Vücut bütünlüğü, kişinin doğuştan sahip olduğu doğal ve organik bütünlüktür464. Dolayısıyla, kişinin vücut bütünlüğünün korunması (vücut bütünlüğüne dokunulmazlık) hakkı, doğuştan sahip olunan bir haktır. Bu hak Anayasa’yla da tanındığından, aynı zamanda anayasal temel hak niteliğindedir. Vücut bütünlüğü üzerindeki bu temel hak, devlete karşı ileri sürülen bir savunma hakkı niteliğindedir; devlet insan vücudu üzerinde zorla uygulanacak müdahaleler ve deneylerden kaçınmak zorundadır465. Devletin yanısıra kişiler de, vücut bütünlüğünün korunması hakkına saygı göstermek zorundadır.
Vücut bütünlüğü kavramına, kişinin hem fiziksel bütünlüğü, hem de ruhsal bütünlüğü girer466. Vücut bütünlüğüne ruhsal bütünlüğün de dahil olması, insan onurunun korunması ilkesinden kaynaklanmaktadır; çünkü manevi baskı ya da manevi işkence yapılması gibi fiiller de vücut bütünlüğünü zedeler467. Vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı, bireyin yaşamını olumsuz yönde etkileyecek bir uzvunun noksana uğratılamaması, uzvundan yoksun bırakılamaması, kişiliğine, maddi ve manevi olarak herhangi bir eksiltme getirilememesi, yani bir işkenceye, ezaya, cefaya uğratılamaması anlamına gelmektedir468. Diğer bir ifadeyle, vücut bütünlüğünün ihlali, fiziksel ve ruhsal bütünlüğün maddi veya manevi zarar meydana getirecek şekilde bozulmasıdır469. Vücuttan herhangi bir sebeple ayrılmış olan organ ve parçalar, vücut bütünlüğü kaspamında değerlendirilmezken, vücuda sonradan eklenen yapay organ ve parçalara yapılan saldırının vücut bütünlüğüne müdahale
464 ZEVKLİLER, s.9
465 İZGİ Ömer/GÖREN Zafer, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Yorumu, TBMM Basımevi, C.I,
Ankara 2002, s.224 466 ÇİLİNGİROĞLU, s.41; ÇAKMUT, s.53 467 İZGİ/GÖREN, s.224 468 SAVCI, s.15-16 469 ÇİLİNGİROĞLU, s.41; ÇAKMUT, s.53
niteliği taşıyıp taşımadığını tespit etmek için, bunların vücutla olan bağlantısının sürekli olup olmadığına bakılmalıdır470.
Anayasa’nın 17.maddesine göre, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.” (md.17/2,3)
Anayasa’nın bu hükmünden anlaşılacağı üzere, kişinin vücut bütünlüğüne tıbbi zorunluluk ve kanuni düzenlemenin varlığı durumunda müdahale edilebilir. Örneğin, kanuni düzenlemelere uygun olarak, bulaşıcı hastalıklarla mücadele için yapılması zorunlu olan aşılama, kişinin rızası olmasa bile zorla yerine getirilebilir471. Burada genel sağlığın (kamu sağlığının) korunması amaçlanmaktadır. Kamu yararı amacıyla da olsa, kişinin rızası olmadan vücut bütünlüğüne müdahale edilebilmesi için mutlaka kanuni bir düzenlemenin varlığı gereklidir472. Aksi halde, vücut bütünlüğüne müdahale hukuka aykırı olacaktır. Diğer taraftan, tıbbi zorunluluğun varlığı halinde de kişinin rızası aranmaz. Bunun için iki koşulun birden varlığı gerekir: Birincisi, kişinin kendisinden veya varsa kanuni temsilcilerinden hukuken kabul edilebilir rıza alınmasının fiilen mümkün olmaması, ikincisi ise, gecikmeksizin tıbbi müdahalede bulunulmadığı takdirde, kişinin ölmesi veya sağlığı açısından telafisi güç veya imkansız bir zarar doğması ihtimalinin varlığıdır473.
Anayasa’ya göre ayrıca, kişinin rızası olmaksızın, bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulması yasağı da, vücut bütünlüğünün korunması hakkının bir gereği ve
470 ZEVKLİLER, s.5
471 ÇİLİNGİROĞLU, s.45; ÇAKMUT, s.53-54; 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu md.72,
md.90
472 Medeni Kanun md.24/2’ye göre, kişilik haklarına yapılan saldırı üç halde hukuka uygun sayılır:
- kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası - daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar - kanunun verdiği yetkinin kullanılması (kanuni yetki).
473 “Mesela, trafik kazasında yaralanmış, baygın ve çok kan kaybetmekte olan bir kimsenin, hastanenin ilk yardım servisine acil olarak getirilerek, ona gerekli tıbbi müdahalelerde bulunulmasında, durum böyledir.” ÇİLİNGİROĞLU, s.48-49
uzantısıdır474. İnsan üzerinde yapılan tıbbi araştırmalar, kişinin vücut bütünlüğüne yönelmektedir. İnsan vücudu üzerinde hukuka aykırı olarak yapılan tıbbi araştırmalar, kişinin vücut bütünlüğünün korunması hakkını ihlal eder. Kişi, vücut bütünlüğüne müdahale edilip edilemeyeceğine veya hangi oranda müdahale edileceğine kendi özgür iradesiyle karar vermelidir. Kişinin vücudu üzerinde tıbbi araştırma yapılabilmesi için kişinin rızasının aranması zorunluluğu, irade özerkliği ilkesinden kaynaklanmaktadır. Ancak, bir klinik araştırmaya başlamadan önce, sadece üzerinde araştırma yapılacak olan kişinin rızasını almak da yeterli değildir. Aynı zamanda, uluslararası sözleşmelerde, Anayasa’da ve mevzuatımızda yer alan düzenlemelerde yer alan koşullara da uyulması (örneğin araştırmanın yetkili kişi tarafından yapılması, etik kurulun olumlu görüşünün ve Sağlık Bakanlığı’nın izninin alınması vd.) zorunludur. Bu koşullara uyulmadan yapılan tıbbi araştırmalar, vücut bütünlüğünün ihlali niteliğinde değerlendirilmelidir.
Helsinki Bildirgesi’ne göre, bir tıbbi araştırmanın araştırma deneklerinin fiziksel, zihinsel ve sosyal bütünlüğü üzerindeki olumsuz etkilerini en aza indirmek için, her türlü tedbir alınmalıdır (23.Paragraf).
İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi md.1’e göre, Sözleşme’nin tarafları, tüm insanların onurunu ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında ayrım gözetmeden, herkesin bütünlüğüne ve diğer hak ve temel özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.
Avrupa Birliği’nin klinik ilaç araştırmalarına ilişkin Direktifi’ne göre, klinik ilaç araştırmasının koşullarından biri olarak, araştırma deneğinin fiziksel ve zihinsel bütünlüğünün korunması hakkının güvence altına alınması sayılmaktadır. (Direktif md.3/2-c)
Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın “Kişisel Bütünlük Hakkı” başlıklı 3.maddesine göre, herkes, fiziksel ve zihinsel bütünlüğüne saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir475.
Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin 7.maddesine göre “Hiç kimse işkenceye veya zalimane, insanlık dışı veya küçük düşürücü muamele veya cezaya maruz bırakılamaz. Ayrıca hiç kimse, serbest rızası olmadan tıbbi veya bilimsel bir deneye tabi tutulamaz.” Sözleşme’de böyle bir düzenlemeye yer verilmesinin nedeni İkinci Dünya Savaşı sırasında Nazi toplama kamplarında insanlar üzerinde yapılan korkunç deneylerdir476. Maddenin birinci cümlesi ile ikinci cümlesi birlikte yorumlandığında görülecektir ki, bu madde aslında sadece vücut bütünlüğünü ihlal eden zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muameler içeren tıbbi araştırmaları yasaklamayı amaçlamaktadır477.
AİHS’nde, vücut bütünlüğünün korunması hakkı düzenlenmemektedir. Ancak bu hak, somut olayın özelliklerine göre AİHS md.3’ün kapsamında değerlendirilebilir. AİHS md.3’e göre, hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı cezaya veya muameleye tabi tutulamaz. Bu maddede belirtilen “muamele” kavramının sınırlarının çizilmesi mümkün değildir478; ancak, bu kavramın, tıbbi araştırmalar dahil olmak üzere tüm bilimsel araştırmaları da kapsadığı kabul edilmelidir479. Bu hükmün, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin 7.maddesi ile birlikte değerlendirilmesi, daha aydınlatıcı olacaktır. Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası
475 “1. Herkes, fiziksel ve zihinsel bütünlüğüne saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. 2. Tıp ve biyoloji alanlarında, aşağıdaki hususlar özellikle gözetilmelidir:
- yasalarla belirlenen usullere göre, ilgili kişinin özgürce ve bilgilendirilmiş olarak muvafakatinin alınması,
- üstün gen yaratma uygulamalarının, özellikle insan seleksiyonunu amaçlayanların yasaklanması,
- insan vücudunun ve bölümlerinin, parasal kazanç kaynağı haline getirilmesinin yasaklanması,
-insan klonlanmasının yasaklanması.” 476 ROSENTHAL, s.266; ROSENAU, s.109 477 ROSENAU, s.109
478
“Bununla birlikte herhalde md.3’ün uygulanabilmesi için, kötü muamelenin belirli bir ağırlığa
ulaşmış olması aranmaktadır. Bu asgari sınırın belirlenmesi göreceli olup, somut olayın özelliğine bağlıdır.” TECZAN/ERDEM/SANCAKDAR, s.248
Sözleşmesi md.7’de, kişinin rızası olmaksızın tıbbi ve bilimsel deneylere tabi tutulamaması yasağı, genel işkence, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele yasağına örnek olarak verilmektedir. Ancak, rızanın bulunmaması, insan üzerinde yapılan tıbbi araştırmayı “insanlık dışı” veya “onur kırıcı” olarak nitelendirmek için yeterli midir? Anayasa’ya göre, bir insan üzerinde tıbbi araştırma yapılabilmesi için, mutlaka ilgili kişinin rızası gereklidir. Diğer bir ifadeyle, Anayasa, kişinin vücut bütünlüğünü tıbbi araştırmalara karşı -kişinin rızası dışında- mutlak olarak korumaktadır. TCK md.90’da insan üzerinde yapılan bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için uyulması zorunlu koşullar sayılmakta, bu koşullar arasında rıza alınması da belirtilmekte ve bu koşullara uyulmadan yapılan deneyin sonucunda kişinin yaralanması veya ölmesi durumunda, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı ifade edilmektedir. Kanımızca, ilgili kişinin rızası olmadan vücudu üzerinde yapılan bir tıbbi araştırma, kişinin vücut bütünlüğünü zedeleyeceğinden, onur kırıcı muamele olarak nitelendirilmelidir; kişinin fiziksel ya da ruhsal olarak ağır bir zarara uğraması gerekmez. Kişinin rızası olmadan böyle bir girişimde bulunulması, insan onuru ile bağdaşmaz ve hiçbir şekilde kabul edilemez480. Nitekim II.Dünya Savaşı sırasında, rıza alınmadan yapılan insanlık dışı tıbbi deneyler, insanlık tarihine kara bir leke olarak yazılmıştır. Aksi yöndeki bir görüşe göre ise, rızanın bulunmaması, şayet kişiye çok büyük bir acı vermediyse, vücut bütünlüğüne ağır bir zarar getirmediyse, bir tıbbi araştırmayı insanlık dışı veya onur kırıcı olarak nitelendirmemek gerekir481.
Diğer taraftan, bir tıbbi araştırmada kişinin rızasının bulunması, araştırmacıya, o kişiye işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele yapma hakkını da vermez. TCK md.90/2e’ye göre, insan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin koşulları arasında, deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması da sayılmaktadır. İnsan onuru ile bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanması da, AİHS md.3 kapsamında değerlendirilmelidir.
480 “Beden tümlüğüne yapılan ve önemli zararlar doğurmayacak girişim ve saldırılar, kişinin izni dışında yapılmışsa, kişilik hakkına saldırı niteliği taşır.” ZEVKLİLER, s.6
Vücut bütünlüğünün korunması hakkı, yine somut olayın özelliklerine göre AİHS md.8 kapsamında da değerlendirilebilir482. AİHM’nin, bazı kararlarında, kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü, özel yaşam kavramı içinde değerlendirdiği görülmektedir; örneğin AİHM kişinin sağlığına zarar verilmesini AİHS md.8 kapsamında ele almaktadır 483
Kısacası, tıbbi araştırmalardan dolayı kişinin vücut bütünlüğünün zarara uğramaması için, araştırmacıların uluslararası sözleşmelerde, Anayasa’da ve mevzuatımızdaki kurallara uygun bir şekilde araştırmaları yürütmesi, deneklere bir araç olarak değil bir insan olarak yaklaşmaları gerekmektedir. Bu hakkın korunmasında ise en önemli görev devlete düşmektedir. Gerek etik kurullar, gerekse Sağlık Bakanlığı, kişilerin vücut bütünlüğünün, tıbbi araştırmalardan dolayı zarara uğramaması için, azami özeni göstererek, gerekli tedbirleri almalı ve denetimleri yapmalılardır.