Dr. Sezcan Mümüşoğlu
TARİHÇE
7. MALİYET ETKİNLİK ANALİZLERİ, KİME İUİ? KAÇ KEZ?
Um primeiro problema atinente à construção do “legislador negativo” consiste na própria equiparação entre a função legislativa e aquela desenvolvida pelo Tribunal Constitucional. Essa aproximação entre a função de eliminação de leis inconstitucionais e a atividade exercida pelo legislador é mais evidente no sistema de controle concentrado de constitucionalidade, pautado na concepção kelseniana, que prestigia o pronunciamento abstrato do órgão encarregado do controle.
De fato, no sistema norte-americano, difuso, a vinculação do juiz ao caso concreto e a natureza da decisão por ele tomada – no sentido da inaplicabilidade concreta da lei – tornavam mais fácil a aceitação da judicial review como uma atividade eminentemente jurisdicional,73 e não legislativa. Como observado por Rosenfeld:
Duas importantes consequências decorrem do modelo americano: primeiro, que o controle de constitucionalidade não pode ser realizado na ausência de um caso concreto; segundo, que a solução fática de um caso paradigmático tende a enquadrar o controle de constitucionalidade em uma moldura mais atinente a uma atividade judicial que legislativa. (ROSENFELD, 2007, p. 224).
No modelo europeu, por outro lado, em que o ato decisório teria efeitos erga omnes e, a princípio, não estaria necessariamente vinculado a um determinado caso concreto (sistema de ações diretas), fazia sentido que se atribuísse caráter legislativo à decisão do órgão constitucional, notadamente porque, no continente europeu, a possibilidade de controle judicial
72 É o caso, por exemplo, do argumento que procura demonstrar a superação do paradigma a partir da necessidade
de efetivação dos direitos fundamentais, o qual pode ser visto, ao mesmo tempo, por uma perspectiva histórica, prática ou teórica.
73 Já em Hylton vs. United States (1796), a Suprema Corte demonstrava ser possível o controle dos atos do
Congresso pelo Judiciário, quase uma década antes do célebre julgamento de Marbury vs. Madison (1803). A esse respeito: FINE, 2007, p. 352. Diz a autora: “A decisão da Suprema Corte em Hylon v. United States foi chamada ‘o primeiro desafio bem definido da constitucionalidade de um Ato do Congresso a aparecer perante a Corte’. Em
Hylton, estava em questão se um tributo sobre transportes individuais imposto por um ato do Congresso era
constitucional. A Suprema Corte manteve o ato do Congresso, sugerindo o seu poder de rever leis quanto à sua consistência com a Constituição”. A referência do texto é GOEBEL JR., Julius. History of the Supreme Courte, vol. 1: Antecedents and Beginnings to 1801.1971, p. 778. Em outro caso (Ware v. Hylton), no mesmo ano, a Suprema Corte invalidou determinada lei estadual da Virgínia, alegando sua incompatibilidade com o Tratado de Paris.
dos atos editados pelo Parlamento sempre encontrou forte resistência,74 como explica André Ramos Tavares:
[...] era comum retirar o Tribunal Constitucional do círculo do Judiciário para inseri- lo no Legislativo, caso se lhe permitisse atuar em abstrato, independentemente de um caso concreto. Essa conclusão servia de mote para pesadas críticas acerca da possibilidade de assim proceder um Tribunal. (TAVARES, 2005, p. 259).
Diversos autores procuraram associar a ideia de uma função anulatória das leis como algo tipicamente legislativo. Kelsen o fez, como se sabe, para justificar a atuação do seu Tribunal Constitucional, atribuindo, contudo, o caráter “negativo” à função por este desempenhada.75 A terminologia, no entanto, afigura-se inadequada, já que atualmente é possível reconhecer sérias distinções entre a função exercida pelo Tribunal Constitucional, ainda que no contexto da eliminação de uma lei inconstitucional, daquela desempenhada pelo Parlamento ao inovar o ordenamento jurídico em sua atividade legiferante.
Parcela da doutrina entende ter havido uma má compreensão da teoria kelseniana nesse aspecto, já que não se pode tomar o conceito de “legislador negativo” como se estivesse a designar a natureza da função do Tribunal ao eliminar uma lei inconstitucional. Para Dimoulis e Lunardi:
[...] Ao se referir ao juiz constitucional como legislador, Kelsen não quis retomar a teoria da separação material das funções-poderes, teoria que sempre condenou. Não definiu a declaração de inconstitucionalidade como ato de legislação negativa para indicar a natureza funcional do ato jurídico da declaração de inconstitucionalidade. Kelsen deu ao termo “legislador negativo” um significado político e prático, sugerindo que o julgador deve limitar sua interferência no domínio do legislador, deixando de modificar normas vigentes. (DIMOULIS; LUNARDI, 2010, p. 175).
A coerência da terminologia também é questionada por Elival da Silva Ramos:
[...] No entanto, ao invés de caracterizá-la como atividade legislativa atípica, por que não lhe atribuir a condição de atividade jurisdicional atípica? Ao pretender justificar a composição do órgão incumbido da função de controle de constitucionalidade à semelhança de um tribunal judiciário, Kelsen, de outra parte, se contradiz formalmente, o que nos permite inferir que, ressalvada a inconveniência política da tese, o seu entendimento acerca da jurisdição constitucional, na verdade, era o de que esta consubstanciava uma função jurisdicional atípica e não uma função legislativa atípica. (SILVA RAMOS, 2010, p. 144).
74 V. a respeito, item 2.2.
75 Dentre os autores que compreenderam que a função do Tribunal Constitucional não seria diferente daquela
exercida pelo legislador, citam-se: Kelsen, Schmitt, Delfino, Tocqueville (cf. TAVARES, 2012a, p. 44). Outros autores, como Diplock, Hufstedler, Hazard Jr. e o Justice Benjamin Cardozo, embora mencionem que o juiz age como se legislador fosse, parecem entender, como adverte Cappelletti, que o juiz simplesmente cria o direito, hipótese que não confronta com o que entende o mestre italiano (cf. CAPPELLETTI, 1993, p. 73-74).
Para além de uma possível má compreensão da doutrina kelseniana, percebe-se que a teoria do “legislador negativo” tem sido utilizada com uma dupla finalidade: ao mesmo tempo, procura limitar o exercício da jurisdição constitucional (finalidade normativa) e identificar a
natureza desta função (finalidade descritiva) (DIMOULIS; LUNARDI, 2010, p. 168). Uma
primeira tentativa de superação do paradigma passa, pois, pela demonstração da impertinência terminológica, visto que entre a função legislativa e aquela exercida pelo Tribunal Constitucional existem tanto diferenças formais (processuais) quanto materiais. É sobre o que se passa a expor.
Ambas as formas de atuação – a edição de leis pelo Parlamento e a prolação de uma decisão judicial – dizem respeito a atos de criação jurídica ou law-making process.76 É, aliás, a proposta kelseniana ao conceber na jurisdição – assim como na legislação, de um modo geral – um ato ambivalente de criação e produção do direito (KELSEN, 2003a, p. 9). Todavia, segundo Cappelletti, apenas substancialmente seria possível dizer que existe certa similitude entre as funções legislativa e judicial, já que o modo pelo qual o direito se produz em ambas as fontes é significativamente diverso.77
Na visão do referido autor, o que principalmente diferencia a função judicial da função legislativa é a estrutura, o caminho a percorrer para que, respectivamente, juiz e legislador produzam seus atos de criação:
Certamente, do ponto de vista substancial, tanto o processo judiciário quanto o legislativo resultam em criação do direito, ambos são ‘law-making processes’. Mas
diverso é o modo, ou se se prefere o procedimento ou estrutura, desses dois procedimentos de formação do direito, e cuida-se de diferença que merece ser sublinhada para se evitar confusões e equívocos perigosos. O bom juiz bem pode ser criativo, dinâmico e ‘ativista’ e como tal manifestar-se; no entanto, apenas o juiz ruim agiria com as formas e as formas e as modalidades do legislador, pois, a meu entender, se assim agisse deixaria simplesmente de ser juiz. (CAPPELLETTI, 1993, p. 74).
Para Cappelletti, o juiz está sujeito aos chamados limites processuais (ou “virtudes
passivas”), que são diretamente decorrentes da vinculação do magistrado aos casos concretos
– aos “cases and controversies” trazidos pelas partes –, bem assim da imparcialidade e independência que devem nortear a atividade judicial (CAPPELLETTI, 1993, p. 74-75).
76 Cf. TAVARES, 2005, p. 258; CAPPELLETTI, 1993, p. 73-74.
77 Conforme a doutrina de Cappelletti, a atividade judicial está sujeita a certos limites materiais e formais. No
entanto, na visão do mestre italiano, é nestes últimos, nos limites formais (processuais), que se encontra a verdadeira distinção entre as funções legislativa e judicial.
Esses limites processuais configurariam as chamadas “regras fundamentais da justiça
natural”, a saber: (i) o juiz deve estar alheio às pressões das partes, impedindo-se que atue em
questões a respeito das quais tenha interesse próprio (nemo judex in causa propria); (ii) o juiz deve assegurar às partes a possibilidade de exporem seus argumentos em contraditório perante um órgão imparcial (audiatur et altera pars); e (iii) o juiz deve atuar apenas se e quando for provocado pelas partes, ou seja, deve o magistrado manter uma postura passiva e inerte até que lhe seja solicitado o exercício da jurisdição (nemo judex sine actore) (CAPPELLETTI, 1993, p. 75).
A diferença entre as funções legislativa e judicial seria, assim, quantitativa. Admitindo a existência de discricionariedade em ambas as funções, é possível distinguir o grau em que esta discricionariedade é legitimamente tolerada. Embora haja criatividade e produção jurídica nas duas formas de atuação, o espaço de liberdade que tem o legislador costuma ser maior do que aquele ao qual se encontra adstrito o juiz. Essa maior liberdade ocorre não apenas porque a estrutura pela qual o legislador produz direito – o processo legislativo –, embora sujeita a diversos regramentos, não está vinculada às mesmas amarras que o processo judicial (limites formais ou substanciais), mas porque, materialmente, o legislador se encontra vinculado, em regra, apenas à Constituição. O juiz, por sua vez, terá um espaço mais restrito de atuação quando no exercício de sua atividade criativa.
Obviamente, tratando-se de um espaço graduado de criatividade, haverá certas situações em que o juiz exercerá com maior ou menor intensidade o agir discricionário. Assim, por exemplo, a situação em que determinada lei viole formalmente a Constituição – e exija do juiz constitucional um pronunciamento simples desta inconstitucionalidade –, é diferente daquela em que a lei apenas parcialmente ofenda a Constituição, por haver excluído indevida e implicitamente certo grupo de sujeitos dos benefícios que previra em favor de outra categoria de pessoas. Neste último caso, pode ser exigível do juiz constitucional o restabelecimento da violada isonomia. No entanto, ainda assim, seu espaço de criatividade tende a ser menor do que aquele franqueado ao legislador, o qual, respeitadas as limitações constitucionais, poderá inovar o ordenamento no mais vivo sentido que esta expressão possa ter: por meio da criação de normas a partir do nada (ex nihilo).
Dificilmente se poderá conceber que o juiz atue com esse grau de criatividade, isto é, que lhe seja autorizada a formulação de norma geral e abstrata sem que derive expressa ou implicitamente de outra, previamente formulada pelo legislador (civil law), pelos costumes ou pela jurisprudência (common law), ou, ao menos, extraída dos valores comuns da sociedade e da equidade. Tome-se, por exemplo, a previsão constitucional do direito de greve dos servidores
públicos, prevista no artigo 37, inciso VII, da Constituição Federal de 1988. Diz o texto constitucional que “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. Como se sabe, já se passaram quase trinta anos da promulgação da Constituição de 88 e, até o momento, não houve a edição de lei reguladora do direito de greve no serviço público. Em várias oportunidades, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa do Congresso Nacional.78 O direito de greve dos trabalhadores comuns (previsto no art. 9º, da CF/88), por outro lado, está regulamentado pela Lei nº 7.783/89.
Analisando a situação de omissão pela perspectiva do legislador, tem-se que o Parlamento poderia, hoje, regulamentar o direito de greve dos servidores públicos de modo a fixar regramento diferente daquele previsto para os trabalhadores comuns, respeitando, obviamente, as disposições constitucionais sobre o assunto. A discricionariedade, mesmo limitada materialmente pela Constituição, é bastante ampla. Diferentemente, o Tribunal Constitucional, no exercício de sua função interpretativa, atua por meio de um discurso não autônomo – já que vinculado ao enunciado escrito elaborado pelo legislador –, como acentua Tavares:
É necessário indagar, inicialmente, se a jurisprudência pode construir novos enunciados. A resposta é negativa, na medida em que essa é uma atividade pertencente ao legislador com exclusividade, exceção feita ao processo de analogia (que, contudo, é limitado por sua própria natureza) e exceções próprias da Justiça Constitucional, analisadas, nesta pesquisa, como “enunciação constitucional”.
Como regra geral, os enunciados constituem verdadeiras barreiras interpretativas para o operador do Direito e, em particular, para o Tribunal Constitucional, em sua atividade de elucidação da norma vigente. Assim, devem ser analisados (com as ressalvas acima indicadas) como limites à interpretação da Constituição.(TAVARES, 2005, p. 219).
Veja-se a solução dada ao caso pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos mandados de injunção nº 670/ES, 708/DF e 712/PA. O STF, superando entendimento anterior e mais restritivo a respeito dos efeitos da decisão proferida naquele remédio constitucional, entendeu por bem aplicar analogicamente a Lei nº 7.783/89, naquilo que coubesse, também aos servidores públicos grevistas. Essa decisão, inegavelmente, importa um grau de criatividade bastante elevado. No entanto, percebe-se um balizamento material muito claro: o juiz constitucional não “partiu do nada”, não criou norma ex nihilo, mas pautou a decisão criativa em elementos já idealizados pelo legislador por meio de operação integrativa do ordenamento.
78 Veja-se, a respeito os seguintes julgados: MI 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996; MI 585/TO, Rel.
Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002; MI 485/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 23.8.2002; MI 670/ES, Rel. Min. Maurício Corrêa, Rel. para acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe 30.10.2008; MI 708/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 30.10.2008; e MI 712/PA, Rel. Min. Eros Grau, DJe 30.10.2008.
Para Cappelletti, também essa distinção de grau parecer ser uma diferença quantitativa – e, portanto, não substancial – entre a função judicial e a função legislativa. Afirma o mestre italiano:
[...] quando se fala dos juízes como criadores do direito, afirma-se nada mais do que uma óbvia banalidade: um truísmo privado de significado: é natural que toda interpretação seja criativa e toda interpretação judiciária “law-making”. [...]
Mas a verdadeira discussão se inicia apenas neste ponto. Ela verte não sobre a alternativa criatividade-não criatividade, mas [...] sobre o grau de criatividade e os
modos, limites e legitimidade da criatividade judicial. Ora, é evidente que a decisão
baseada na “equidade’, por exemplo, tem espaço mais amplo de escolha do que a baseada e vinculada a precisos precedentes judiciários ou detalhadas prescrições legislativas. O grau de criatividade é, portanto, mais elevado na primeira. Conquanto verdade que nem precedentes nem normas legislativas podem vincular totalmente o intérprete – que não podem, assim, anular de todo a que denominarei a sua imprescindível necessidade de ser livre, e portanto a sua criatividade e
responsabilidade –, também é verdade, contudo, que o juiz, vinculado a precedentes
ou à lei (ou a ambos), tem como dever mínimo apoiar sua própria argumentação em tal direito judiciário ou legislativo, e não (apenas) na “equidade” ou em análogos e vagos critérios de valoração. Igualmente é verdadeiro que, na vida dos homens, toda situação de fato é nova e única, e, conseqüentemente, sempre existe a possibilidade de “distinguir” em relação aos precedentes, ou de “argumentar a contrário”, mais do que “por analogia” (ou vice-versa) em face do direito legislativo, razão pela qual o resultado final da interpretação jurídica nunca é inequívoca e mecanicamente predeterminado. Mas também é verdade que existe, pelo menos, um baluarte extremo, digamos uma fronteira de bom senso, que se impõe tanto no caso da interpretação do
case law, quanto no do direito legislativo, ao menos porque também as palavras tem
frequentemente um significado tão geralmente aceito que até o juiz mais criativo e sem preconceitos teria dificuldade de ignorá-lo. (CAPPELLETTI, 1993, p. 24-26, grifos e grafia originais).
Para Cappelletti, portanto, as funções legislativa e judicial seriam diferentes, mas por uma razão formal. No entanto, além da distinção processual identificada por Cappelletti, parece possível vislumbrar também uma diferença substancial importante entre a função desempenhada pelo juiz (e pelo juiz constitucional) e aquela realizada pelo Parlamento. Essa distinção reside precisamente na natureza da atividade desempenhada pelo juiz constitucional.79
Em uma primeira abordagem, Dimoulis e Lunardi observam que a declaração de inconstitucionalidade feita pelo Tribunal Constitucional difere do ato legislativo porque falta naquela um intuito regulatório. Os autores partem do conceito de função legislativa como a criação de normas jurídicas, em regra, gerais e abstratas, com a intenção de regulamentar certas
79 A distinção a partir dos limites puramente formais, admitindo uma equivalência quanto aos limites substanciais
também parece não ser compartilhada por Tavares, quando afirma que “[e]ssa abertura teórica [...] permite que a atividade interpretativa transforme-se em atividade arbitrária, e não pode ser admitida” (TAVARES, 2005, p. 249).
relações com caráter vinculante (DIMOULIS; LUNARDI, 2010, p. 176)80 para, em seguida, concluir que:
[...] a declaração judicial de inconstitucionalidade de uma lei não constitui ato legislativo porque falta o “intuito” de regulamentar algo. Falta vontade legislativa. [...] [A] vontade legislativa se expressa em um ato criativo que objetiva revogar uma norma conforme juízos de oportunidade. O juiz que fiscaliza a constitucionalidade e declara uma norma inconstitucional não deseja revogá-la e muito menos possui poderes para tanto. Simplesmente declara a nulidade ou determina a anulação do ato normativo quando constata sua desconformidade com a Constituição. Dessa maneira, estabelece a integridade do sistema jurídico que tinha sido afetada pela presença da norma inconstitucional.
Por isso não nos parece correto afirmar que a atuação das Cortes Constitucionais é legislativa (e política). A atividade dos juízes constitucionais é técnica, consistindo na verificação de regularidade da produção normativa segundo a Constituição. Em outras palavras, a falta de vontade legislativa do juiz constitucional se conjuga com o fato de que a declaração de inconstitucionalidade resulta da aplicação de normas constitucionais, corrigindo uma disfunção do sistema que as desrespeitou em razão da criação de norma inconstitucional. (DIMOULIS; LUNARDI, 2010, p. 176).
Por outra perspectiva, também é possível vislumbrar uma distinção material a partir da teoria das funções do Tribunal Constitucional, nos moldes desenvolvidos por André Ramos Tavares. Do ponto de vista hierárquico, o autor procura demonstrar que uma dessas funções em especial – a função estruturante, vista como a principal dentre as exercidas pela jurisdição constitucional – se situa em patamar igual ao das normas constitucionais,81 o que teria por consequência a inadequação de se rotular o Tribunal Constitucional como um legislador, ainda que negativamente. Ensina Tavares:
Na teoria de Kelsen, o Tribunal Constitucional, por eliminar expressamente as leis (e não apenas afastar sua aplicação), seria um órgão legislativo (negativo) o que implica atribuir à decisão do Tribunal Constitucional força legislativa (cf. Guastini, 1993: 318). Ao contrário do que sustentou Kelsen, ao desempenhar a função de eliminar as leis, não se arvora o Tribunal Constitucional em função propriamente legislativa (sentido estrito), mas sim em função tipicamente constitucional (estatura normativa máxima). Assim, se é certo que a eliminação de uma lei pode ocorrer por outra lei e, dessa forma, manter-se no patamar legal, não é isso o que ocorre no fenômeno de eliminação promovida pelo Tribunal Constitucional, no exercício do que se convenciona chamar, aqui, função estruturante. (TAVARES, 2012a, p. 46).82
Além do mais, a partir do reconhecimento de uma multifuncionalidade da Justiça Constitucional, pode-se dizer que o Tribunal exerce função legislativa, mas esta é apenas uma
80 É importante ressaltar, no entanto, que os autores o fazem para demonstrar a inadequação teórica da construção
do “legislador negativo” tal como apresentada pela doutrina majoritária, que propõe, em geral, apenas a sua superação. Demais disso, o argumento é passível de ser utilizado para demonstrar o problema terminológico de se atribuir o caráter “legislativo” à função desempenhada pelo Tribunal Constitucional.
81 Sobre o tema, v. item 2.4.2, infra.
dentre as diversas realizadas por aquele órgão e – o que é mais importante – essa não se
confunde com a função estruturante (ou de controle, comumente vinculada à ideia de “legislador
negativo” pelo caráter de eliminação das leis inconstitucionais), tampouco com a interpretativa. A distinção proposta a partir da teoria das funções do Tribunal Constitucional será melhor estudada em momento oportuno;83 todavia, não se pode deixar de consignar, por ora, que ela representa uma diferenciação substancial e, portanto, de natureza, entre as funções legislativa e judicial. De todo modo, quer por distinções formais ou estruturais, quer por diferenciações substanciais ou de natureza, é possível concluir que a equivalência da função desempenhada pelo Tribunal Constitucional como sendo a de um legislador, ainda que de caráter negativo, soa imprópria ou, no mínimo, bastante questionável.