Na Representação de Inconstitucionalidade nº 1.417-7/DF, o Supremo expressou o seu acatamento à tese do “negative Gesetzgeber”. A referida representação fora ajuizada pela
29 Cf. expressão usada por Gabriel Nogueira Dias (2010, p. 94).
30 Para diferenciá-lo do “juiz da lei” ou “juiz no lugar da lei” (cf. TAVARES, 2010, p. 117).
31 Cf. TAVARES, 2012a, p. 36: “Especificamente, contudo, quanto à ideia de ‘legislador negativo’, [...] tem-se
uma conexão incindível com a atuação de tribunais constitucionais ou de justiças constitucionais de cúpula que assumam funções de tribunais constitucionais. Nesse sentido, portanto, tem-se um juiz constitucional em sentido muito restrito, o juiz integrante desses órgãos”.
32 Com essa ressalva, quer-se observar que não será feita uma análise sobre eventual acerto ou desacerto da solução
adotada pelo Supremo Tribunal Federal, já que os limites objetivos do presente trabalho não permitem um aprofundamento no mérito decisório acerca da ocorrência, ou não, dos vícios de inconstitucionalidade suscitados em cada caso. Tampouco será apontada uma possível melhor solução ou mesmo uma solução alternativa à decisão adotada pelo Supremo. Os julgados elencados têm objetivo meramente descritivo, a fim de possibilitar uma melhor visualização do uso da tese do “legislador negativo” pelo Supremo Tribunal Federal e uma adequada compreensão das críticas que serão feitas ao longo do trabalho.
Procuradoria-Geral da República em face do disposto no art. 65, §3º, da Lei Complementar nº 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN) acrescentado pela LC 54/86.33
O fundamento da inconstitucionalidade era formal e dizia respeito ao vício de iniciativa do projeto de lei que culminara com a edição da LC 54/86, já que a apresentação da proposta – que implicava aumento da despesa do governo federal – não se dera pelo chefe do Poder Executivo. Além disso, a lei violava a autonomia federativa dos Estados e a iniciativa legislativa dos respectivos governadores para projetos de leis majorantes da despesa pública.
O ponto alto do julgamento, no entanto, repousou no pedido subsidiário formulado pela Procuradoria-Geral da República. A questão girava em torno da possibilidade de os tribunais locais concederem, com base na alteração legislativa promovida pela lei complementar, ajudas de custo (auxílio-moradia e auxílio-transporte) sem a necessidade de prévia lei específica (federal ou estadual) que o autorizasse. Ou seja, se os tribunais estavam autorizados a promover o pagamento dos benefícios diretamente aos seus magistrados tomando por base apenas a autorização geral trazida pelo §3º, do art. 65, da LOMAN. A Procuradoria-Geral da República pedia, em caráter subsidiário, que, caso não fosse acolhida a representação de inconstitucionalidade, fosse aplicada a técnica da interpretação conforme a Constituição para que o §3º do art. 65 da LOMAN fosse interpretado no sentido de que os Tribunais locais só poderiam conceder aos seus magistrados as ajudas de custo nos percentuais ali previstos se lei federal ou estadual específica autorizadora.
Embora tivesse sido acolhida a representação, com a consequente declaração de inconstitucionalidade formal do dispositivo impugnado, o voto do relator, ministro Moreira Alves, foi quase integralmente dedicado à discussão do pleito subsidiário formulado pelo autor da representação.
Para Moreira Alves, havia um importante óbice na utilização da interpretação conforme
a Constituição consubstanciado na impossibilidade de o Tribunal confrontar a “finalidade
inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica” (BRASIL, Rp. 1417, 1988, p. 72), . Assim, o STF entendeu que o pedido subsidiário não poderia ser acolhido.
33 “Art. 65 - Além dos vencimentos, poderão ser outorgadas aos magistrados, nos termos da lei, as seguintes
vantagens: I - ajuda de custo, para despesas de transporte e mudança; II - ajuda de custo, para moradia, nas localidades em que não houver residência oficial à disposição do Magistrado; [...] § 3º Caberá ao respectivo Tribunal, para aplicação do disposto nos incisos I e II deste artigo, conceder ao Magistrado auxílio-transporte em até 25% (vinte e cinco por cento), auxílio-moradia em até 30% (trinta por cento), calculados os respectivos percentuais sobre os vencimentos e cessando qualquer benefício indireto que, ao mesmo título, venha sendo recebido”.
Não obstante o acórdão traga questões interessantes e que merecem melhor discussão – como, por exemplo, a equiparação feita pelo Supremo entre as técnicas da interpretação
conforme a Constituição e da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto34 –
destaca-se do voto, no ponto que interessa ao presente estudo, uma completa rejeição à atuação da Corte como “legislador positivo”:
Ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o Tribunal – em sua função de Corte Constitucional – atua como legislador negativo, porquanto, como salienta Ritterspach (Lege sul Tribunale Cnstituzionale dela Repubblica Federale di
Germania, pág. 94): “[...] Só uma sentença que declara nula uma lei a elimina do
ordenamento jurídico: tem, assim, o mesmo efeito que obteria o legislador com a abrogação; a Corte Constitucional Federal opera, nesse caso, como um legislador
negativo” [...].
O mesmo ocorre quando Corte dessa natureza, aplicando a interpretação conforme à
Constituição, declara constitucional uma lei com a interpretação que a compatibiliza
com a Carta Magna, pois, nessa hipótese, há u[m]a modalidade de
inconstitucionalidade parcial (a inconstitucionalidade parcial sem redução do texto
– Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung), o que implica dizer que o Tribunal Constitucional elimina – e atua, portanto, como legislador negativo – as interpretações por ela admitidas, mas inconciliáveis com a Constituição. Porém, a interpretação fixada, como única admissível, pelo Tribunal Constitucional, não pode contrariar o sentido da norma, inclusive decorrente de sua gênese legislativa inequívoca, porque não pode Corte dessa natureza atuar como legislador positivo, ou seja, o que cria norma nova. (BRASIL, Rp. 1417, 1988, p. 37-38, grifos no original).
Assim, segundo o entendimento sustentado pelo STF no referido acórdão, nem mesmo no âmbito da aplicação das técnicas da interpretação conforme ou da declaração de
inconstitucionalidade sem redução de texto estaria a Corte autorizada a contrariar o suposto
sentido inequívoco da lei, sob pena de extrapolar os limites do papel que lhe fora atribuído quando atua no controle de constitucionalidade.
No julgamento da ADI nº 652-5/MA, a tese do “legislador negativo” fora usada en
passant, como mero reforço argumentativo e sem produzir qualquer efeito decisivo na solução
dada pelo Supremo.
A ação direta fora proposta pelo Procurador-Geral da República em face da Lei Complementar nº 10/91, do Estado do Maranhão, que dispunha sobre a criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios. A cautelar fora deferida pelo STF, suspendendo-se a eficácia da lei.
No curso da ação, no entanto, sobreviera informação de que a referida Lei havia sido revogada pelo Poder Legislativo local, sendo, por isso, suscitada questão de ordem para que
fosse decidido se a revogação do ato impugnado prejudicava, ou não, o prosseguimento da ação de inconstitucionalidade.
Após discorrer sobre os efeitos da decisão de inconstitucionalidade, o relator observou que o Supremo firmara posição no sentido de que a revogação superveniente da lei não teria o condão de extinguir o processo de inconstitucionalidade já deflagrado. Contudo, o caso então em análise continha peculiaridades que justificavam solução diferente. Entendeu o Ministro Celso de Mello que o ajuizamento da ADI não retirava do Poder Legislativo a possibilidade de exercer sua competência legiferante, inclusive para revogar a legislação supostamente inconstitucional. Nessa perspectiva, reputou-se que a inexistência de efeitos concretos residuais da lei – notadamente porque o Supremo havia deferido cautelar para obstar a eficácia do ato legislativo – tornava inócua a discussão travada na ação direta e, por isso, deveria ser acolhida a questão de ordem e julgado prejudicado o pedido.
Como se vê, a tese do “legislador negativo” não teve qualquer efeito prático na resolução da questão constitucional, mas, ainda assim, foi incluída no voto condutor e constou da ementa da decisão (obiter dictum).
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.755-5/DF, por outro lado, o Supremo reforçou o entendimento pela aplicação da tese do “legislador negativo”. A ação fora proposta por partido político em face de dispositivo da Lei nº 9.294/96, que regulamenta o artigo 220, §4º, da Constituição Federal,35dispondo sobre “as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas”, e se voltava contra o artigo 1º, parágrafo único, da referida lei, de seguinte teor:
Art. 1º O uso e a propaganda de produtos fumígeros, derivados ou não do tabaco, de bebidas alcoólicas, de medicamentos e terapias e de defensivos agrícolas estão sujeitos às restrições e condições estabelecidas por esta Lei, nos termos do § 4° do art. 220 da Constituição Federal.
Parágrafo único. Consideram-se bebidas alcoólicas, para efeitos desta Lei, as bebidas potáveis com teor alcoólico superior a treze graus Gay Lussac.
O foco da questão dizia respeito à norma explicativa contida no parágrafo único do dispositivo impugnado, a qual, ao restringir o conceito legal de bebidas alcoólicas àquelas com
35 “Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo
ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. [...] § 3º Compete à lei federal: [...] II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. § 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso”.
teor alcoólico superior a 13º GL, excluía da regulamentação publicitária bebidas alcoólicas com índice alcoólico inferior. O pedido da ação direta era, em síntese, a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º, acima transcrito, donde se estenderia àquele diploma a norma veiculada pelo art. 12, inciso II, do Anexo I, do Decreto nº 6.871/09, regulamentador da Lei nº 8.918/94, pelo qual se estabeleciam limites conceituais mais elásticos para caracterização de determinada bebida como alcoólica,36 estando, assim, inseridas na restrição de publicidade.
Dois pontos merecem destaque: (i) para a maioria dos ministros, o acolhimento da pretensão do autor, no sentido de declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.294/96, acabaria por alargar o âmbito de incidência da norma, fazendo com que a restrição legal à publicidade fosse aplicada a todas as bebidas consideradas alcoólicas (e não apenas àquelas que tivessem gradação de álcool superior a 13º GL); e (ii) o autor estaria buscando, com seu pedido, a supressão de uma omissão legislativa consubstanciada na não
inclusão das bebidas com teor alcoólico inferior aos 13º GL na regulamentação.
Sem adentrar na análise da fundamentação da inconstitucionalidade invocada na ação, tampouco no debate acerca da conveniência do critério adotado pela legislação então impugnada, importa aqui atentar para o uso da tese do “legislador negativo” nos argumentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal para o julgamento proferido, que culminou com o não conhecimento da ação.
No tocante ao primeiro problema, entendeu o Tribunal que não estaria autorizado a proferir decisão que alargasse o âmbito de incidência da norma, sob pena de atuar como legislador positivo. Segundo o voto do relator, Ministro Nelson Jobim:
Vê-se, desde logo, que o pedido, nesta ação, importa em pretender transformar o STF em legislador positivo. Se declararmos a inconstitucionalidade da regra, estaremos estendendo as restrições da lei a âmbito por ela não alcançado e desejado. [...] Na verdade, o Partido Liberal pretende, ao fim e ao cabo, ampliar o âmbito de aplicação da lei, que foi expressamente definido pelo legislador. Não será este Tribunal, pela via da declaração de inconstitucionalidade, que ira decidir qual a melhor forma de tratar o tema. [...] Poder-se-ia, no máximo, entender que há omissão do Congresso Nacional na disciplina da propaganda das bebidas alcoólicas com teor alcoólico inferior a 13º Gay Lussac. O pedido do Partido Liberal é pela declaração da inconstitucionalidade de dispositivo expresso. Nada quanto à eventual inconstitucionalidade por omissão. O lugar próprio para a pretensão do Partido Liberal e o Congresso Nacional. Não conheço da ação. (BRASIL, ADI 1.755, 2001, p. 508- 511).
36 Diz o dispositivo: “Art. 12. As bebidas serão classificadas em: [...] II - bebida alcoólica: é a bebida com
graduação alcoólica acima de meio por cento em volume até cinquenta e quatro por cento em volume, a vinte graus Celsius [...]” (redação original).
A controvérsia no Supremo se instaurou com o voto divergente prolatado pelo Ministro Marco Aurélio, que conhecia da ação, contudo, não por entender que o Supremo se livrara das amarras do paradigma do “legislador negativo”, mas por conceber que a hipótese de declaração de inconstitucionalidade, se viesse a se confirmar, não implicaria criação normativa apta a caracterizar a atuação do Supremo como a de um legislador positivo.37 A partir daí, seguiu-se um debate entre os ministros acerca da correção da solução (processual) adotada pelo voto do relator, que não conhecia da ação direta.38
Embora não constasse expressamente do voto condutor, teve importante peso na decisão processual o entendimento do Supremo Tribunal Federal pela impossibilidade de converter a ação direta de inconstitucionalidade em uma ação de inconstitucionalidade por omissão, o que, no entender da maioria, seria consequência do pedido do autor.
Desta forma, a impossibilidade de atuação como “legislador negativo” foi utilizada tanto para afastar a possibilidade de uma atuação criativa a partir do alargamento do âmbito de incidência de determinada norma, como também para rejeitar a possibilidade de conversão de uma ação direta em ação de inconstitucionalidade por omissão, especialmente diante do entendimento restrito que se firmara à época acerca dos limites da decisão que reconhecia a omissão inconstitucional.
37 Entendeu o Ministro Marco Aurélio: “Chegando a Corte, porventura ultrapassado o óbice apontado pelo Senhor
Ministro Nelson Jobim, ao exame da matéria, vislumbrando relevância e risco de manter-se com plena eficácia esse parágrafo único, atuara a Corte como legislador positivo? A resposta, para mim, é negativa” (BRASIL, ADI 1.755, 2001, p. 513). E prossegue: “[E]ncaro com muita reserva essa premissa segundo a qual o Supremo Tribunal Federal, atuando por força de ação direta de inconstitucionalidade – portanto, no campo do controle concentrado – não pode adotar postura que acabe por implicar a normatividade positiva. Há casos e casos. Este, por exemplo, penso – porque simplesmente se empestou, no parágrafo atacado, uma definição ao que se entende como bebida alcoólica, mesmo que venhamos a conceder a liminar e a julgar, ao fim, procedente o pedido formulado na inicial da ação direta de inconstitucionalidade –, não conduzirá [...] à atuação vedada, que é a atuação como legislador negativo” (Ibidem, p. 514).
38 O debate era pertinente, pois o Supremo atuava, naquele momento, em sede de análise colegiada da medida
cautelar inicialmente postulada pelo autor e cuja apreciação fora diferida para momento posterior à prestação de informações pelos responsáveis pela edição da norma (cf. decisão do Min. Celso de Mello, então Presidente do STF, de 30 dez. 1997, publicada no DJ de 04 fev. 1998). O Supremo, com o não conhecimento da ação, promovia o encerramento do feito desde logo, evitando a realização de novo julgamento para, caso conhecido o pedido, fosse julgado o seu mérito. A esse respeito, marcante a intervenção do Min. Nelson Jobim quando, a certa altura, afirma ser aquele “o momento de repensarmos a fórmula curiosa que tem o Tribunal de processar tudo. Não há mais tempo para se processar tudo e se gastar um tempo imenso do Tribunal, com toda a sua infra-estrutura, para processar aquilo que, evidentemente, antecipadamente, se pode emitir ao juízo defensivo” (BRASIL, ADI 1.755, p. 521-522, grafia original). A postura do STF naquele caso em muito se assemelha à adotada pela Corte
Costituzionale italiana quando, a fim de superar o volumoso passivo processual represado durante os anos iniciais
de uma atuação voltada à análise da legislação pré-constitucional, viu-se a proferir um sem-número de decisões processuais de rejeição das questões de constitucionalidade, não sem com isso gerar severas críticas da doutrina italiana (sobre o tema, vide item 3.2.1.2, infra).
No Recurso Extraordinário nº 213.201-2/SP, o Supremo Tribunal Federal se deparou, em sede de controle difuso, com questão que versava sobre a extensão de benefício legal a categoria não contemplada expressamente pela lei.
A questão discutida no recurso dizia respeito à hipótese de isenção tributária do IOF estatuída pelo art. 6º, do Decreto-Lei nº 2.434/88. O Tribunal local havia estendido o benefício de isenção a determinada empresa envolvida em operação que, conquanto não prevista no texto legal, era igual à hipótese expressamente contemplada na lei.
A Primeira Turma do STF, ao apreciar o recurso, reconheceu a ocorrência de violação à isonomia, já que inexistia correlação lógica entre a discriminação operada e o critério de
discrímen. No entanto, nos termos do voto do relator, entendeu que:
Esse vício, contudo, não autorizava a extensão do benefício a quem não foi contemplado pela lei. Desse modo, ao acolher a pretensão do contribuinte, o Tribunal
a quo avançou sobre os limites da função jurisdicional, chocando-se, como alegado
no RE, contra o princípio da separação e independência dos poderes. (BRASIL, RE 213.201, 1997b, p. 2.562).
Noutros casos, como no julgamento da Medida Cautelar na ADI nº 896-0/DF, o Supremo chegou a não conhecer da ação por entender que o pedido, ao exigir da Corte a atuação como legislador positivo, seria juridicamente impossível, portanto, faltando condição da ação nos moldes da processualística clássica. Afirmou o relator que o deferimento do pedido do autor – voltado contra dispositivo da Lei Complementar nº 75/93 que estatuía, no âmbito do direito intertemporal e sob a rubrica de disposições finais e transitórias, a paulatina extinção de cargos de Procurador Regional da República à medida que fossem declarados vagos – implicaria atuação positiva do Supremo Tribunal Federal, a qual seria vedada pelos limites impostos pela teoria do “legislador negativo”. Veja-se trecho do voto:
Ora, o Exmo. Sr. Procurador-Geral da República, ao invés de propor ação direta de inconstitucionalidade com relação ao sistema adotado pelos artigos 270 e 271 (que constituem um todo incindível), só arguiu a inconstitucionalidade do artigo 270 e das expressões “não alcançados pelo artigo anterior” contidas no artigo 271. Com isso, se vier a ser declarada a inconstitucionalidade arguída, ter-se-á que, ao contrário do que pretende a Lei Complementar em causa, a carreira de Procurador da República não terá o total dos cargos que a integram diminuído paulatinamente à medida que vagarem os cargos que foram transformados em cargos de Procurador Regional da República além dos 74 criados.
Como é sabido, não só a Corte está restrita a examinar os dispositivos ou expressões deles cuja inconstitucionalidade for arguída, mas também não pode ela declarar a inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e o alcance da norma impugnada (quando isso ocorre, a declaração de inconstitucionalidade tem de alcançar todo o dispositivo), porquanto, se assim não fosse, a Corte se transformaria em legislador
positivo, uma vez que, com a supressão da expressão atacada, estaria modificando o
normativos pelo Poder Judiciário só lhe permite agir como legislador negativo. (BRASIL, ADI 896-0 MC, 1996, p. 21).
Com base nesse entendimento, o Supremo entendeu que o pedido formulado na ação direta, por implicar uma necessária atuação da Corte como “legislador positivo”, era juridicamente impossível, motivo pelo qual, à semelhança do que ocorrera com a ADI 1.755/DF, optou-se por uma decisão processual (não conhecimento da ação), fundamentada na tese do “legislador negativo”.
Entretanto, em diversos casos recentes, não obstante o anúncio de uma possível guinada jurisprudencial nos próximos anos, o Supremo Tribunal Federal demonstra não ter abandonado ainda a vinculação ao paradigma do “legislador negativo”. É o que ocorreu, por exemplo, no AI 737.185-AgR/SP e no RE 493.234-2-AgR/RS. Em ambos os casos, os recorrentes postulavam a extensão do benefício instituído pela Lei nº 8.620/93, a qual previu a possibilidade de parcelamento de contribuições devidas à Seguridade Social, mas restringira o benefício às empresas públicas e sociedades de economia mista (art. 10). Nos dois julgamentos, a Primeira Turma do STF entendeu, como único fundamento a afastar a possibilidade de extensão do parcelamento tributário pretendido, a sua vinculação ao dogma do “legislador negativo”.
Em outro caso, a Segunda Turma julgou o Agravo Regimental na Reclamação nº 14.075/SC (Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 14/05/2014) cuja discussão girava em torno da ocorrência, ou não, de desrespeito à decisão proferida em sede de medida cautelar na ADPF nº 53 (Rel. Min. Gilmar Mendes) e ao teor da Súmula Vinculante nº 04.39 O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região havia proferido acórdão que determinara o reajuste do salário dos engenheiros contratados pela Companhia de Gás de Santa Catarina – SCGÁS com base na variação do salário mínimo nacional, já que os artigos 5º e 6º, da Lei nº 4.950-A/66, estabeleciam piso salarial equivalente a múltiplos do salário mínimo para os profissionais de