHY md.4/1-l’de, ise “gönüllü” kavramı kullanılarak, gönüllü üzerinde yapılan klinik araştırmalar düzenlenmektedir. “Gönüllü” kavramından kasıt, üzerinde klinik araştırma yapılacak olan insan deneklerdir.
392 KABOĞLU, s.273 393
TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, s.205
394 TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, s.205
395 REİSOĞLU Safa, Uluslararası Boyutlarıyla İnsan Hakları, Beta Basım, İstanbul 2001, s.38;
AİHM, bir kararında, doğumdan önceki canlıların, AİHS’nin 2.maddesiyle korunan “herkes” kavramına girmediğini, ve eğer doğumdan önceki canlının bir yaşam hakkı olduğu kabul edilecekse, bu hakkın, annenin hakları ve menfaatleri ile sınırlı olduğunu belirtmiştir. (08.07.2004 tarihli Fransa’ya karşı Vo Kararı, Başvuru No.53924/00)
396 Sözleşme’nin 18.maddesinde ayrıca, Kanunun “tüpte (in vitro) embriyo” üzerinde araştırmaya izin
vermesi halinde, embriyo için yeterli korumanın sağlanması gerektiği belirtilerek, tüpte embriyo araştırmaları ile ilgili konuları, Sözleşme’ye taraf devletlerin içhukuk düzenlemelerine bırakmaktadır. Sözleşme’de ana rahmindeki (in vivo) embriyo üzerinde yapılan araştırmalarla ilgili bir düzenlemeye yer verilmemektedir.
397
Doktrinde, Türk Ceza Kanunu’nun 90.maddesinde “insan üzerinde” kavramı kullanıldığından, insan üzerinde deney suçunun mağdurunun gerçek kişi ve hayattaki kişi olabileceğini, insan cesedi veya cenin (ve embriyo) üzerinde yapılacak araştırmaların bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceği ileri sürülmektedir. Bkz. ÜNVER, s.152, 164; HAKERİ, Tıp Hukuku, s.419
KAHY’ye göre, “gönüllü” yani “denek” kavramından anlaşılması gereken, bu Yönetmelik hükümleri ve ilgili mevzuat uyarınca, bizzat kendisinin veya yasal temsilcisinin yazılı rızası alınmak suretiyle klinik araştırmaya katılan hasta veya sağlıklı kişilerdir. Medeni Kanun’un 28.maddesine göre, kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer. Medeni Kanun’un bu hükmü ile
İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nde, Türk Ceza Kanunu’nda ve KAHY’de kullanılan “insan, kişi, birey, gönüllü,” gibi kavramlar birlikte değerlendirildiğinde, klinik ilaç araştırmalarının, sağ olarak tamamıyla doğmuş canlılar (hasta ya da sağlıklı kişiler) üzerinde yapılabileceği sonucuna varılabilir. Kanımızca, tüm bu düzenlemelerden yola çıkılarak, Türk mevzuatına göre, doğumdan önce, cenin (fetüs) üzerinde, klinik ilaç araştırması yapılamayacağı sonucuna varılabilir.
Klinik ilaç araştırmalarında, üzerinde araştırma yapılan kişilerin yaşama hakkının korunabilmesi için, araştırmanın mevzuata uygun bir şekilde yapılması gerekmektedir. Araştırmacıların araştırma sırasında, insanlar üzerinde yaptıkları bilimsel faaliyetler sırasında, çok dikkatli davranmaları ve araştırma deneğinin vücut bütünlüğüne ve yaşama hakkına zarar verecek fiillerden kaçınmaları zorunludur. Nitekim Türk Ceza Kanunu’nda, üzerinde bilimsel deney yapılan kişilerin yaşama hakkının ihlal edilmesi ceza yaptırımına bağlanmaktadır. TCK md.90’a göre, insan üzerinde yapılan bilimsel deneylerin, mevzuattaki koşullara uygun olarak yapılmaması durumunda, deneyi yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (md.90/1); ayrıca bu suçun işlenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi halinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır (md.90/5).
Klinik ilaç araştırmaları kimi zaman, mevzuata uygun bir şekilde yürütüldüğü halde, üzerinde araştırma yapılan kişiye zarar verebilir; yaşamını tehliye sokabilir. Çünkü, bu araştırmalar, yerleşmiş tıbbi müdahaleler değildir ve sonucunun ne olacağı araştırma bitene kadar bilenemez. Ayrıca, araştırma sonuçlarına dayanılarak üretilen ve piyasaya sürülen ilaçlardan dolayı başka kişiler de zarar görebilir. Dolayısıyla, hem araştırma sırasında ve araştırma sonrasında araştırmaya katılan deneklerin yaşama hakkının korunabilmesi, hem de araştırma sonuçlarına
dayanılarak üretilen ilaçları kullanan kişilerin yaşama hakkının korunabilmesi için etik kurullar ve Sağlık Bakanlığı azami özeni göstererek gerekli denetimleri yapmalıdır. Aksi takdirde, araştırmadan dolayı bir kişinin yaşamını yitirmesi durumunda, idarenin de sorumluluğu doğacaktır.